Земельное право учебный год 2022-23 / Правовой обычай в земле

без необходимости «творческой» доработки устава. Внесение данных правок можно отнести к компетенции нотариуса.

2. Другим вопросом, связанным с учредительными документами наследственного фонда, является изменение устава после учреждения наследственного фонда. Согласно правилу п. 5 ст. 123.20–1 ГК РФ изменить устав наследственного фонда можно только по решению суда при наличии одного из следующих оснований:

1)если выгодоприобретатель окажется недостойным наследником, о чем не было известно в момент создания наследственного фонда; или

2)если управление на прежних условиях стало невозможным по обстоятельствам, возникновение которых нельзя было предполагать при создании фонда.

Первое основание имеет корни в наследственном праве. В соот-

ветствии с нормой п. 1 ст. 1117 не наследуют ни по закону, ни по завещанию граждане, которые своими умышленными противоправными действиями, направленными против наследодателя, кого-либо из его наследников или против осуществления последней воли наследодателя, выраженной в завещании, способствовали либо пытались способствовать призванию их самих или других лиц к наследованию либо способствовали или пытались способствовать увеличению причитающейся им или другим лицам доли наследства, если эти обстоятельства подтверждены в судебном порядке. Данное правило является проявлением доктрины предполагаемой воли наследодателя, лежащей в основе современного диспозитивного регулирования в области наследственного права развитых правопорядков 11.

Получается, что институт наследственных фондов задействует принципы, положенные в основу наследственного права. Вместе с тем частный фонд, например в германском правопорядке, рассматривается как способ распоряжения имуществом, альтернативный наследованию 12. Таким образом, возникает вопрос о пределах распространения норм наследственного права на институт наследственного фонда (или шире — частного фонда).

Второе основание связывает необходимость изменения устава с невозможностью управления наследственным фондом на условиях, изначально закрепленных в уставе. При этом «управление» следует понимать в контексте п. 4 ст. 123.20–1 ГК РФ. В данном случае речь идет о порядке передачи имущества наследственного фонда или его

11См.: Смирнов С. А. Презумпция воли наследодателя в российском наследственном праве // Наследственное право. 2012. № 2; Петров Е. Ю. Указ. соч. С. 11.

12См.: Петров Е. Ю. Указ. соч. С. 64–65.

части выгодоприобретателям и отдельным категориям лиц, основаниях для такой передачи, порядке определения выгодоприобретателей и категорий лиц и т. п. Если определять цели создания наследственного фонда (в контексте специальной правоспособности некоммерческих организаций) по направлениям использования имущества и выгодоприобретателям, получается, что в случае невозможности использования имущества наследственного фонда на цели, установленные учредителем (передачу определенным выгодоприобретателям), такие цели будут определены судом. Возникает вопрос о защите интересов и последней воли учредителя наследственного фонда, ведь они находят свое отражение как раз в целях деятельности фонда. Возможно, судебный порядок изменения цели может помочь определить предполагаемую волю учредителя фонда (как бы он поступил, если бы был жив), например, путем привлечения свидетелей, знакомых с учредителем при жизни, которые могли бы знать, каким категориям лиц учредитель сочувствовал и цели деятельности каких организаций учредитель разделял. Однако в конечном счете данный порядок (не говоря о том, что указанные правила никак не обязывают суд определять предполагаемую волю учредителя фонда) не дает гарантий для обеспечения интересов и воли учредителя и возможности определения субсидиарных целей использования имущества. Поэтому данное основание касается, скорее, технических вопросов порядка передачи выгодоприобретателям имущества, включая определение его вида, размера, а также срока и периодичности передачи. Тем более в некотором смысле субсидиарная цель уже предусмотрена в абз. 2 п. 7 ст. 123.20.1 ГК РФ и заключается в передаче имущества в собственность Российской Федерации.

Второе основание также снабжено условием о том, что обстоятельства, препятствующие управлению на прежних условиях, должны быть такими, чтобы об их возникновении нельзя было предполагать при создании фонда. Данное правило, как представляется, является результатом поиска баланса между следованием последней воле учредителя (которое в конечном счете заключалось бы в установлении запрета на внесение изменений в устав, если только невозможно определить предполагаемую волю) и преодолением deadlocks в деятельности фонда. Вместе с тем оно порождает вопрос: о возникновении каких обстоятельств гипотетически невозможно предполагать при создании фонда?

Наконец, данное основание вызывает дополнительный вопрос, является ли невозможность использования имущества на определенные учредителем цели (передача определенным или определяемым выгодоприобретателям) основанием для ликвидации наследственного фонда? Строго говоря, в законе такое основание для ликвидации не предусмотрено.

Отдельно следует отметить, что данное основание не охватывает проблему, связанную с формированием органов наследственного фонда. По смыслу п. 4 ст. 123.20–2 ГК РФ невозможность сформировать органы фонда в порядке, установленном уставом, является основанием для ликвидации наследственного фонда, но не для изменения устава в соответствующей части. В целом, проблема формирования органов управления наследственного фонда (в том числе — на этапе создания) является ахиллесовой пятой данной конструкции, как и в целом организационно-правовой формы фонда. Согласно нормам о наследственных фондах в случае отказа назначенных в завещании лиц войти в состав органов управления наследственного фонда и невозможности сформировать органы фонда в соответствии с решением об учреждении фонда нотариус не вправе направлять в уполномоченный государственный орган заявление о создании наследственного фонда (п. 3 ст. 123.20–2 ГК РФ). Из данной нормы не вполне очевидно, допустимо ли предусмотреть наряду с «основным» составом органов управления «запасной» порядок определения лиц для включения в состав органов. С другой стороны, ввиду отсутствия и прямого запрета включение в решение об учреждении «запасного» порядка формирования органов следует признавать возможным — данный подход позволяет учредителю наследственного фонда в определенной степени обеспечить исполнение своей последней воли.

Таким образом, включение в российский правопорядок конструкции наследственных фондов сопряжено с рядом проблем, связанных как с самой законодательной новеллой, так и с действующим регулированием деятельности некоммерческих фондов в целом. Представляется, что решение многих вопросов, поднятых в настоящей статье, достижимо только посредством реформирования организационноправовой формы фонда.

Список литературы

1.  Петров Е. Ю. Наследственное право России: состояние и перспективы развития (сравнительно-правовое исследование). М., 2017.

2.  Проект Концепции развития законодательства о юридических лицах (рекомендован Советом при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства к опубликованию в целях обсуждения (протокол № 68 от 16 марта 2009 г.)). М., 2009.

3.  Смирнов С. А. Презумпция воли наследодателя в российском наследственном праве // Наследственное право. 2012. № 2.

4.  Суханов Е. А. Сравнительное корпоративное право. М., 2014.

5.  Löwe Ch. von. Familienstiftungen: Gründung und Gestaltung — ein Leitfaden für Stifter und Berater. Berlin, 2013.

ВЕСТН. МОСК. УН-ТА. СЕР. 11. ПРАВО. 2018. № 4

С. И. Коваленко, аспирант кафедры международного права юридического факультета МГУ *

ЭВОЛЮЦИОННЫЙ ПОДХОД ЕВРОПЕЙСКОГО СУДА ПО ПРАВАМ ЧЕЛОВЕКА К ТОЛКОВАНИЮ НОРМ ЕВРОПЕЙСКОЙ КОНВЕНЦИИ

О ЗАЩИТЕ ПРАВ ЧЕЛОВЕКА И ОСНОВНЫХ СВОБОД: ТЕОРЕТИКО-ПРАВОВЫЕ ОСНОВАНИЯ

В настоящей статье автор рассматривает теоретико-правовые основания используемого Европейским судом по правам человека эволюционного толкования норм Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 г. Дискуссионность данной проблематики требует анализа аргументов за и против правомерности эволюционного толкования. Автор приходит к выводу, что эволюционное толкование получило основу главным образом в объекте и цели Конвенции, указанных в ее Преамбуле и в ст. 31 Венской конвенции о праве международных договоров.

Ключевые слова: Конвенция о защите прав человека и основных свобод, Европейский суд по правам человека, толкование договора, эволюционное (эволютивное) толкование, Венская конвенция.

In the present article, the author considers the theoretical and legal basis for the evolutionary interpretation of the European Convention on Human Rights and Fundamental Freedoms of 1950 applied by the European Court of Human Rights. Controversies surrounding the issue challenges us to examine arguments in favour and against legitimacy of an evolutionary interpretation. The author concludes that evolutionary interpretation has been based largely on the object and purpose of the Convention established in its Preamble and Art. 31 of the Vienna Convention on the Law of Treaties.

Keywords: European Convention on Human Rights, European Court of Human Rights, treaty interpretation, evolutionary (evolutive) interpretation, VCLT.

Подписав и ратифицировав Европейскую Конвенцию о защите прав человека и основных свобод (далее — Европейская конвенция, Конвенция) 1950 г., государства–участники наделили Европейский суд по правам человека (далее — ЕСПЧ, Европейский суд или Суд) полномочиями по толкованию и применению положений данного международного договора (ст. 45 Конвенции в первоначальной редакции, п. 1 ст. 32 Конвенции в редакции Протокола № 11). Евро-

* ners95@gmail.com

пейский суд имеет возможность использовать свои полномочия для толкования конвенционных положений максимально широко в соответствии с ее «основополагающими ценностями» и принципом эффективности, поскольку дополнительный Протокол к Конвенции, касающийся конкретизации и ограничения указанной сферы компетенции ЕСПЧ, не был разработан и принят. Суд стремится не только разрешать дела, представленные на его рассмотрение, но и развивать положения, установленные Конвенцией 1. Подобное видение Европейским судом своей обязанности предопределило его «творческий» подход к толкованию Конвенции как «живого инструмента».

Доктрина «живого инструмента» была впервые сформулирована в докладах членов Европейской комиссии по правам человека (упразднена после вступления в силу Протокола № 11 к Конвенции в 1998 г.) (далее — Комиссия), проводившей изучение фактических обстоятельств дела «Тайрер против Соединенного Королевства» (1978). ЕСПЧ применил разработанный Комиссией новый подход к толкованию Конвенции на практике 2. Европейскому суду предстояло ответить на вопрос: был ли несовершеннолетний подвергнут унижающему достоинство телесному наказанию в форме нанесения трех ударов по голым ягодицам изготовленной специально для этого розгой в нарушение ст. 3 Конвенции (запрещение пыток, бесчеловечного или унижающего достоинство обращения или наказания) 3?

Суд отверг аргумент Генерального прокурора острова Мэн (зависимой от Соединенного Королевства территории со значительной степенью законодательной автономии), что применение телесных наказаний, назначаемых по решению суда, практикуется на протяжении длительного времени, «не противоречит общественному мнению на острове Мэн» и поэтому не может считаться нарушением Конвенции 4. На момент принятия Конвенции в 50-е гг. ХХ в. телесные наказания рассматривались как весьма эффективный элемент воспитательного воздействия на детей. Однако права человека — сфера, которая находится в постоянном развитии. Ко времени слушаний по делу Тайрера в «подавляющем большинстве» государств–членов Совета Европы телесные наказания в судебном порядке не назначались, «а в некоторых из них они никогда не применялись в современную эпоху» 5, перестав отвечать принципам и ценностям европейского общества. Суд сослался на развитие общепризнанных стандартов пенитенциарной политики государств–членов Совета Европы, указав,

1Ireland v. United Kingdom: Judgment of 18 January 1978, ECHR (Ser. A), para 154.

2Tyrer v. United Kingdom: Judgment of 25 April 1978, ECHR (Ser. A), paras 22, 28, 31.

3Ibid., paras 2, 9.

4Ibid., para 31.

5Ibid., para 38.

что назрела объективная необходимость учитывать эти изменения. Принцип эволюционного (эволютивного) толкования был сформулирован следующим образом: «Конвенция является живым инструментом, который, как справедливо отметила Комиссия, должен толковаться в свете условий сегодняшнего дня» 6.

Шестью голосами против одного Европейский суд пришел к выводу, что телесные наказания равносильны унижающему достоинство наказанию в нарушение ст. 3 Конвенции. Лишь судья ЕСПЧ от Великобритании сэр Джеральд Фицморис (1974–1980) в своем особом мнении не согласился назвать подобное наказание унизительным, ведь оно направлено не против взрослого человека, а несовершеннолетнего. В такой ситуации государство в некотором смысле выступает в качестве родителей 7.

Принятое решение считать Конвенцию «живым документом» исследователи назвали «неожиданным» 8. Они отнеслись к использованию эволюционного толкования в деле Тайрера критически, поскольку как форма судебной активности оно требует существенного теоретического обоснования, объяснения происхождения, преимуществ и недостатков. Остается неясным, что именно следует понимать под «общепризнанными стандартами пенитенциарной политики государств–членов Совета Европы», почему их наличие имеет столь важное значение для использования Судом толкования «в свете условий сегодняшнего дня». Чтобы доказать существование «европейского консенсуса» по рассматриваемому вопросу, ЕСПЧ не провел детального анализа различных систем судебных телесных наказаний, национального уголовного законодательства, а ограничился общими словами об отсутствии применения телесных наказаний в судебном порядке в подавляющем большинстве государств–участников Конвенции 9.

При определении, является ли наказание или обращение «унижающим достоинство» по смыслу ст. 3 Конвенции, Европейский суд сослался на публичный характер наказания как на усугубляющий элемент, поскольку «один человек причиняет физическое насилие другому человеку». При вынесении решения по делу Тайрера Суд руководствовался не анализом сущности общих европейских и

6Ibid., para 31.

7Ibid. (separate opinion of Judge Sir Gerald Fitzmaurice), paras 2, 8.

8The Cake of Custom: The debate on the European Convention on Human Rights. 2013. 22 December: URL: http://cakeofcustom.blogspot.ru/2013/12/the-debate-on-europe- an-convention-on.html

9Letsas G. The Truth in Autonomous Concepts: How to Interpret the ECHR // Eur. J. Intern. L. 2004. Vol. 15. N2. P. 299; Fitzmaurice M. Dynamic (Evolutive) Interpretation of Treaties and the European Court of Human Rights // 40 Years of the Vienna Convention on the Law of Treaties / Ed. by A. Orakhelashvili, S. William. L., 2010. P. 72–73.

международных пенитенциарных стандартов, более не допускающих применение оспариваемого наказания, а «самой природой судебного телесного наказания» 10. Для ЕСПЧ было достаточно того, что жертва унижена не в глазах других людей, а в своих собственных глазах.

Тем не менее, несмотря на отсутствие в деле Тайрера теоретического осмысления правовой природы, специфики, причин принятия доктрины «Конвенция как живой инструмент», ЕСПЧ стал ее использовать при толковании различных конвенционных положений. Нельзя не согласиться с мнением Аластера Моубрея, который указал, что Европейский суд в целом воздержался от чрезмерного абстрактного теоретизирования и отдал предпочтение практическому подходу. Он же полагает, что более подробное изложение Комиссией и Судом вопросов, касающихся сущности и причин принятия доктрины «живого инструмента» в таком важном деле, было бы полезно для будущей судебной практики ЕСПЧ 11. Кроме того, данное обстоятельство привело к появлению негативных оценок в процессе обсуждения указанной доктрины. Например, отечественный исследователь А. С. Смбатян утверждает, что доктрина «живого инструмента» не вытекает ни из текста Европейской конвенции, ни из других документов, определяющих деятельность Суда, а выражает субъективное мнение конкретных судей относительно толкования положений Конвенции 12.

В этой связи рассмотрение проблематики правомерности и допустимости эволюционного толкования Европейским судом Конвенции предполагает анализ теоретико-правовых оснований данного способа толкования.

Положения Европейской конвенции, Венской конвенции о праве международных договоров от 23 мая 1969 г. (далее — Венская конвенция), иных международных актов прямо не предусматривают возможность использования эволюционного толкования. Сказанное вовсе не означает, что эти документы нельзя рассматривать в качестве правовой основы исследуемого способа толкования.

Оценка роли Венской конвенции в обосновании эволюционного подхода к толкованию Конвенции имеет первостепенное значение. Из-за крайней дискуссионности вопроса имеет смысл в общем виде привести основные точки зрения на проблему, обозначенную в заглавии настоящей статьи.

Значение общепризнанных правил толкования, принятых в международном праве (ст. 31–33 Венской конвенции), неоднознач-

10Tyrer v. United Kingdom, paras 31–32, 38.

11Mowbray A. The Creativity of the European Court of Human Rights // Hum. Rts. L. Rev. 2005. Vol. 5. N1. P. 69.

12Смбатян А. С. Человеческий фактор евразийского правосудия // Евразийский юридический журнал. 2013. № 12. С. 28.

но оценивается в интерпретационной деятельности ЕСПЧ. Например, британский профессор философии права Джордж Летсас считает, что их роль в процессе толкования Конвенции второстепенна, поскольку в практике Европейского суда можно найти сравнительно мало ссылок на эти статьи 13. С другой стороны, немецкий юрист Георг Нольте отмечает, что ЕСПЧ не видит необходимости обсуждать выработанные им способы толкования Конвенции в большинстве дел и ограничивается ссылками на установленные Венской конвенцией правила при возникновении сложных вопросов толкования, при рассмотрении проблем взаимодействия норм Конвенции и других норм международного права и отношения Европейского суда к государствам–членам Совета Европы 14.

Диаметрально противоположные позиции высказываются относительно теоретико-правового обоснования эволюционного толкования Конвенции. Как полагает ряд авторов, сама Европейская конвенция, правила толкования международных договоров, предусмотренные в Венской конвенции, допускают использование эволюционного толкования 15. А. С. Исполинов указывает, что в своей практике ЕСПЧ старается ссылаться на положения Венской конвенции, даже если в процессе толкования Европейской конвенции он значительно отклоняется от тех намерений, которыми руководствовались разработчики Венской конвенции при составлении ее текста 16. Исследователи особо подчеркивают решающую роль ст. 31 Венской конвенции в развитии эволюционного способа толкования договора из-за свойственного данной статье «явного динамичного момента» 17.

13Letsas G. Strasbourg’s Interpretive Ethic: Lessons for the International Lawyer // Eur. J. Intern. L. 2010. Vol. 21. N3. P. 513.

14Nolte G. Jurisprudence Under Special Regimes Relating to Subsequent Agreements and Subsequent Practice // Treaties and Subsequent Practice / Ed. by G. Nolte. Oxford, 2013. P. 245.

15Koch I. E. Human rights as indivisible rights: the protection of socio-economic demands under the European Convention on Human Rights. Leiden; Boston, 2009. P. 39; Dzehtsiarou K. European Consensus and the Evolutive Interpretation of the ECHR // German L. J. 2011. Vol. 12. N10. P. 1736; Karl W. ‘Just Satisfaction’ in Art 41 ECHR and Public International Law — Issues of Interpretation and Review of International Materials // Tort law in the jurisprudence of the European Court of Human Rights / Ed. by A. Fenyves, E. Karner, H. Koziol, E. Steiner. Vienna, 2012. Vol. 30. P. 348; Helmersen S. T. Evolutive Treaty Interpretation: Legality, Semantics and Distinctions // Eur. J. Legal Stud. 2013. Vol. 6. N1. P. 131; Липкина Н. Н. Толкование Конвенции о защите прав человека и основных свобод Европейским судом по правам человека и верховенство права // Журнал российского права. 2015. № 4. С. 136; Захарова Л. И. Эволюционное течение в международном праве и некоторые подводные рифы в практике ЕСПЧ // Евразийский юридический журнал. 2016. № 1 (92). С. 125.

16Исполинов А. С. Роль последующей практики государств в праве международных договоров // Законодательство. 2016. № 9. С. 86.

17Arato J. Subsequent Practice and Evolutive Interpretation: Techniques of Treaty Interpretation over Time and Their Diverse Consequences // Law & Prac. Intern. Courts & Trib.

Другие правоведы, напротив, доказывают, что Венская конвенция не является инструментом обоснования эволюционного способа толкования Конвенции, поскольку этот способ не был закреплен в ст. 31 Венской конвенции 18.

Автор настоящей статьи считает, что требования Венской конвенции достаточны для эффективного толкования положений Европейской конвенции. Более убедительными представляются утверждения тех ученых, для которых нормативной основой процесса толкования Европейским судом Конвенции служат прежде всего положения ст. 31–33 Венской конвенции, в которых кодифицированы общие правила толкования, выработанные международным правом.

Европейский суд неоднократно указывал, что Конвенция — это не «классический вид» международного документа, а совершенно особый договор, который следует рассматривать в качестве «конституционного инструмента европейского публичного порядка» 19, «договора о коллективной гарантии прав человека и основных свобод» 20. По этой причине действиями членов Комиссии, судей ЕСПЧ было положено начало процессу совершенствования толкования этого регионального правозащитного акта. Они взяли на себя ответственность поставить участвующие в Конвенции государства перед фактом принятия решения об использовании нового творческого подхода к толкованию Конвенции, позволяющего расширять содержание относительно ограниченного круга гражданских и политических прав человека, перечисленных в Конвенции, для адаптации конвенционного текста к меняющимся потребностям общества 21. Однако нельзя утверждать, что усиление полномочий судей по эволюционному толкованию Конвенции не было предопределено никакими правовыми актами и держится исключительно на их авторитете.

Поскольку Европейская конвенция представляет собой соглашение в рамках международного публичного права, она долж-

2010. Vol. 9. N3. P. 445–446; Bjorge E. The Evolutionary Interpretation of Treaties. Oxford, 2014. P. 139; Клокке Д. Динамическое толкование ЕКПЧ в свете документов Совета Европы // Дайджест публичного права Гейдельбергского Института Макса Планка по зарубежному публичному и международному праву. 2015. № 1. С. 57.

18Fisher J. Rescuing human rights. L., 2012. P. 22; Клишас А. А. Доклад на международной конференции «Современная конституционная юстиция: вызовы и перспективы». Санкт-Петербург, 2016, 17–18 мая: URL: www.ksrf.ru/ru/Info/Conferences/ Documents/2016Klishas.docx

19Loizidou v. Turkey [GC] (preliminary objections): Judgment of 23 March 1995, ECHR, paras 75, 93.

20Soering v. United Kingdom: Judgment of 07 July 1989, ECHR, para 87.

21Liżewski B. Application of Law in the Legal Order of the Council of Europe // Studia Iuridica Lublinensia. 2015. Vol. 24. N2. P. 84–85; Sartori D. Time and Definitions in the Interpretation of the ECHR. ‘Private Life’ and the Legal Recognition of Post-Operative Transsexuals // An International Law Blog. 2015. Nov. 16.

на толковаться в соответствии с правилами толкования договоров, установленными в Венской конвенции. Впервые на необходимость руководствоваться ст. 31–33 в целях толкования конвенционных норм Комиссия и ЕСПЧ сослались в деле «Голдер против Соединенного Королевства» (1975) 22. В дальнейшем Суд довольно регулярно ссылается на Венскую конвенцию, цитирует ст. 31–33 в полном объеме или частично 23. Суд прямо указывает на ключевое значение положений Венской конвенции для своей деятельности по толкованию Конвенции в качестве международного договора 24. Так, в деле «Демир и Байкара против Турции» (2008) подчеркивается: «При определении значения используемых в Конвенции терминов и выражений Европейский суд руководствуется главным образом правилами толкования, содержащимися в ст. 31–33 Венской конвенции о праве международных договоров» 25. При этом особое значение для целей толкования Конвенции судьи ЕСПЧ придают ст. 31 данной конвенции 26.

В настоящей статье автор аргументировал свою позицию о наличии правовых оснований для применения Европейским судом исследуемого способа толкования положений Конвенции тем, что он соотносится с правилами, установленными Венской конвенцией. Несмотря на то, что в тексте Венской конвенции, Европейской конвенции нет прямого упоминания о возможности предоставления международным судам полномочия эволюционно толковать нормы международного договора, абстрактность изложения требований ст. 31 Венской конвенции, а также Преамбулы Европейской конвенции о необходимости толкования положений Конвенции «в свете объекта и целей договора» позволяют их рассматривать в качестве нормативной основы для разработки Комиссией и ЕСПЧ эволюционного подхода к толкованию.

Позиция Европейского суда по отношению к использованию норм Венской конвенции в качестве международно-правовой основы эволюционного толкования является принципиальной. В его постановлениях подчеркивается особое значение указанных положений Венской конвенции для его деятельности по толкованию Европейской

22Golder v. United Kingdom: Judgment of 21 February 1975, ECHR (Ser. A), para 29.

23Saadi v. United Kingdom [GC]: Judgment of 29 January 2008, ECHR, paras 26–28; Hassan v. United Kingdom [GC]: Judgment of 16 September 2014, ECHR, para 34; Mamatkulov and Askarov v. Turkey [GC]: Judgment of 04 February 2005, ECHR, para 39.

24Rantsev v. Cyprus and Russia: Judgment of 07 January 2010, ECHR, para 273; Johnston and Others v. Ireland: Judgment of 18 December 1986, ECHR (Ser. A), para 51; Loizidou v. Turkey, para 73; Witold Litwa v. Poland: Judgment of 04 April 2000, ECHR, paras 57–59.

25Demir and Baykara v. Turkey [GC]: Judgment of 12 November 2008, ECHR, para 65.

26Banković and Others v. Belgium and 16 Other Contracting States [GC] (dec.): Judgment of 19 December 2001, ECHR, paras 55–57; Magyar Helsinki Bizottság v. Hungary [GC]: Judgment of 08 November 2016, ECHR, para 8 (concurring opinion of Judge Sicilianos, joined by Judge Raimondi).

Конвенции как международного договора. Более того, ЕСПЧ считает общие правила толкования, изложенные в Венской конвенции, юридически обязательными для себя. Поскольку ст. 31 Венской конвенции играет наиболее важную роль для правового обоснования эволюционного толкования Европейским судом положений Конвенции о защите прав человека и основных свобод, во второй части настоящей статьи

каждый из динамичных элементов ст. 31 будет рассмотрен подробнее. Из-за отсутствия в Венской конвенции упоминания об анализи-

руемом способе толкования ЕСПЧ также вынужден следовать критериям толкования, выработанным им в своей судебной практике. Неизбежным следствием подобной активности Суда стали проявления элементов судебного нормотворчества. А. И. Ковлер, судья ЕСПЧ от России в отставке (1999–2012), отмечает, что появление «функции новаторского толкования» положений Конвенции придает ЕСПЧ «определенные функции нормотворчества», что увеличивает риск превышения пределов компетенции Суда, которыми его наделили Договаривающиеся Стороны» 27. А. И. Ковлер основное проявление «судейского активизма» видит в попытке Европейского суда выйти за пределы нормы Конвенции с помощью эволютивного толкования Конвенции 28. По мнению А. С. Исполинова, принятие решений в процессе активного и динамичного толкования норм международного договора предполагает выход ЕСПЧ за пределы формулировок, сферы действия и намерений государств, которые заключили международные договоры 29.

Чтобы принимаемые Европейским судом решения соответствовали современному уровню развития общества, ему приходится решать сложную задачу по преодолению противоречия между новыми условиями применения Конвенции и устаревшим содержанием толкуемых конвенционных положений. По этой причине ЕСПЧ относится к проявлениям своего «активизма» по расширению содержания норм Конвенции как к правомерному средству обеспечения эффективной защиты прав, гарантированных Конвенцией 30. Судьи ЕСПЧ также признают существование проблемы возрастающего «су-

27Ковлер А. И. Эволютивное толкование Европейской конвенции по правам человека: возможности и пределы. Европейский суд по правам человека как субъект толкования права // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. 2016. № 3. С. 97.

28Ковлер А. И. Явление судейского активизма: особые мнения судей Европейского Суда // Российский ежегодник Европейской конвенции по правам человека. 2016. № 2. С. 32–33.

29Исполинов А. С. Судебный активизм и судебное нормотворчество Суда Европейского Союза // Международное правосудие. 2016. № 1. С. 84.

30Costa J.-P. Seminar: What are the Limits to the Evolutive Interpretation of the Convention? // Dialogue between Judges. Strasbourg, 2011. P. 40.

дебного активизма» и необходимость повышения своей ответственности за результаты порой неоднозначного толкования положений Конвенции 31. Принцип эффективности, соблюдение заявленной в Конвенции целевой направленности должны служить основой эволюционного толкования и соответственно «судебного активизма» ЕСПЧ. В противном случае излишне творческое толкование конвенционного текста приводит к обвинениям судей ЕСПЧ в попытках превысить свои толковательные полномочия, субъективно модернизировать Конвенцию, «политизировать» свои постановления 32.

Чтобы предотвратить негативные последствия «судебного активизма», по некоторым категориям дел, спорным вопросам защиты прав и свобод человека ЕСПЧ готов пойти на самоограничение своей деятельности по толкованию Конвенции в пользу суверенитета госу- дарств–участников и признать за ними более широкие пределы усмотрения при выполнении обязательств, принятых ими на себя при ратификации Конвенции. С другой стороны, в ходе осуществления Европейским судом эволюционного толкования Конвенции происходит значительное ограничение свободы усмотрения («поля усмотрения» 33 — margin of appreciation) стран–участниц, что ведет к пренебрежению их национальными особенностями и государственным суверенитетом.

Предполагается, что после вступления в силу Протоколов № 15, 16 к Конвенции противоречия, вызванные «судебным активизмом» ЕСПЧ, могут быть смягчены 34. Протокол № 15 предусматривает внесение в Преамбулу Конвенции ссылки на принцип субсидиарности и доктрину «свободы усмотрения» государств 35 с целью подчеркнуть субсидиарную роль ЕСПЧ по отношению к обеспечению защиты прав человека государствами, поскольку национальные власти способны лучше оценить местные потребности и условия. Роль Суда будет заключаться в рассмотрении вопроса о совместимости принятых

31Ibid.

32Зорькин В. Д. Россия и Страсбург. Проблемы реализации Конвенции о правах человека // Российская газета — фед. вып. 2015. 22 окт.; Зорькин В. Д. Конституционная идентичность России: доктрина и практика // Журнал конституционного правосудия. 2017. № 4. C. 4; Лукашук И. И. Современное право международных договоров:

В2 т. T. 1: Заключение международных договоров: Учеб.-практ. пособие. М., 2004. С. 648; Бирюков П. Н. Современное международное право: взгляд из России. Интервью // Евразийский юридический журнал. 2017. № 1 (104). С. 10–14; и др.

33Ковлер А. И. Эволютивное толкование Европейской конвенции по правам человека: возможности и пределы. С. 97.

34Ковлер А. И. Государственный суверенитет и «суверенитет прав человека» // Тр. ИГП РАН. 2016. № 2(54). С. 86.

35Protocol No 15 amending the Convention on the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms (24 June 2013), CETS No 213. Art. 1. // URL: https://www.coe.int/ en/web/conventions/full-list/-/conventions/treaty/213

им решений с положениями Конвенции 36. Протокол № 16 к Конвенции касается только проблемы консультативных заключений, которые высшие судебные органы государств–членов Совета Европы получат возможность запрашивать у Суда по вопросам толкования и применения прав и свобод, провозглашенных в Конвенции, в контексте рассматриваемого им дела 37. Ратификация Протоколов № 15, 16 к Конвенции позволит повысить степень взаимодействия между Европейским судом и национальными властями, что является позитивным моментом.

Список литературы

1.  Бирюков П. Н. Современное международное право: взгляд из России. Интервью // Евразийский юридический журнал. 2017. № 1 (104).

2.  Захарова Л. И. Эволюционное течение в международном праве и некоторые подводные рифы в практике ЕСПЧ // Евразийский юридический журнал. 2016. № 1 (92).

3.  Зорькин В. Д. Конституционная идентичность России: доктрина и практика // Журнал Конституционного правосудия. 2017. № 4.

4.  Зорькин В. Д. Россия и Страсбург. Проблемы реализации Конвенции о правах человека // Российская газета — фед. вып. 2015. 22 окт.

5.  Исполинов А. С. Роль последующей практики государств в праве международных договоров // Законодательство. 2016. № 9.

6.  Исполинов А. С. Судебный активизм и судебное нормотворчество Суда Европейского Союза // Международное правосудие. 2016. № 1.

7.  Клишас А. А. Доклад на конференции «Современная конституционная юстиция: Вызовы и перспективы». Санкт-Петербург. 2016. 17–18 мая.

8.  Клокке Д. Динамическое толкование ЕКПЧ в свете документов Совета Европы // Дайджест Публичного Права Гейдельбергского Института Макса Планка по зарубежному публичному и международному праву. 2015. № 1.

9.  Ковлер А. И. Государственный суверенитет и «суверенитет прав человека» // Тр. ИГП РАН. 2016. № 2(54).

10.  Ковлер А. И. Эволютивное толкование Европейской конвенции по правам человека: возможности и пределы. Европейский суд по правам человека как субъект толкования права // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. 2016. № 3.

11.  Ковлер А. И. Явление судейского активизма: особые мнения судей Европейского Суда // Российский ежегодник Европейской конвенции по правам человека. 2016. № 2.

36Protocol No. 15 amending the Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms (24 June 2013), CETS No 213. Explanatory Report. Paras 7–9. // URL: https://www.coe.int/en/web/conventions/full-list/-/conventions/treaty/213

37Protocol N 16 to the Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms (2 October 2013), CETS No 214. // URL: https://www.coe.int/en/web/conven- tions/full-list/-/conventions/treaty/214

12.  Липкина Н. Н. Толкование Конвенции о защите прав человека и основных свобод Европейским судом по правам человека и верховенство права // Журнал российского права. 2015. № 4.

13.  Лукашук И. И. Современное право международных договоров: В 2 т. T. 1: Заключение международных договоров: Учеб.-практ. пособие. М., 2004.

14.  Смбатян А. С. Человеческий фактор евразийского правосудия // Евразийский юридический журнал. 2013. № 12.

15.  Arato J. Subsequent Practice and Evolutive Interpretation: Techniques of Treaty Interpretation over Time and Their Diverse Consequences // Law & Practice of International Courts and Tribunals. 2010. Vol. 9. N 3.

16.  Bjorge E. The Evolutionary Interpretation of Treaties. Oxford, 2014. 17.  The Cake of Custom: The debate on the European Convention on Human

Rights. 2013. 22 December // URL: http://cakeofcustom.blogspot.ru/2013/12/the- debate-on-european-convention-on.html

18.  Costa J.-P. Seminar: What are the Limits to the Evolutive Interpretation of the Convention? / Dialogue between Judges. Strasbourg, 2011. P. 40.

19.  Dzehtsiarou K. European Consensus and the Evolutive Interpretation of the ECHR // German Law Journal. 2011. Vol. 12. N 10.

20.  Fisher J. Rescuing human rights. L., 2012.

21.  Fitzmaurice M. Dynamic (Evolutive) Interpretation of Treaties and the European Court of Human Rights // 40 Years of the Vienna Convention on the Law of Treaties / Ed. by A. Orakhelashvili, S. Williams. L., 2010.

22.  Helmersen S. T. Evolutive Treaty Interpretation: Legality, Semantics and Distinctions // European Journal of Legal Studies. 2013. Vol. 6. N 1.

23.  Karl W. ‘Just Satisfaction’ in Art. 41 ECHR and Public International Law — Issues of Interpretation and Review of International Materials // Tort law in the jurisprudence of the European Court of Human Rights / Ed. by A. Fenyves, A. Fenyves, E. Karner, W. de Gruyter, H. Koziol, E. Steiner. Vienna, 2012. Vol. 30.

24.  Koch I. E. Human Rights as Indivisible Rights: The Protection of SocioEconomic Demands under the European Convention on Human Rights. Leiden; Boston, 2009.

25.  Letsas G. Strasbourg’s Interpretive Ethic: Lessons for the International Lawyer // The European Journal of International Law. 2010. Vol. 21. N 3.

26.  Letsas G. The Truth in Autonomous Concepts: How to Interpret the ECHR // European Journal of International Law. 2004. Vol. 15. N 2.

27.  Liżewski B. Application of Law in the Legal Order of the Council of Europe // Studia Iuridica Lublinensia. 2015. Vol. 24. N 2.

28.  Mowbray A. The Creativity of the European Court of Human Rights // Human Rights Law Review. 2005. Vol. 5. N 1.

29.  Nolte G. Jurisprudence Under Special Regimes Relating to Subsequent Agreements and Subsequent Practice // Treaties and Subsequent Practice / Ed. by G. Nolte G. Oxford, 2013.

30.  Sartori D. Time and Definitions in the Interpretation of the ECHR. ‘Private Life’ and the Legal Recognition of Post-Operative Transsexuals // An International Law Blog. 2015. Nov. 16.

ВЕСТН. МОСК. УН-ТА. СЕР. 11. ПРАВО. 2018. № 4

Л. А. Гарслян, аспирант кафедры предпринимательского права юридического факультета МГУ *

ПРАВОВОЙ РЕЖИМ ВНЕБИРЖЕВЫХ ДЕРИВАТИВОВ В США И ЕВРОПЕЙСКОМ СОЮЗЕ

После финансового кризиса 2008 г. США и ЕС предприняли существенные меры по регулированию внебиржевых производных финансовых инструментов. В настоящей статье проводится сравнительно-правовой анализ правового режима внебиржевых производных финансовых инструментов в США и Европейском союзе. Автор приходит к выводу, что европейский подход более соответствует своей цели и более всеобъемлющ.

Ключевые слова: производные финансовые инструменты, внебиржевой рынок, Закон Додда-Франка, EMIR.

After the financial crisis in 2008, the US and EU have taken significant measures in regulating the OTC derivatives. This Article provides a comparative analysis of the OTC derivatives legal regime in the US and EU. The author concludes that the EU approach is more conforming to its purpose and more comprehensive.

Keywords: derivatives, OTC market, Dodd-Frank Act, EMIR.

После того, как финансовый кризис 2008 г. приобрел глобальный характер, страны–члены G20 провели множество встреч 1 для укрепления международного сотрудничества в надзоре за финансовым сектором, в особенности в вопросе регулирования внебиржевых деривативов 2.

США и Европейский союз (далее — ЕС) предприняли существенные шаги по внедрению соглашений, достигнутых в рамках вышеуказанных встреч. В частности, в США был принят федеральный закон «О реформировании Уолл-стрит и защите потребителей Додда-Фран- ка» 2010 г.3 (Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act of 2010, далее — Закон ДоддаФранка), а в ЕС — Правила регу-

* lgarslyan@gmail.com

1Саммиты G20 были проведены в Вашингтоне (2008), Лондоне и Питтсбурге (2009), а также в Торонто и Сеуле (2010).

2Деривативы или производные финансовые инструменты определяются экономистами как финансовые инструменты, стоимость которых зависит от стоимости лежащих в их основе базовых активов. Основные виды: опционы, свопы, форварды и фьючерсы.

3Официальный сайт Комиссии по ценным бумагам: URL: https://www.sec.gov/ about/laws/wallstreetreform-cpa.pdf (01.05.2018).

лирования инфраструктуры европейского финансового рынка (European Markets Infrastructure Regulation, или EMIR) 4, новая редакция Директивы о рынках финансовых инструментов (Markets in Financial Instruments Directive, или MIFID II 5), а также Правила регулирования рынков финансовых инструментов (Markets in Financial Instruments Regulation, или MIFIR) 6.

Вначале рассмотрим правовое регулирование деривативов в США.

Вотличие от российского законодательства, где деривативы представляют собой гражданско-правовые сделки, в законодательстве США 7 производные финансовые инструменты во многих случаях признаются американскими ценными бумагами 8. Следует, однако, учитывать, что в праве США отсутствует единое определение ценной бумаги, ее квалифицирующих признаков, а также закрытого перечня видов ценных бумаг.

Взаконодательстве США используется термин “securities”, который в литературе чаще всего переводится на русский язык как «ценные бумаги». Определение “securities” закреплено в Законе США «О ценных бумагах» 1933 г.9 (Securities Act of 1933) и в Законе США «О торговле ценными бумагами» 1934 г.10 (Securities Exchange Act of 1934, в литературе иногда он переводится как Закон США «О ценных бумагах

ифондовых биржах» 1934 г.).

Понятие “securities” шире понятия ценных бумаг по российскому праву. В США в качестве “securities” признаются, например, инвестиционные контракты и сделки приобретения природных ресурсов. Перечень видов финансовых инструментов, являющихся “securities”, открытый, и суд может признать тот или иной финансовый инструмент в качестве “securities” 11.

Целью законодательства США в сфере рынка ценных бумаг является не регулирование гражданских прав и обязанностей по отдельным видам “securities”, а защита публичных интересов. Правовым

4Regulation (EU) N648/2012 of the European Parliament and of the Council on OTC Derivatives, central counterparties and trade repositories.

5Directive 2014/65/EU of the European Parliament and of the Council of 15 May 2014 on markets in financial instruments and amending Directive 2002/92/EU and Directive 2011/61/EU.

6Regulation N2011/0296 of the European Parliament and of the Council on Markets in Financial Instruments.

7Здесь и далее понятие «законодательство США» используется в широком смысле.

8См.: Ратников К. В. Американские и глобальные депозитарные расписки. М., 2015. С. 193.

9Официальный сайт Комиссии по ценным бумагам: URL: https://www.sec.gov/ about/laws/sa33.pdf (01.05.2018).

10Там же. URL: https://www.sec.gov/about/laws/sea34.pdf (01.05.2018).

11См.: Ратников К. В. Указ. соч. С. 203.

последствием квалификации финансового инструмента в качестве “securities” является обязанность соблюдения императивных норм, в частности Закона США «О ценных бумагах» 1933 г. и Закона США «О торговле ценными бумагами» 1934 г., актов Комиссии по ценным бумагам об обязательной регистрации финансовых инструментов, раскрытии информации для потенциальных приобретателей, требованиях к субъектам рынка и т. д.

Учитывая то, что правовое регулирование рынка ценных бумаг и, как следствие, становление особого правового режима “securities” в отношении широкого круга финансовых инструментов имеет своей целью защиту инвесторов 12 и в целом состоит в обязанности регистрации финансовых инструментов, раскрытии информации о финансовых инструментах, биржевые деривативы можно отнести к понятию “securities”.

Например, фьючерсы являются биржевыми деривативами, и биржа обязана регистрировать и публиковать спецификации конкретных видов фьючерсов (например, фьючерс на пшеницу, фьючерс на нефть, фьючерс на биржевой индекс), тем самым предоставляя всю значимую информацию об этих финансовых инструментах для потенциальных инвесторов. При этом, если, например, в российском праве действует принцип свободы договора и стороны вправе заключить сделку с условиями, аналогичными биржевому фьючерсу не на организованных торгах, то по законодательству США биржевая срочная сделка должна быть совершена только на бирже, иначе она может быть признана недействительной.

ВСША нет обособленных правовых норм, регулирующих права

иобязанности по срочным сделкам, по аналогии с правовым регулированием отдельных типов (видов) договоров в ч. 2 ГК РФ. В США договор выступает основным актом, регулирующим отношения сторон по срочным сделкам. При заключении биржевых срочных сделок стороны обязаны руководствоваться соответствующими спецификациями, утвержденными биржей. При заключении внебиржевых срочных сделок стороны вправе использовать стандартную документацию — типовые договоры.

Следует отметить, что до принятия Закона США «О модернизации фьючерсной торговли» 2000 г.13 (Commodity Futures Modernization Act of 2000), так же как в России до внесения изменений в ст. 1062

12Под инвесторами в широком смысле следует понимать лиц, «приобретающих» финансовые инструменты с целью извлечения прибыли и с иной целью, например с целью хеджирования рисков.

13Официальный сайт Конгресса США.: URL: https://www.congress.gov/bill/106th- congress/house-bill/5660/text (01.05.2018).

ГК РФ, суды отказывали в защите права по срочным сделкам, квалифицируя их как обязательства из игр и пари 14.

Взаконодательстве США, как правило, закреплены основные признаки отдельных видов срочных сделок, точнее — критерии (причем достаточно абстрактные) отнесения того или иного финансового инструмента к отдельному виду деривативов и распространения на него императивных норм закона.

ВЗаконе Додда-Франка перечислены финансовые инструменты, которые подпадают под понятие соглашения свопа (“swap agreement”).

Термин “swap agreement” охватывает:

(I)любое соглашение, в частности условия, включенные в качестве отсылки к любому такому соглашению, которое представляет собой процентный своп, опцион, фьючерс или форвардное соглашение, в том числе процентный опцион «пут», опцион «кэп», опцион «коллар», валютно-процентный своп; «базисный» своп, спотовую сделку (с исполнением сегодня/завтра, с исполнением завтра/послезавтра), форвард, или другие сделки с валютой, драгоценными металлами или другое соглашение в отношении товара; валютный своп, опцион, фьючерс или форвардное соглашение; свопы, опционы, фьючерсы, форварды на акции или фондовые индексы; свопы, опционы, фьючерсы, форварды на задолженность, индекс задолженности; свопы, опционы, фьючерсы, форварды на совокупный доход, кредитный спрэд; свопы, опционы, фьючерсы, форварды на товарный индекс; свопы, опционы, фьючерсы, форварды на погоду; свопы, опционы, фьючерсы, форварды на эмиссию ценных бумаг; свопы, опционы, фьючерсы, форварды на уровень инфляции;

(II)любое соглашение или операцию, которые аналогичны любому соглашению или сделке, указанным выше, и которые могут выступать предметом периодических сделок на рынке свопов или других производных финансовых инструментов (а также условия, включенные в качестве отсылки к таким соглашениям), в том числе свопы, опционы, фьючерсы, форварды или спотовые сделки в отношении одного или нескольких индексов, валют, товаров, акций или других долевых ценных бумаг, долговых

ценных бумаг или других долговых финансовых инструментов, количественных показателей, определяющих вероятность наступления экономических последствий, финансово-экономиче- ских показателей риска;

(III)любую комбинацию соглашений или операций, указанных выше;

14 Liss v. Manuel: 296 N.Y.S. 2d 627, 631 (N. Y. Sup. Ct. 1968).

(IV) любой вариант (форма) заключения какого-либо соглашения или операций, указанных выше;

(V)генеральное (рамочное) соглашение, которое предусматривает соглашение или операцию, указанные в подп. (I), (II), (III) или

(IV), вместе со всеми дополнениями к генеральному (рамочному) соглашению независимо от того, содержатся ли условия соглашений, предусмотренных в подп. (I), (II), (III) или (IV), в тексте генерального (рамочного) соглашения или в дополнениях к нему; (VI) любые способы обеспечения исполнения обязательств, так или иначе имеющие признаки соглашений, указанных в подп. (I) —

(V) (ст. 210 Закона Додда-Франка).

Такое широкое и перечневое определение “swap agreement” объясняется как особенностями юридической техники, так и тем, что законодатель предоставил регулирующим органам (органам контроля

инадзора) большие полномочия по квалификации отдельных сделок в качестве внебиржевых деривативов. Иными словами, законодатель США лишь очертил границы, в пределах которых регулирующие органы определяют, на какие сделки будут распространяться императивные требования закона.

Комиссией по фьючерсной торговле США совместно с Комиссией по ценным бумагам США (далее вместе также — Комиссии) был опубликован документ “Further Definition of ‘Swap’”, “Security-Based Swap” and “Security-Based Swap Agreement; Mixed Swaps; SecurityBased Swap” 15, в котором конкретизируется, какие сделки подпадают под определение “swap agreement”, а какие нет.

Вчисло “swap agreement” не входят, во первых, договоры страхования. Комиссии указали, что для определения сделки в качестве договора страхования, помимо прочего, необходимо определить, содержит ли договор условия о том, что: выгодоприобретатель по договору имеет страховой интерес на протяжении всего срока действия договора; убытки должны быть подтверждены, чтобы они были компенсированы в пределах страховой суммы. Договор страхования не может предусматривать условие о том, что право на получение страхового возмещения может свободно «торговаться» на организованных торгах

ивнебиржевом рынке.

Во-вторых, не являются “swap agreement” поставочные форварды, в том числе валютные поставочные форварды. Как указывают Комиссии, при квалификации сделок в качестве форвардов следует учитывать, что главной целью сторон по договору является реальная поставка товара, но не страхование риска изменения цены, и постав-

15 Federal Register Volume 77, Issue 156 (August 13, 2012) (online): URL: https://www. gpo.gov/fdsys/pkg/FR 2012–08–13/html/2012–18003.htm (01.05.2018).

ка отложена по соображениям коммерческого удобства или необходимости.

В-третьих, в качестве “swap agreement” нельзя считать договоры, предусматривающие обязательства, размер которых основан на плавающей процентной ставке, положения об индексации размера обязательств; соглашения о приобретении движимого и недвижимого имущества; соглашения об ипотечных кредитах; договоры аренды, договоры об оказании услуг и трудовые договоры, предусматривающие положения об условных выплатах; договоры, размер обязательств которых зависит от размера ипотечной процентной ставки, размера потребительских тарифов.

В-четвертых, не являются “swap agreement” валютные опционы. Комиссии указывают, что валютные опционы должны заключаться только на бирже и квалифицируются в качестве “securities”.

В-пятых, не подпадают под режим регулирования “swap agreement” так называемые спот-сделки на валютном рынке. Комиссии отмечают, что валютными спот-сделками являются договоры, исполнение которых осуществляется в срок не более 2 рабочих дней с даты заключения договора.

В целом можно сказать, что закон Додда-Франка условно разделяет все внебиржевые срочные сделки на три группы:

Свопы (“Swap”);

Свопы, базовым активом которых являются ценные бумаги (“Securi- ty-Based Swap”);

Смешанные свопы (“Mixed Swaps”).

Закон США «О торговле ценными бумагами» 1934 г. определяет “Security-Based Swap” как своп, базисным активом которого являются:

(I)отдельные узкоспециализированные биржевые индексы, при расчете которых учитываются ценные бумаги (“security”) или процентные ставки, размер которых зависит от указанных узкоспециализированных биржевых индексов;

(II) конкретная ценная бумага (“security”) или обязательство, размер которого зависит от цены этой ценной бумаги (“security”);

(III)какое-либо событие, связанное с эмитентом ценных бумаг (“security”) или с эмитентами ценных бумаг (“security”), которые учитываются при расчете биржевого индекса, и такое событие непосредственно влияет на финансовую отчетность, финансовое состояние или финансовые обязательств эмитента.

Кчислу “swap” относятся иные внебиржевые срочные сделки, базисным активом которых являются “commodity” (товар) в соответствии с Законом США «О товарных биржах».