Лекция №16. 21.12.2017

Прецедентное право – миф невероятно глупый и вредный. Все пишут об этом. Дописались до того, что прецедент был источником права. Хотя бы посмотрели бы судебные решения, посмотрели источники. Зачем писать из учебника в учебник такие глупости. Если где-то прочитаешь про common law, то это общее право и прецедентное право. Common law – непереводимый термин, общинное право. Нельзя переводить как общее право. Если вы действительно задумались над словом прецедент – это не норма, не суде это способ обоснования судебного решения. Прецедент – это не право, это свидетельство о праве. Это способ отыскания правовой нормы в наследии прошлого. Прецедент – способ мышления, а не норма. Он широко использовался и в конституционном права Англии. Даже в эпоху, когда утвердилась обязательность прецедента. Смысл в том, что это устойчивое решение. Перед нами система обеспечивающая однообразие по вынесению решению. Обязательность прецедента (80-е годы 19 века провозгласили) – обязательность способа мышления, а не правовой нормы. Судья не связан прецедентами. Обязательность прецедента не влечет обязанности применять тот или иной прецедент. Судья может взять любой прецедент. Обязательность способа мышления. Английское право было бы прецедентным, если бы в средние века существовала судебная иерархия. Ее не было. Система судов, каждый из которых специализировался на каком-то определенном виде дел. Судебная иерархия возникла в 1857 года - первый акт о судоустройстве, который установил верховный суд. 1876 – акт об апелляционной юрисдикции. Палата Лордов была высшей инстанции. (Вспомнить историю Англию). Запись судебных решений берет начало с 1865 года. До этого как мог быть прецедент, если судебные решения не записывались, а потом стали записываться отрывочно. Первые записи ведутся с 80-х годов 12 века Pipe Rolls. Это отрывочные заметки. Потом были ежегодники. Не давалось обоснование решения. Далеко не все дела записывались. 15-16 века – частные судебные отчеты. Судьи сами записывали свои решения. Они были частными, это были некие трактаты. В 18 веке появились отчеты, которые ведутся судами. И только в 1865 году полноценные записи судебных решений. О каком прецедентном праве можно говорить?

Что составляло материал common law? Правовые нормы – это неосновной материал. Нужно посмотреть только первые трактаты. Он состоит из королевских приказов. Именно они в течение первых полутора столетий составляли материал common law. Королевские приказы раньше носили административный характер. Только при Генрихе 2 королевские приказы получили юридический характер. В середине 70-х годов земельные споры стали разрешаться королевскими судами. Было дешевле, и королевский судья был нейтрален по отношению к сторонам. Королевский приказ нескольких типов: приказ о праве (требование, направленное королем к шерифу обеспечить рассмотрение дел о принадлежности того или иного недвижимого имущества по принципу, что имущество должно принадлежать тому, кто имеет лучшие права. Суд не устанавливает, кто имеет абсолютные права на имущество. Они могут оба не иметь прав на имущества. Но суд устанавливает, кто имеет лучшие права. Главное разрешить конфликт). Спор по поводу недвижимости, который кто-то получил по наследству (приказ о мертвом предке), по этому приказу, чтобы подтвердить основания держания, достаточно доказать, что держатель получил имущество от отца. Ассиза о новом захвате: во времена Стефана сильные захватили у слабых землю, поэтому Генрих заставляет отказаться от поединка для возвращения земель, отказаться от самоуправства. Она создала сизину, как юридический институт. Сизина – захват, который нельзя возвратить силой, следовательно, он защищается судом. Приказ о долге (позволял вернуть то, что дано в долг). Когда число обращений резко увеличивается, эти приказы обретают типовые формы. Они становятся формализованными, ведь Генрих 2 не ликвидировал сеньориальные суды, он мог это сделать. Просто королевские суды одержали верх над сеньориальными судами. Когда победили? 70-80 годы: королевские суда не выделяются из королевской курии. В конце 12 века мы видим, что выделяется суд казначейства и суд королевской скамьи. Окончательно суды формируются в первые десятилетия 13 века, именно тогда формализовались приказы. Эти приказы составляют формализованную материю common law. Если подают иск, который не соответствует королевскому приказу, то его отклоняют. Или разрешают в судах справедливости.

Изначально equity применяли именно в королевских судах. Но где-то в середине 15 века мы видим, что большая часть исков, которые не соответствуют формулам приказов королевских идет лорду канцлеру. Лорд канцлер фактически становится судьей, набирает штат помощников и возникает канцлерский суд. Вот он решает дела по праву справедливости. Но надо понимать, что решение дел по праву справедливости означает решение дел на основе здравого смысла. К примеру, рыцарь отправляется в крестовый поход, отдает соседу свое имение, чтобы он присмотрел за ним и чтоб управлял им, потому что у него жена и малые дети. Он возвращается, а соседа нет. Его сын получил это держание от своего отца. А отцу рыцарь передал в держание. По common law невозможно решить этот спор в пользу рыцаря, потому что держатель получил от мертвого предка. Он обращается в канцлерский суд, который разрешает дело на основе здравого смысла, на основе права справедливости. Он устанавливает фактические обстоятельства дела. Решение выносится не на основе застывших формул, а на основании фактических обстоятельств дела. Правом справедливости называется то право, которое применяется в канцлерском суде. Право справедливости – это не отдельная ветвь английского права, это способ мышления на основе здравого смысла. Он применяется и в common law. Это хорошо видно из той ситуации, которая сложилась в середине 15 века. Common law предельно формализованное право в течение средних веков. Договорами считаются только договоры за печатью, договоры не за печатью называются неформальными контрактами. Они не имеют юридической силы. Но растет гражданский оборот, количество сделок увеличивается, у многих нет возможности ставить печать. Возникали же споры, суда по началу их отклоняли, но, когда пошел поток исков о признании этих контрактов действительными, суды стали думать. Как же признать их имеющими юридическую силу. И они воспользовались как раз методикой решения дел, которая использовалась в канцлерском суде. Так что это еще один миф, что право справедливости какая-то особая ветвь английского права. На самом деле это тоже способ юридического мышления.

Когда право состоит из норм, то способ юридического мышления примитивный до предела, как в России. Поэтому я и говорю, не стройте иллюзий, юристы у нас это статус официантки, статус обслуживающего персонала в отеле. Мало кто выйдет с творческим мышлением. Все остальное обслуга примитивная до предела работа. Судья у нас подводит конкретную ситуацию под какую-то нормативную материю.

Перед нами ситуация. Неформальный контракт. Он не признается имеющим юридическую силу. Как мыслит судья? Можно на все явления жизни смотреть с юридической точки зрения. Вот судья по common law именно так и поступал. С человеческой точки зрения печать – это сургуч, с юридической точки зрения, это удостоверения обязанности сторон совершить какие-либо действия. Не может ли быть других удостоверений, таких же надежных как печать? И вот судьи находят такие удостоверения в поведении сторон. Неформальные силы могут быть признанными имеющими такую же юридическую силу, как и контракты за печатью, если стороны совершают действия, которые свидетельствуют о признании тех обязательств, которые они взяли на себя.

Кстати, вот эта процедура выяснения действий, свидетельствующих о таком признании, называется процедурой о принятом на себя. Она стала применятся с конца 15 века. И суды четко устанавливают, какие действия свидетельствуют о признании обязательств по договору. Совокупность этих действий, совокупность всех признаков, всех явлений, свидетельствующих о признании сторонами контракта, называется термином consideration. Очевидно, что перед нами не совокупность норм. Common law не сводится к совокупности нормы. Для common law нормы – это не то, что заранее существует и предопределяет вынесение решения. Эти нормы необязательны. Даже необязательны нормы закона. Потому что очевидно же, что норма закона, написанная на том или ином языке. Правовая норма выражается в знаковой системе, которая допускает множество толкований. Слова не отражают реальную сущность вещей. Мысль, изреченная, есть ложь. Значит даже то, что написано в законе нуждается в толковании. Сама по себе правовая норма не обязывает судью. Правовая норма используется для опоры для вынесения решения. Подлинная правовая норма формулируется при обосновании конкретного решения. Но она привязывается к конкретному решению, поэтому это не совсем норма. Нома – это нечто типичное. Нормы на самом деле не бывает, потому что нет аналогичных случаев, люди разные, дела всегда разные. То, что мы называет нормой – это миф. Это попытка приложить какое-то общее правило к ситуации, к которой она на самом деле не прилагается и которой она явно не соответствует. Это искусственность притягивания правила к конкретной ситуации. Именно судья формулирует обоснование, аргументацию судебного решения, он фактически создает правовую норму. Правовая норма появляется при разрешении конкретной ситуации. Она считается нормой, потому что она содержит некий принцип, на основании которого решается конкретная ситуация.

Правовые нормы не существуют априори. Наша общественная жизнь не регулируется каким-то творением глупцов, которые навязали нам какие-то нормы. Что такое правовая норма? Кодексы, законы? Они же написаны людьми, которые явно не разбираются во всем том предмете, о котором они пишут. Жизнь богатая, Земля огромная, а голова у человека маленькая, мозгов вмещает очень мало. Человек глуп от природы, он не может ничего понять. Люди для нас пишут кодексы, законы, а мы из должны еще соблюдать… Это же очевидно произведение, которое содержит очень много несуразиц, недостатков. Так и обязательность прецедента. Ведь есть же неправильные судебные решения. Их тоже нужно исполнять?

На самом деле странным является наш способ юридического мышления. Common law основан на здравом смысле. Он действительно предполагает, что решение того или иного спора надо выводить не из какой-то навязанной нормы, а из сущности самого спора. Потому что все ситуации индивидуальны.

Для common law характерно определенный способ держания. Оно никак не оформлено. А когда появляется титул на держание. Они спокойно держат землю, не заботясь о каких-то документах. Но возникает спор, тогда судебное решение дает им титул. Поэтому очевидно, что common law – это способ вынесения судебного решения. Это право судебной практики. В рамках common law уживались нормы публичного и частного права. Основу Британской конституции составляет common law. Первым писаным документом, составляющим основу конституции, является Великая Хартия Вольности. Но позвольте, нет ни одной нормы в ней, которая применима к современной ситуации. Почему тогда Великая Хартия Вольности является частью Британской конституции? А потому что мы привыкли, что право – это совокупность норм. А право еще – это совокупность идей, разных методик разрешения споров, способов и стилей мышления. ВХВ самим своим содержанием, которое неприменимо к современности, она содержит идею компромисса. Например, 39 статья Magna Carta 1215 года. Норма этой статьи не действует, а идея действует. Какая идея? Никто не может быть лишен важнейших жизненных благ без судебного решения.

Common law показывает, что право более сложное явление. Мы привыкли, что термины имеют юридически устойчивое значение. Мы обращаемся к английским статутам и видим, что дается определение, которое используется в этом статуте. Для common law характерна неустойчивая юридическая терминология. Мы видим удивительное явление, что термины, которые возникли в 12-13 веках., до сиз пор составляют терминологию современного common law. Мы привыкли, что существует право собственности, владения, держания. Вот если мы обратимся к common law, там основным вещным правом было держание. Причем держание имеет несколько значений. 1. Tenure – держание на каких-то условиях, например, рыцарской службы. 2. Estate выражает объем держания. 3. Estate in fee simple – право держание с правом передачи его по наследству любому. Самый боль. 4. Emfeteo – право передать по наследству только по прямой линии. 5. For life – пожизненное держание, после его смерти держание становится бесхозным. 6. Ownership имеет только король. Эти термины дожили до наших дней. 7. Possession – абсолютное право собственности. Терминология в английском праве почти не меняется. Это еще одно свидетельство, что определяющим в common law был способ мышления, но не правовые нормы и термины. Термины очень трудно понимать дословно, в отличие, от русской терминологии.

Как уживалось в common law уголовное право? Ведь мы привыкли, что уголовное право покоится на принципах, что нет преступления на указания на то в законе. Перед нами в common law складывался определенный тип уголовно-правового мышления. Преступлением считалось – деяние, наносящее кому-то вред. Причем любопытно, понятия тоже менялись, но где-то уже в 14 веке устоялось тройственное определение преступления. Treason – государственное преступление, измена. Felony и misdemeanor. Классификация по наказаниям. Мисдиминор – проступок, который влек за собой небольшой штраф. Фелония – влекла за собой конфискацию имущества и смертную казнь. Treason – такое же наказание, как felony, но это посягательство на особу сеньора, если high treason, то на особу короля. Причем high treason была установлена актом 1352 года. Государственной изменой считалось посягательство на особу короля, его супруги, его детей, королевских судей, находящихся при исполнении своих обязанностей. Объект посягательства – личность, персона. В начале 17 века, с появлением доктрины двух тел короля меняется объект посягательства. Объектом посягательства признается государственный строй. Вот такую эволюцию фактически проделали все институты английского права, они постоянно развивали. Вот common law из-за этого своего характера обеспечивало постоянное развитие, эволюцию правовых институтов. Причем большую роль в этом играло право справедливости.

Право справедливости – способ решения тех споров, которые не попадают ни под какую формулу королевских приказах, поэтому не могут быть решены в судах общей юрисдикции, они решались в канцлерском суде. Но в течение 15 века идет процесс институализации этого способа решения, у канцлера появляются помощники. Появляется канцлерский суд. Одновременно появляется правило, по которому выносить решение на основе права справедливости надо, ориентируясь на прошлую практику. Можно назвать это правило прецедентом. Но эволюцию настоящую право справедливости потерпит в 18 веке, когда появятся целые правовые институты права справедливости.

Статутное право. Статуты, особенно ранние, они как бы входили в состав common law. Как же так может быть? Ведь common law – право судебной практики, а статуты все-таки – это законодательство. Законодательство нуждалось в толковании со стороны судей. И статуты, на самом деле, — это как бы предварительный материал для разрешения споров, чтобы приложить статуты к конкретной ситуации, необходимо было дать толкование. Вот это толкование и было неким мостиком от статута к конкретной ситуации. Не сам статут применялся к конкретной ситуации, а его толкование. Его толкование тоже старались давать такое, которое применялось в прошлом. Здесь тоже действовал принцип прецедента. Изначально законодательство в Англии выступало в разных формах. 1. Допустим, в форме ассизы. Термин ассиза имел три значения в 12 веке. Ассиза – это акт, издаваемы королем при согласии его магнатов; это королевский приказ; это коллегия баронов, которые помогали королевским спорам в разрешении споров. 2. Provision – провизия, перед нами акт, который устанавливает какие-либо публично-правовые нормы. Слово статут появляется рано, но первый статут, который дошел до нас, - статут 1236 года. (Я пишу о статуте в своей книги. Посмотрите на сайте). Во второй половине 13 века статуты становятся основной формой законодательства, особенно при Эдуарде 1. Три его Вестминстерских статутов. Первый статут, чтобы восстановить правопорядок. Второй статут вводил субфеодализации, вводил нормы, согласно которым люди, которые передают держание, передают и повинности. Наконец, третий статут устанавливал институт условного дарения. В 14 веке появится еще одна форма законодательства ординанс (на французском ордонанс). В отличие от статута, которые принимается всеми estates в парламенте. Ординанс принимался не всеми estates. Некоторые могли не голосовать. Например, лорды духовные могли воздержаться, когда речь шла о духовных вопросах. Ординанс имел меньшую юридическую силу, чем статут. Наконец, король издавал прокламации. У нас прокламации, в литературе, считаются не имеющие юридической силы. Это не совсем так. Действительно, Генрих 8 в 1539 году решил официально придать прокламациям юридическую силу, объявил их юридическими актами. 10 лет действовала эта норма, потом ее отменили. Это ввело в заблуждение, что прокламации не имели юридической силы. Нет, он пытался распространить прокламации на те сферы, которые не могли регулировать. Так как прокламации имели четко определенную сферу: созыв парламента, его роспуск, назначение должностных лиц в Тайный совет или королевский совет, в королевскую администрацию. Эти акты имели юридическую силу, но они относились к отдельным лицам. (Индивидуально-правовой акт???) Генрих пытался придать прокламации общую нормативность. С 1485 гола прокламации получили институционную основу. В королевском совете выделились группа лордов, которые рассматривали судебные споры. Звездная палата – это не орган, это судебная функция тайного совета. Когда она будет отменяться, то в акте будет написано об отмене именно юрисдикционных полномочий. Но Тайный Совет получил возможность преследовать за нарушение королевских прокламаций. Но конструкция верховной государственной власти не позволяла выделиться единичному королевскому законодательству, потому что мыслилось, что законодательным органом является не король и не парламент, а король-в-парламенте.