Учебный год 22-23 / Кучер А.Н. Преддоговорный процесси преддоговорные отношения

обеспечение исполнения обязательств заемщиком, срок возврата кредита

(займа), возможность досрочного возврата части или всей суммы кредита

(займа), положения договора, необычные для договоров подобного вида.

По результатам проверки предоставленных документов чаще всего возникает необходимость запросить дополнительные документы. Например, в

каком-либо предоставленном для проверки договоре упоминается, что исполнение обязанностей одной из сторон обеспечено путем предоставления в залог определенного имущества, а договор залога для проверки не был предоставлен и неизвестно, каким образом он исполняется и есть ли основания в связи с нарушением договора залога, потребовать досрочного исполнения обеспеченного обязательства. Непосредственная проверка предоставленных документов может дополняться встречами с юристами и менеджерами стороны,

предоставляющей информацию, для того, чтобы прояснить некоторые вопросы,

оставшиеся невыясненными или возникшие в ходе документальной проверки.

Естественно, полученная в ходе таких встреч информация не обладает такой достоверностью, как информация, полученная в результате анализа договоров,

лицензий и иных документов, однако она также бывает достаточно важна для дальнейших переговоров и выработки условий будущего договора, а

предоставление недостоверной информации в ходе таких встреч может быть квалифицировано как обман, что может повлиять на действительность заключенной сделки.

По результатам документальной проверки чаще всего готовится отчет,

включающий в себя общее описание полученной информации и анализ выявленных юридических рисков, а также их возможное влияние на планируемую сделку. Так, например, отчет о документальной проверке компании, пакет акций которой планируется приобрести, может включать разделы (1) об учреждении компании (включая ее приватизацию, если таковая имела место), в котором будет указано о наличии всех необходимых документов государственной регистрации компании, соблюдении порядка ее учреждения и возможном влиянии выявленных нарушений, если таковые имели место, на дальнейшую деятельность компании (включая риск ее ликвидации),

61

70013148v3

(2) о выпусках акций (включая анализ соблюдения порядка принятия решений о размещении акций, о выпуске акций, регистрацию выпуска, проспекта эмиссии

(если таковой необходим), отчета о результатах выпуска), (3) о финансовых сделках компании (кредитах, векселях, облигациях), включая анализ действительности принятых на себя обязательств компании, риска предъявления требований о досрочном возврате кредита, анализ соблюдения законодательства при выпуске и размещении облигаций), (4) о сделках,

обеспечивающих основную производственную цепочку, (5) о лицензиях,

выданных компании (включая анализ актов проверки соблюдения условий лицензий, если таковые имели место, риска приостановления или аннулирования лицензий), и т.п. Такой отчет позволит суммировать и систематизировать полученную информацию и должным образом проанализировать выявленные юридические риски, их влияние на планируемую сделку и их возможный учет в условиях планируемой сделки.

Каковы же основные результаты документальной проверки и как они могут повлиять на планируемую сделку? В целом, документальная проверка

«предоставляет возможность получить информацию, необходимую для того,

чтобы удостовериться, что компания получает нечто ценное в обмен на производимую инвестицию. Она [документальная проверка] может выявить препятствия для дальнейшего развития планируемого бизнеса. Она также даст представление приобретающей компании об активах, которые она приобретает,

так, чтобы приобретающая компания могла должным образом управлять ими по завершении сделки».68 Несмотря на то, что приведенное высказывание относится к сделке по приобретению контрольного пакета акций, оно в целом применимо в отношении любой иной сделки.

Первой и одной из самых главных целей документальной проверки является оценка предмета сделки и связанных со сделкой рисков. Выявленные в ходе документальной проверки факты и риски могут повлиять как в целом на

68Gerson S. Panitch. Strategic due diligence// The National Law Journal. May 15, 2000. P. B7.

62

70013148v3

решение заключать сделку, так и на сумму планируемой сделки. Решение отказаться от заключения сделки является, безусловно, наиболее кардинальным решением, которое может быть принято по результатам документальной проверки и связано с выявлением каких-либо серьезных рисков (включая возможность последующего признания сделки недействительной) или препятствий к заключению сделки. Например, покупатель может решить не заключать сделку, обнаружив, что в отношении предмета договора купли-

продажи возможно предъявление требований третьих лиц (в связи с тем, что при его приобретении продавцом были нарушены преимущественные права третьих лиц, или что оно заложено в обеспечение исполнения обязательств продавца или третьего лица), или что лицензии, выданные компании, акции которой приобретаются, скоро истекут и существует риск непродления срока их действия (например, в связи с некоторыми нарушениями в течение срока действия лицензии) или есть риск приостановления или досрочного прекращения срока действия лицензии в связи с нарушением ее условий. На решение отказаться от заключения договора коммерческой концессии может повлиять обнаружение правообладателем факта неоднократного нарушения пользователем ранее заключаемых им с иными лицами договоров коммерческой концессии, приводившее к возложению на правообладателей по таким договорам солидарной или субсидиарной ответственности. Однако на практике решения полностью отказаться от заключения сделки принимаются достаточно редко, во-первых, потому что настолько серьезные риски, которые могут разрушить сделку, выявляются не так часто, а во-вторых, к моменту завершения документальной проверки переговоры о заключении договора часто находятся на завершающем этапе, когда полный отказ от сделки не представляется возможным из-за риска быть обвиненным в недобросовестном поведении на преддоговорной стадии или из-за соображений этики бизнеса. Кроме того, лицо,

проводившее документальную проверку, уже произвело определенные затраты в связи с планируемой сделкой (эти и некоторые иные факторы и объясняют феномен так называемой «влюбленности в сделку», когда риски, выявленные в

ходе документальной проверки недооцениваются или полностью

63

70013148v3

игнорируются)69. Поэтому бизнесмены, несмотря на предостережения юристов,

проводивших документальную проверку, часто принимают решение заключить сделку.

Если выявленные риски не столь значительны, чтобы отказаться от сделки, или же, несмотря на выявленные существенные риски, было принято решение все-таки заключить сделку, усилия, потраченные при проведении документальной проверки, не пропадают зря. Результаты документальной проверки должны быть учтены при выработке и согласовании условий будущего договора. Первое, на что оказывают влияние результаты документальной проверки, это цена сделки. Так, при заключении договора купли-продажи, результаты документальной проверки отразятся на цене товара;

при заключении договора лизинга – на сумме лизинговых платежей, договора кредита – на сумме процентов и т.п. Причем на цену сделки влияет как качество товара, услуги, работы, прогнозируемое с учетом результатов

69«Почему компания, потратившая тысячи долларов на документальную проверку, впоследствии игнорирует ее результаты? Хороший вопрос. Как часто это происходит? На каждом шагу... Например, мульти-национальная корпорация, оказывающая финансовые услуги, не обратила должного внимания на отчет о документальной проверке, который указывал, что потенциальный клиент был не более чем сомнительной шайкой, действующей под вымышленными именами и адресами… Неизбежное произошло, сделка была неудачной, компания потеряла миллионы долларов… Первая моя догадка была о том, что клиент заключил сделку, не проведя документальной проверки. Однако этот вывод был ошибочным,.. компания провела проверку и получила отчет о документальной проверке, который содержал больше красных флажков, чем площадь Тьянанмен в Майский день. Как же такое могло произойти? Лучшее, что можно предположить, это то, что каждый клиент уже формирует собственное мнение перед тем, как начинать документальную проверку… Корпорации «влюбляются» в сделку, позволяют потенциальному контрагенту одурачить себя и не позволяют ошибкам, совершенным им в прошлом, вопросу величиной с ворота или красному флажку, [поставленному по результатам документальной проверки], отменить планируемую сделку. Следующий вопрос, который приходит в голову, почему, если компания уже сформировала собственное мнение, на которое не могли повлиять риски, выявленные в ходе документальной проверки, она вообще проводила документальную проверку? Доводом в пользу проведения документальной проверки могло выступать то, что не проводить проверку глупо, но провести документальную проверку и не воспользоваться ее результатами – еще более глупо». James Mulvaney. What an Investigative Due Diligence Report Does and Does Not Do// the Metropolitan Corporate Counsel. September 1999. P. 57.

64

70013148v3

документальной проверки, так и возможные риски, выявленные в ходе проверки Например, если у компании, акции которой приобретаются, есть непогашенная задолженность по налогам или к ней предъявлены иски по возмещению ущерба,

причиненного третьим лицам или окружающей среде, и потенциальный размер возмещения, который может быть утвержден судом, достаточно велик,

безусловно, такие факторы окажут непосредственное влияние на стоимость пакета приобретаемых акций. Если в ходе документальной проверки банк выявит наличие существенной задолженности заемщика перед третьими лицами или то, что предполагаемый предмет залога в обеспечение требований банка уже заложен третьему лицу в обеспечение иных требований, банк потребует повышения процентов за пользование кредитом. Оперирование данными,

полученными в ходе документальной проверки для целей снижения цены сделки при согласовании условий будущего договора – наиболее распространенный способ использования результатов документальной проверки. Более того, на практике многие зачастую ограничиваются только этим способом, не учитывая, что выявленные в ходе документальной проверки риски могут быть устранены или минимизированы путем включения в договор особых условий, которые в совокупности со сниженной ценой сделки (или вместо такого снижения цены, если потенциальный контрагент не согласен уменьшением цены) способны адекватно обеспечить и защитить права и интересы стороны, проводившей проверку.

Инструментарий, который предлагает право для учета результатов документальной проверки при выработке и согласовании условий договора,

достаточно широк и включает, в том числе, подчинение сделки какому-либо условию (заключение договора под отлагательным или отменительным условием или подчинение определенных прав и(или) обязательств отлагательному или отменительному условию).70 Так, если в ходе документальной проверки были выявлены обстоятельства, свидетельствующие

65

70013148v3

о возможном непродлении срока действия лицензии, имеющей существенное значение для дальнейшей деятельности компании, акции которой покупаются, в

зависимости от того, когда истекает срок первоначальной лицензии, стороны могут поставить сделку под условие продления лицензии (отлагательное условие) или заключить сделку под отменительным условием (сделка прекратится, если лицензия не будет продлена).

В связи со структурированием сделки как условной возникает вопрос о том, можно ли в качестве такого условия установить обстоятельство,

наступление или ненаступление которого частично или полностью зависит от воли одной из сторон. Российская доктрина и судебная практика по этому вопросу не отличается единообразием. В ряде случаев суды и исследователи полагают, что условием в сделке, «относительно которого неизвестно, наступит оно или нет, действия самих участников сделки… быть не могут».71

Противоположные судебные решения и теоретические толкования

(допускающие зависимость наступления или ненаступления условия от воли одной из сторон) также имеют место. «Действующий Гражданский кодекс не содержит запрета на использование в качестве отлагательного условия (впрочем как и отменительного) наступления или ненаступления обстоятельства, которое поставлено в зависимость от воли того или иного лица. Действия участников сделки могут являться условиями по смыслу ст. 157 Гражданского кодекса РФ».72

71Постановление кассационной инстанции ФАС Уральского округа № Ф09-72/97-ГК от 26 февраля 1997 года; постановление кассационной инстанции ФАС Уральского округа по делу № Ф09-379/97-ГК от 28 мая 1997 года; см. также Гонгало Б.М. Общие положения об обеспечении обязательств и способах обеспечения обязательства// Цивилистические записки. Межвузовский сборник научных трудов. М, 2001. С 103-104.

72Фильченко Д.Г., Ящинский М.В. Купля-продажа под условием как один из способов обеспечения исполнения обязательств// Юрист 30.12.02 № 12.: Гражданское право под ред. Суханова Е.А. Том II, полутом 1. М. 1999. С. 3638339. См. также, например, Постановление кассационной инстанции ФАС Восточно-сибирского округа № А78-9/112-Ф02-95/98-С1 от 26 февраля 1998 года, Постановление кассационной инстанции ФАС Дальневосточного округа № Ф03- А7/02-1/2369 от 11 ноября 2002 года.

66

70013148v3

В качестве альтернативы отменительному (отлагательному) условию можно использовать условие, предоставляющее одной из сторон право одностороннего расторжения договора при наступлении определенного обстоятельства73 (например, при непродлении лицензии, возложении на компанию, акции которой приобретаются, ответственности за налоговые нарушения, совершенные до продажи акций). Возможно также попросить вторую сторону дать гарантию того, что такие обстоятельства не наступят

(например, гарантию того, что до продажи акций компания не совершала налоговые правонарушения или что на передаваемый в рамках сделки объект или на оборудование, которое сторона планирует использовать для производства продукции по договору коммерческой концессии, отсутствуют права третьих лиц, могущие привести к отчуждению такого объекта.) В этом случае расторжение договора в связи с наступлением такого обстоятельства может считаться расторжением вследствие нарушения договора второй стороной, что также даст первой стороне возможность требовать возмещения убытков, вызванных таким нарушением.74 При этом, в случае, если такое нарушение не является существенным или стороны согласовали отсутствие необходимости обращения в суд для разрешения вопроса о расторжении договора, такое право первой стороны на одностороннее расторжение договора без обращения в суд в связи с наступлением определенных обстоятельств,

связанных или не связанных с нарушением договора второй стороной,

обязательно должно быть закреплено в договоре.75 В противном случае право на расторжение договора первая сторона будет иметь только (1) при существенном нарушении договора второй стороной и только через суд или (2)

при нарушении, дающем право одностороннего расторжения договора первой стороне в соответствии с законодательством, регулирующим такой вид

73Ст. 310, 450 ГК РФ.

74П.5 ст. 453 ГК РФ.

75Ст. 310, 450 ГК РФ.

67

70013148v3

договора (например, право арендодателя расторгнуть договор аренды, если арендатор более двух раз подряд по истечении установленного договором срока платежа не вносит арендную плату76).

В ряде случаев (в зависимости от того, отсутствие или наличие каких обстоятельств было прогарантировано второй стороной) при нарушении такой гарантии возможно также признание договора недействительным в связи с тем,

что вторая сторона обманула первую при заключении договора.77 В случае, если первая сторона заблуждалась относительно природы сделки или тождества или таких качеств предмета сделки, которые значительно снижают возможность его использования по назначению, она может требовать признания договора недействительным как заключенного под влиянием заблуждения.78 Однако эти способы защиты прав на практике используются достаточно редко, так как они ориентированы на полное разрушение договорной связи между сторонами

(признание договора недействительным), в то время как все иные рассматриваемые нами способы позволяют предотвратить негативное воздействие на права и интересы сторон и(или) требовать возмещения убытков

(включая упущенную выгоду) без разрушения договорной связи сторон.

При признании договора недействительным как заключенного под влиянием обмана или заблуждения, невиновная сторона может претендовать только на возмещение реального ущерба (то есть, упущенная выгода истребована быть не может, кроме того, в случае признания договора недействительным как заключенного под влиянием обмана все полученное по сделке потерпевшей стороной обращается в доход государства); стороны не могут предусмотреть в договоре неустойку, выплачиваемую в случае заключения договора под влиянием заблуждения или обмана (так как признание недействительным основного договора влечет недействительность и(или)

76Ст. 619 ГК РФ.

77Ст. 179 ГК РФ.

78Ст. 178 ГК РФ.

68

70013148v3

прекращение акцессорного обязательства по выплате неустойки). Кроме того, в

случае, если заблуждение возникло не по вине второй стороны, заблуждавшаяся сторона сама окажется обязанной компенсировать убытки второй стороны,

вызванные признанием договора недействительным. «Если заблуждение возникло по вине обоих участников сделки, следует считать возможным применение так называемой смешанной ответственности на основании правил п. 1 ст. 404 ГК РФ и распределять реальный ущерб между сторонами соответственно степени их вины»79. Признание сделки недействительной как заключенной под влиянием обмана в случае, если обман касался каких-либо обстоятельств, относительно которых контрагент дал заверения и гарантии,

также не всегда в интересах контрагентов (особенно принимая во внимание, что все полученное потерпевшим по сделке обращается в доход государства). Более подробно вопрос о признании договора недействительным вследствие того, что имело место заблуждение одной из сторон или обман, а также о последствиях такой недействительности рассмотрен ниже в главе, посвященной преддоговорной ответственности.

Следующее правовое средство, которое стороны могут использовать для минимизации рисков, выявленных по результатам документальной проверки – рассрочка или отсрочка платежа первой стороне с возможным снижением размера платежа если выявленный риск негативно отразится на правах и интересах второй стороны (то есть, часть суммы, подлежащей выплате второй стороне, используется как своеобразная «гарантийная сумма»). При всей его распространенности, это средство может использоваться применительно не ко всем договорам, а только к тем, которые предусматривают выплату одной из сторон денежной суммы, причем часть такого платежа может быть отсрочена

(например применительно к договору купли-продажи, но не к договору кредита). Механизм «гарантийной суммы» часто используется в договорах строительного подряда, когда выплата последней части стоимости работ

79Комментарий к Гражданскому кодексу РФ (постатейный) (под ред. О.Н.Садикова) - М.: Юридическая фирма Контракт; Инфра - М, 1998 г. С. 372.

69

70013148v3

производится по истечении определенного времени. Если в течение такого периода будут выявлены недостатки в выполненных работах, заказчик может компенсировать свои убытки из такой суммы, произведя зачет (при несогласии подрядчика с зачтенной суммой убытков у него, безусловно, остается право оспорить такой зачет полностью или в части), в частности, заказчик может использовать такую сумму для оплаты работ третьих лиц, нанятых для исправления недостатков, выявленных в работе подрядчика.80 Размер такой

«гарантийной суммы» зависит от обстоятельств конкретного дела и на практике обычно не превышает 5% общей стоимости работ подрядчика. Срок, на который отсрочена выплата «гарантийного платежа», также зависит от обстоятельств дела и обычно составляет 1 год.81

Другой пример: выплата части цены по договору купли-продажи акций может быть отсрочена на несколько месяцев или лет, при этом в случае, если в течение указанного срока на компанию будет возложена ответственность за нарушения, совершенные до даты продажи акций, или будут выявлены долговые обязательства компании, не раскрытые покупателю до даты продажи,

или же будут предъявлены претензии третьих лиц относительно акций или существенных активов компании, акции которой были приобретены, сумма такого отсроченного платежа может быть уменьшена на сумму, согласованную сторонами. Если же стороны не придут к соглашению относительно размера уменьшения второй части покупной цены, они могут нанять независимого эксперта для определения размера, на который должна быть уменьшена покупная цена, или же покупателю может быть предоставлено право

80Ст. 397 и 723 ГК РФ.

81При этом надо учитывать, что срок действия таких договоров строительного подряда, которые предусматривают выплату «гарантийной суммы», всегда больше срока действия «обычных» договоров строительного подряда, так как они прекращаются только по истечении периода, на который отсрочена выплата «гарантийной суммы» (в «обычных» договорах строительного подряда наличие гарантийного срока не влияет на срок действия договора, который прекращается по исполнении сторонами своих обязательств, а отношения в связи с гарантийным сроком находятся за рамками срока действия договора).

70

70013148v3