предварительному договору, с тем чтобы соответствующие негативные последствия наступали в лице его нарушителя, то обязательственное право едва ли может препятствовать этому. Какого-либо искажения фундаментальных принципов гражданского права допустимость за­ даточного условия в предварительном договоре не вызывает. Задаток, имея неустоечную природу, вполне может быть приспособлен для его использования в предварительном договоре. С тем же успехом сторо­ ны могут установить неустойку за нарушение своих обязанностей по заключению основного договора.

Таким образом, единственным препятствием для установления задатка в предварительном договоре является формальное несоответствие такого условия дефиниции задатка, установленной законом. По­ этому юридико-технически обязательственному праву следует только предусмотреть его применение в качестве допустимого исключения из общего правила о трех функциях задатка. В предварительном договоре задаток не будет выполнять одну из своих функций – платежную, но по характеру отношений, возникающих из предварительного договора, сторонам этого и не нужно. Другое дело, что сторонам договора же­ лательно предусмотреть, какова судьба задатка в случае, если договор не будет нарушен, поскольку предварительный договор не включает в свой предмет платежей по нему.

Если иное не установлено законом, по соглашению сторон задатком может быть обеспечено исполнение обязательства по заключению основ-

ного договора на условиях, предусмотренных предварительным договором (статья 429) (п. 4 ст. 380 ГК РФ).

§ 26. Последствия прекращения и неисполнения обязательства, обеспеченного задатком (381)

1. Возврат задатка. Задаток стимулирует стороны не допускать неисполнения обязательства по договору. В определенных случаях обязательство по договору не подлежит исполнению. Должна ли обес­ печительная функция задатка срабатывать и в таких случаях?

Положительный ответ на этот вопрос означал бы применение задатка не по его назначению. Если задаток служит обеспечитель­ ной цели, то в случае отсутствия предмета – обязанности исполнять

договор в задействовании обеспечительного механизма задатка нет необходимости. Наступление негативных экономических последствий в тех случаях, когда возникшее из договора обязательство не подлежит исполнению, означало бы дисфункцию обеспечения.

В каких же случаях обязательство не подлежит исполнению? Та­ ковых может быть несколько. Например, если стороны до начала

исполнения обязательства прекращают его своим соглашением. Другой случай – возникшая невозможность исполнения обязатель­ ства, которая в соответствии со ст. 416 ГК РФ влечет прекращение обязательства (см. § 10 гл. 6 пособия). В этих случаях предмета для обеспечения не имеется. Приведенные примеры достаточно наглядно показывают, что наступление негативных экономических последст­ вий для сторон в указанных обстоятельствах было бы несправедли­ вым и ненужным.

В случае наступления названных обстоятельств вместо задейст­ вования обеспечительной функции задатка он должен возвращаться стороне, его предоставившей. В противном случае другая сторона, оставшаяся с задатком, неосновательно обогатилась бы.

При прекращении обязательства до начала его исполнения по соглашению сторон либо вследствие невозможности исполнения (статья 416)

задаток должен быть возвращен (п. 1 ст. 381 ГК РФ).

2. Обеспечительная функция. Негативные экономические послед­ ствия, возникающие из действия механизма задатка, срабатывают поразному, в зависимости от того, какая из сторон допускает нарушение обязательства. В данных отношениях всегда имеется сторона, выдав­ шая задаток, и сторона, получившая задаток. Поэтому последствия

нарушения обязательства не могут быть одинаковыми для каждой из сторон с юридико-технической точки зрения. Но для эквивалентности они должны быть зеркальными, чтобы обеспечить экономическое равенство сторон.

Задаток имеет неустоечную природу. Условно задаток можно отнести к особым образом структурированному штрафу. Для стороны, вы­ давшей задаток, которая нарушает обязательство, негативные послед­ ствия наступают в виде потери задатка. Он остается у другой стороны. Для стороны, получившей задаток, которая нарушает обязательство, они наступают в виде обязанности вернуть двойную сумму задатка. Эта сумма является двойной, поскольку одна ее половина – это по­ лученный задаток, а другая – неустойка. Таким образом, действие задаточного механизма в итоге представляет собой уплату известной суммы штрафа неисправной стороной другой стороне.

Нетрудно заметить, что положение стороны, получившей задаток, оказывается более надежным, поскольку сумма обеспечения уже на­ ходится у нее в руках. И в этой части задаток имеет некоторые черты вещного обеспечения. Другая сторона находится в менее выгодном положении, поскольку обеспечение выражается лишь в притязании на двойную сумму задатка, которое может оказаться и вовсе нереа­ лизованным (например, вследствие банкротства лица, получившего задаток).

Поскольку обеспечительный механизм задатка срабатывает только при нарушении исполнения обязательства по договору, обязательст­ венному праву следует определить, как соотносится сумма задатка с обязанностью возместить убытки нарушителем. То обстоятельство, что при неисполнении обязательства убытки подлежат возмещению, не требует глубокого обоснования. Нарушение обязательства влечет такое последствие, как применение мер ответственности. К универ­ сальному способу такой ответственности относится обязательство возместить убытки.

Поскольку задаток имеет неустоечную природу, по общему правилу убытки, возникшие из-за неисполнения договорного обязательства, подлежат возмещению с зачетом суммы задатка. Иными словами, возмещаются такие дополнительные потери, которые оказываются непокрытыми суммой задатка. Для стороны, получившей двойную сумму задатка, к зачету идет только однократная, а не двойная сумма задатка. Поскольку вопросы гражданско-правовой ответственности относятся на усмотрение самих сторон правоотношения, они могут установить иные последствия нарушения договора, исполнение обяза­ тельств по которому обеспечено задатком. Они не могут лишь заранее договориться об устранении или ограничении ответственности за умышленное нарушение, поскольку это запрещено п. 4 ст. 401 ГК РФ (см. п. 4 § 10 гл. 5 пособия).

Например, стороны вправе договориться, что убытки, возникшие из-за неисполнения обязательства, возмещаются сверх задатка. Или они могут предусмотреть, что в случае неисполнения обязательства сторона утрачивает право только на половину задатка, а другая сторона обязана к возврату не двойной суммы задатка, а полуторной.

Если за неисполнение договора ответственна сторона, давшая задаток, он остается у другой стороны. Если за неисполнение договора ответственна сторона, получившая задаток, она обязана уплатить другой стороне двойную сумму задатка.

Сверх того, сторона, ответственная за неисполнение договора, обязана возместить другой стороне убытки с зачетом суммы задатка, если

вдоговоре не предусмотрено иное (п. 2 ст. 381 ГК РФ).

§27. Обеспечительный платеж (381.1)

1.Дефиниция. На основе принципа свободы договора хозяйственная практика выработала такой способ обеспечения, как обеспечительный платеж. Стороны обязательственного правоотношения, предвидя возможность возникновения убытков, обязанности уплатить неустойку или возникновения обязанности по биржевым или околобиржевым

тельства по уплате неустойки (положим, за просрочку внесения арендных платежей)), арендодатель вправе засчитать из суммы обеспечительного платежа в свою пользу причитающееся ему возмещение.

Денежное обязательство, в том числе обязанность возместить убытки или уплатить неустойку в случае нарушения договора, и обязательство, возникшее по основаниям, предусмотренным пунктом 2 статьи 1062 настоящего Кодекса, по соглашению сторон могут быть обеспечены внесением одной из сторон в пользу другой стороны определенной денежной суммы (обеспечительный платеж). Обеспечительным платежом может быть обеспечено обязательство, которое возникнет в будущем.

При наступлении обстоятельств, предусмотренных договором, сумма обеспечительного платежа засчитывается в счет исполнения соответст-

вующего обязательства (п. 1 ст. 381.1 ГК РФ).

2. Возврат. Внесение обеспечительного платежа создает состояние подвешенности в правоотношениях сторон. Судьба обеспечительно­ го платежа рано или поздно должна разрешиться. Обстоятельство, наступление которого служит основанием засчитать его в счет обяза­ тельства должника, может отстоять по времени на некоторый пред­ усмотренный договором срок. Какое последствие должно наступить в случае, если указанное обстоятельство в предусмотренный срок так и не произойдет?

Ответ на этот вопрос лежит на поверхности – сумма обеспечитель­ ного платежа подлежит возврату должнику. В этом случае кредитор оказывается должником своего контрагента по уплате ему соответст­

вующей суммы. Состояние подвешенности разрешается наступлением срока, обеспечительный платеж возвращается. В противном случае кредитор неосновательно обогатился бы за счет должника. Однако стороны, будучи свободными в своих отношениях, могут договориться об иных последствиях ненаступления соответствующего обстоятель­ ства в предусмотренный договором срок. Например, они могут дого­ вориться, что обеспечительный платеж засчитывается в счет иного имеющегося у них обязательства.

В случае ненаступления в предусмотренный договором срок обстоятельств, указанных в абзаце втором пункта 1 настоящей статьи, или прекращения обеспеченного обязательства обеспечительный платеж под-

лежит возврату, если иное не предусмотрено соглашением сторон (п. 2 ст. 381.1 ГК РФ).

3. Изменение размера. Развитие обязательственного отношения между сторонами может изменять обеспечительный интерес креди­ тора. Риск наступления соответствующих обстоятельств может уве­ личиваться или, наоборот, уменьшаться. Потребность в договорном

управлении риском предопределяет необходимость в плавающем размере

обеспечительного платежа. Структура основного обязательства может объективно создавать ниспадающий или восходящий алгоритм ука­ занного риска. Например, обеспечительный платеж, внесенный по срочному обязательству арендатора, по мере надлежащего исполнения арендатором своих обязательств может превысить размер ожидаемых убытков арендодателя. Соответственно стороны могут заранее, равно как и впоследствии, договориться, что размер обеспечительного пла­ тежа подлежит уменьшению, а у кредитора возникает обязательство по его возврату при наступлении определенного срока или обстоятельства, в том числе согласно предусмотренному сторонами графику. Таким образом, суммы финансовых затрат должника на обеспечение посте­ пенно высвобождаются из имущества кредитора, возвращаясь обратно. Возможно и другое направление, когда в силу обозначенных в договоре обстоятельств должник обязывается перед кредитором увеличивать размер обеспечительного платежа, дополняя его оговоренными до­ полнительными суммами.

Договором может быть предусмотрена обязанность соответствующей стороны дополнительно внести или частично возвратить обеспечитель-

ный платеж при наступлении определенных обстоятельств (п. 3 ст. 381.1 ГК РФ).

4. Проценты. Кредитор, получив обеспечительный платеж от дол­ жника, пользуется этими денежными средствами. Пока сохраняется состояние подвешенности, экономически кредитор не предоставляет какое-либо встречное исполнение контрагенту, эквивалентное по­ лученной сумме. Создается экономическая диспропорция, имуще­ ственная ценность должника используется кредитором, а должник не получает ничего за это взамен. В связи с этим возникает вопрос об обязанности кредитора уплачивать должнику проценты за пользо­ вание его денежными средствами.

Обязательственное право может подходить к разрешению этого вопроса двояко. Можно установить, что вплоть до наступления срока, предусмотренного договором, или до наступления предусмотренно­ го договором обстоятельства, смотря по тому, что наступит раньше, кредитор обязан уплачивать должнику проценты за пользование де­ нежными средствами. Можно также исходить из того, что условие об обеспечительном платеже оценивается должником и кредитором в переговорном процессе таким образом, что выгоды от его получения кредитором и невыгоды от его уплаты должником учитываются в цено­ вых или иных экономических параметрах по основному обязательству.

Это модель диспозитивной беспроцентности обеспечительного платежа.

Последнее решение представляется предпочтительным, поскольку устанавливать начисление процентов в договорном обязательстве