Учебный год 22-23 / Кучер А.Н. Преддоговорный процесси преддоговорные отношения

одностороннего расторжения договора и право требовать возврата покупной цены и(или) возмещения убытков.

В рассмотренных выше случаях вторая сторона чаще всего потребует депонирования такой гарантийной суммы на аккредитиве или предоставления иного обеспечения исполнения обязательства по выплате цены, например,

банковской гарантии или залога (в качестве предмета залога может использоваться и имущество, переданное первой стороне по договору, платеж за которое отсрочен или рассрочен). В сделках с иностранными контрагентами,

регулируемых иностранным правом, для целей обеспечения обязательства выплатить «гарантийную сумму» часто используется так называемый эскроу счет, режим которого отчасти напоминает режим аккредитива.

Интересное правовое средство для учета рисков, выявленных в ходе документальной проверки, предлагает англо-американское право. Многие договоры, регулируемые правом одной из стран англо-американской правовой семьи, строятся по следующей модели: во-первых, каждая из сторон дает так называемые «заверения и гарантии» (representations and warranties), которые гарантируют наличие или отсутствие определенных обстоятельств на определенный момент времени (чаще всего на дату подписания договора и на дату «закрытия сделки» (closing date), как она описана ниже, или же на каждую дату, когда заемщику предоставляется очередной транш кредита и т.п.) «Заверение (Representation) – утверждение определенного факта, сделанное с целью побудить другую сторону заключить договор… Оно включает словесные или иные заверения, действия, акты или иные деяния, совершенные с намерением ввести в заблуждение другую сторону… Гарантия (Warranty) –

обещание, что определенный факт достоверен, обещание, даваемое одной из сторон договора в отношении существования определенных фактов, на которые может полагаться вторая сторона. Такие гарантии специально даются с целью освободить вторую сторону от необходимости удостоверяться в фактах самостоятельно, и приравниваются к обещанию компенсировать вторую сторону в случае, если она потерпит убытки вследствие недостоверности

71

70013148v3

заверения».82 «Заверения (или как их часто называют, заверения и гарантии) –

способ, которым продавец (или покупатель) говорит «Вот как обстоит мой бизнес на этот определенный момент времени».83

Отличие между заверениями и гарантиями состоит в том, что заверение

(representation) лишь констатирует определенный факт и может не быть условием договора, в то время как гарантия (warranty) представляет собой обещание того, что определенный факт соответствует действительности, и как обещание всегда является условием договора между сторонами. Достоверность заверения не всегда, а достоверность гарантии всегда является условием договорной ответственности, в то время как существенная недостоверность заверения может выступать в качестве основания признания договора недействительным в результате обмана.84

Так, например, при заключении договора купли-продажи акций покупатель может попросить продавца дать заверения и гарантии, касающиеся

(1) наличия полномочий заключать такой договор, (2) наличия и безупречности титула на продаваемые акции, (3) отсутствия претензий третьих лиц относительно акций, (4) надлежащего соблюдения законодательства при выпуске и размещении таких акций, (5) подтверждения факта их полной оплаты, возможности реализации акций (то есть, отсутствие у третьих лиц права преимущественной покупки, отсутствие необходимости получения согласия третьих лиц на заключение договора), (6) подтверждения того, что продажа акций не даст в соответствии с какими-либо существенными договорами,

заключенными компанией, акции которой продаются, контрагенту компании,

акции которой продаются, право на досрочное расторжение договора или досрочное исполнение и возмещение убытков, (7) подтверждения того, что

82Black’s Law Dictionary 6-th ed. St. Paul., Minn. 1990. P. 1031, 1586; Paccon Inc. v. The United States 399 F. 2d 162 (Ct.Cl. 1968).

83James Freund Anatomy of a Merger. 1975. P. 153.

84Sohn v. New York Indem. Co., 340 Ill. 129, 172 N.E. 57 (1930); Commercial Bank v. American Bonding Co., 194 Mo. App. 224, 187 S.W. 99 (1916).

72

70013148v3

компания, акции которой приобретаются, получила все лицензии, необходимые для ведения деятельности таким образом, которым она ведет деятельность на момент заключения договора купли-продажи акций, и что нет угрозы отзыва,

аннулирования или приостановления таких лицензий, (8) достоверности основных сведений относительно финансового состояния компании, акции которой продаются, и задолженности компании, (9) того, что с даты последнего предоставленного для сведения покупателя баланса компании, акции которой приобретаются, компанией не было совершено каких-либо сделок кроме как в рамках обычной хозяйственной деятельности, (10) того, что компания, акции которой приобретаются, должным образом выплачивает налоги и не существует задолженностей по налоговым платежам, (11) наличия права на основные активы компании, акции которой приобретаются, (12) претензий третьих лиц в отношении таких активов, (13) достоверности информации об основных контрагентах компании, акции которой приобретаются, (14) достоверности информации о судебных разбирательствах, ведущихся компанией или относительно которых существует угроза возбуждения, (15) достоверности информации о соблюдении трудового законодательства и законодательства об охране окружающей среды и т.п.85

Поскольку заверения и гарантии чаще всего построены по принципу – вот так у нас обстоят дела, а вот исключения из этого заверения (например,

соблюдается трудовое законодательство и не существует трудовых споров, за исключением перечисленных в приложении Х к договору), а также поскольку для того, чтобы дать точное и соответствующее действительности заверение

85Таким образом, продавец дает заверения и гарантии в основном относительно тех обстоятельств, которые характеризуют компанию, акции которой он продает. Практические примеры и основные модели заверений и гарантий, которые обычно включаются в договоры, заключаемые на телекоммуникационном рынке см. Amy

Lin Meyerson Addressing Federal, State and Local Telecommunications Regulatory Compliance Issues Arising in Seller’s Representations and Warranties in Merger and Acquisition Agreements//1060 PLI (Practicising Law Institute) Corp 141 (1998)

Примеры и модели заверений и гарантий в кредитных договорах см. Robert J. Haft

Institutional Debt Private Placements and Term Loan Agreements//2 Venture Cap. & Bus. Fin. s 3.08 (1997-2000).

73

70013148v3

или гарантию в ряде случаев необходимо представить достаточно детальную информацию (например, перечень всех договоров с основными контрагентами или договоров на сумму свыше Х рублей и т.п.), такие договоры, содержащие заверения и гарантии, в основном сопровождаются многочисленными и объемными приложениями, включающими такую детальную информацию. «Пожалуй ни одно из условий договора, за исключением условий экономического характера [например, цены] не вызывают столь ожесточенных споров и столь осторожного подхода на переговорах, как заверения и гарантии.

Все переговоры одинаковы по крайней мере в одном: покупатель и продавец каждый старается дать как можно более ограниченные заверения и гарантии, но требует как можно более широкие заверения и гарантии от другой стороны… И

практически каждый судебный спор, возникающий в связи с договором,

основывается на нарушении заверений и гарантий».86

Заверения гарантии в основном выполняют три функции: во-первых, они предоставляют возможность получить полную и исчерпывающую информацию о предмете договора (например, о финансовом состоянии компании, акции которой приобретаются), во-вторых, они предоставляют возможность стороне,

получившей такие заверения и гарантии, расторгнуть договор в одностороннем порядке, если какое-либо из заверений и гарантий окажется не соответствующим действительности, и в-третьих, фиксация таких заверений и гарантий в договоре дает право стороне, получившей такие заверения и гарантии, претендовать на возмещение убытков в случае их недостоверности.87

Часто лицо, дающее заверения или гарантии настаивает на том, чтобы в такие заверения и гарантии было включено два условия. Во-первых, это условие материальности. То есть, заверения и гарантии даются, например, только в отношении существенных контрактов, существенных судебных разбирательств и т.п., при этом стороны специально согласовывают критерий существенности

86Brad S. Karp The Litigation Angle in Drafting Commercial Contracts//1219 PLI (Practicising Law Institute)//Corp 487 (2000).

87James Freund Anatomy of a Merger. 1975. P. 230-248.

74

70013148v3

как фиксированную сумму, процент от оборота, процент от прибыли компании и т.п., или же устанавливают оценочный критерий существенности, например,

критерий особой важности для деятельности компании. Безусловно, оценочный критерий менее удобен, так как он может вызвать серьезные споры при попытке его применить. Второе условие состоит в том, что лицо дает гарантии или заверения только относительно тех обстоятельств и фактов, о которых оно знает или должно знать (например, критерий to the best knowledge). Оба указанных условия ограничивают объем заверений и гарантий и возможность привлечь лицо, давшее такие заверения и гарантии, к ответственности.

Во-вторых, каждая из сторон берет на себя обязательство совершить или не совершать определенных действий (covenants) до так называемой «даты закрытия сделки» (closing date). «В отличие от заверений, covenants – обещание одной стороны, относящееся к какому-либо периоду времени (как фильм по сравнению с фотографией, коей является заверение). Covenants - способ сказать

«Вот это я обещаю сделать, а вот это – не делать в течение времени между датой заключения договора и датой «закрытия сделки». Они относятся к будущему, в то время как заверения относятся к прошлому или настоящему».88

«Covenant – согласие или обещание двух или более сторон, данное за печатью или в письменной форме, подписанное и отправленное, в котором одна из сторон принимает на себя обязательство что-либо сделать [affirmative covenant]

или чего-либо не делать [negative covenant] или подтверждает достоверность определенных фактов».89

Так, например, при покупке акций продавец предоставляет покупателю последний баланс компании, акции которой продаются, дает заверение и гарантию, что этот баланс должным образом отражает финансовое состояние компании и с даты баланса до даты заключения договора не было совершено каких-либо сделок, кроме как в ходе обычной хозяйственной деятельности (с

88James Freund Anatomy of a Merger. 1975. P. 153-161.

89Black’s Law Dictionary 6-th ed. St. Paul., Minn. 1990. P. 363.

75

70013148v3

прилагаемым к договору перечнем сделок на сумму более Х рублей,

заключенных в этот период), а также берет на себя обязательство (covenant) с

даты заключения договора до даты закрытия сделки не совершать сделки, кроме как сделки в ходе обычной хозяйственной деятельности, при этом сделки на сумму свыше Х рублей каждая или связанные сделки на общую сумму Н рублей не могут заключаться без получения предварительного согласия покупателя).

Перечень взятых на себя обязательств зависит от обстоятельств сделки и может включать, например, обязательство получить разрешение антимонопольного органа или совета директоров на приобретение акций, заключить определенные договоры с компанией, инициировать созыв общего собрания компании, акции которой приобретаются, для переизбрания членов совета директоров и т.п. В

перечень таких обязательств могут входить и некоторые действия, результат которых не полностью зависит от воли стороны, взявшей на себя такое обязательство (например, обязательство до даты «закрытия сделки» получить одобрение совета директоров на совершение сделки), в таком случае,

обязательство чаще всего формулируется как обязательство приложить все усилия для того, чтобы такой результат был достигнут.

И в-третьих, каждой из сторон предоставляется право отказаться от

«закрытия сделки» в случае, если выяснится, что на дату заключения договора и(или) на дату «закрытия сделки» какое-либо из заверений и гарантий, данных второй стороной, окажется не соответствующим действительности или если вторая сторона до даты «закрытия сделки» не выполнит какого-либо из своих обязательств, взятых на себя в соответствии с договором (conditions precedent). «Условия закрытия сделки говорят: «Вот то, что Вы будете иметь право получить от меня или от иных лиц на или до даты «закрытия сделки». Если Вы не получаете это, Вы можете расторгнуть сделку без всяких обязанностей передо мной».90 «Закрытием сделки» чаще всего признается передача наиболее принципиального исполнения по сделке (например, передача права

76

70013148v3

собственности на акции и(или) уплата цены за акции в договоре купли-продажи акций, передача предмета лизинга в договоре лизинга, перечисление суммы кредита и т.п.) Датой закрытия сделки может считаться дата, к которой стороны должны выполнить все или большую часть взятых на себя обязательств.

Соответственно, до даты закрытия у сторон остается право расторгнуть договор в одностороннем порядке при нарушении вышеуказанных условий (отказаться от закрытия сделки).

Континентальный юрист увидит в описанной конструкции знакомые для себя некоторые элементы условной сделки и право на односторонний отказ от договора. Такая конструкция договора была создана не только (и не столько)

для того, чтобы учесть результаты документальной проверки, и ее появление объясняется общей логикой развития англо-американского договорного права.

Однако эта конструкция договора позволяет адекватно учесть и минимизировать риски, выявленные в ходе документальной проверки. Более того, если у проверяющей стороны появились какие-либо подозрения относительно наличия или отсутствия определенных обстоятельств, которые она не смогла подтвердить в ходе документальной проверки (например, по причине того, что проверяемая сторона не предоставила все документы),

проверяющая сторона может попросить другую сторону дать соответствующее заверение или гарантию касательно наличия или отсутствия такого обстоятельства. Нарушение такого заверения или гарантии может повлечь отказ от закрытия сделки (односторонний отказ от договора) и(или) возмещение убытков.

Необходимо отметить, что правовые цели, которые преследует англо-

американское право при использовании такой конструкции договора, в

большинстве своем могут быть достигнуты и в континентальном праве путем использования несколько иных правовых средств. Еще дореволюционные ученые признавали некий аналог «заверений и гарантий» англо-американского права и гарантий континентального права – так называемую «очистку». Так,

К.П Победоносцев писал «посредством очистки продавец вообще ручается покупщику за спокойное и полное владение продаваемым имением и обязуется,

77

70013148v3

в противном случае, вознаградить его, если окажется на имении чужое право,

вследствие коего имущество впоследствии может быть признано принадлежностью не продавца, а другого лица, и если в продаваемом имении окажутся существенные недостатки. По закону (1427) очистка есть объявление,

делаемое в купчей продавцом о том, что имущество не было прежде от него продано или заложено, никому ни в чем не укреплено, ни за что не отписано, и

обязанность, принимаемая продавцом, - очищать покупщика от всех в то имущество вступщиков и не доводить до убытков, с удостоверением заплатить оные покупщику, если они произойдут».91

Всовременном обороте в соответствии с российским законодательством

вдоговоре купли-продажи акций можно предусмотреть, что компания, акции которой продаются, не имеет задолженности по налогам, что в отношении ее принципиальных активов не существует требований третьих лиц, что к ней не предъявлены и нет оснований для предъявления исков на суммы, превышающие

всовокупности Х рублей, что продажа акций не является обстоятельством,

дающим право стороне какого-либо существенного договора компании, акции которой приобретаются, расторгнуть договор в одностороннем порядке (и тем самым разрушить нормальный ход деятельности такой компании – так называемое правило о «смене контроля») и т.п. Так как к купле-продаже акций применяются положения, предусмотренные § 1 гл. 30 ГК РФ (Купля-продажа),

если законом не установлены специальные правила их продажи, гарантии продавца относительно тех или иных качеств компании-эмитента продаваемых акций будут считаться установленным в договоре качеством акций92, поскольку основная ценность пакета покупаемых акций (и, соответственно, их «качество»)

напрямую зависят от качеств компании-эмитента таких акций.93

91Победоносцев К.П. Курс гражданского права. т.1. М. 2003. С. 272.

92Ст. 469 ГК РФ.

93Справедливости ради надо признать, что существует и иная позиция, что категория «качества» не применима при купле-продаже акций и уж тем более не связана с теми или иными свойствами компании-эмитента. Кроме того, не все «заверения и

78

70013148v3

Чтобы учесть и минимизовать риски, в договоре также можно предусмотреть, что платеж акции будет выплачен двумя траншами,94 причем первый транш (обычно в сумме 80-95% общей цены пакета акций, в

зависимости от специфики каждой сделки) выплачивается непосредственно при передаче права собственности на акции. Второй транш покупной цены выплачивается по истечении определенного периода (от нескольких месяцев до нескольких лет, в зависимости от специфики сделки). Такой второй транш может быть по требованию продавца помещен на покрытый аккредитив (или же в обеспечение исполнения обязательства по выплате второго транша может быть выдана банковская гарантия, заложен приобретенный пакет акций и т.п.)

Сумма второго транша уменьшается в случае, если какие-либо заверения продавца относительно компании, акции которой продаются, окажутся не соответствующими действительности (право покупателя требовать соразмерного уменьшения покупной цены – ст. 475 ГК РФ).

Как более подробно было рассмотрено выше, в зависимости от обнаруженных недостатков у покупателя также остается право заявить иск о признании сделки недействительной как заключенной под влиянием обмана или заблуждения (ст. 178, 179 ГК РФ) (с учетом того, что чаще всего не в интересах покупателя предъявлять такой иск, так как он полностью разрушает договорную связь между сторонами; его последствием является реституция и возмещение

гарантии», которые обычно даются в аналогичных договорах купли-продажи, регулируемых правом страны англо-американской правовой семьи, могут быть квалифицированы как относящиеся к качеству продаваемых акций. Например, заверения и гарантии относительно того, что все корпоративные и государственные решения и согласия, необходимые для совершения сделки, были получены, что продавец был должны образом учрежден, что лица, выступающие от имени продавца, наделены должными полномочиями для согласования и подписания договора и т.п.

94Для этих целей обычно акции переводятся в банк, выступающий в качестве депозитария, который одновременно является банком для расчетов по сделке. С таким банком заключается единый договор, в котором момент перевода акций со счета депо продавца на счет депо покупателя увязан с моментом выплаты первого транша покупной цены.

79

70013148v3

лишь реального ущерба, причиненного покупателю (кроме того, в случае признания сделки заключенной под влиянием обмана акции будут переданы в доход государства).95 Покупатель также может также потребовать расторжения договора купли-продажи, если обнаруженные недостатки носят существенный характер96 или если стороны оговорили право покупателя на расторжение договора при определенных обстоятельствах (например, при обнаружении недостоверности какой-либо из гарантий, данных продавцом в отношении компании, акции которой приобретаются)97. Во избежание споров в будущем,

стороны могут сразу же в договоре определить, какие недостатки они считают существенными. Кроме того, стороны могут использовать конструкцию условного договора, при этом в качестве отменительного условия будет выступать обнаружение каких-либо недостатков, оговоренных сторонами. При этом надо учитывать, что конструкция условного договора для этих целей не всегда применима, так как она возвращает стороны в первоначальное состояние и не предоставляет покупателю право требовать возмещения убытков,

понесенных в связи с такими последствиями.

Таким образом, все описанные выше способы учета и минимизации рисков, выявленных в ходе документальной проверки, могут быть использованы в соответствии с российским законодательством. Рассмотренный механизм в наибольшей степени применим при заключении договоров купли-

продажи, однако с соответствующими модификациями может применяться и при заключении договоров иных видов.

Выявленные в ходе документальной проверки риски часто используются в качестве аргумента при выдвижении требования о предоставлении обеспечения исполнения обязательств по заключаемому договору. Так, если банк обнаружит значительные долговые обязательства на компании, которой он

95Ст. 179 ГК РФ.

96Ст. 475 ГК РФ.

97Ст. 310 и 450 ГК РФ.

80

70013148v3