Учебный год 22-23 / Кучер А.Н. Преддоговорный процесси преддоговорные отношения

Одним из примеров использования процедуры документальной проверки

врамках российской правовой системы является приватизация контрольного пакета акций ОАО «НК Славнефть». Российский фонд федерального имущества организовал информационную комнату для потенциальных участников торгов,

вкоторой они могли ознакомиться с основными документами,

характеризующими юридическое и финансовое положение компаний, входящих в холдинг, документами, подтверждающими права соответствующих компаний на ключевые активы, лицензиями на право пользования природными ресурсами и иными документами, чтобы составить представление о компании, акции которой выставлены на продажу.55 Процедура проведения такой документальной проверки полностью соответствовала обычно применяемым процедурам (смотри ниже).56 Единственное отличие от обычной документальной проверки, проводимой в рамках преддоговорного процесса вне приватизации, состояло в том, что в основном результаты такой проверки могли повлиять лишь на решение принимать или не приминать участие в торгах и решение о том, какую максимальную цену готов заплатить приобретатель. Все иные механизмы учета выявленных рисков, которые более подробно описаны ниже, в рамках приватизации обычно не применимы. Что касается заключения сделок вне рамок приватизации, российские участники оборота также все чаще прибегают к проведению документальной проверки, что можно признать позитивным примером использования опыта западных коллег.

55См. сообщение о проведении торгов по продаже акций ОАО «НК Славнефть», опубликованное в официальном бюллетене РФФИ Реформа № 73 от 16.11.2002.

56«Информационные комнаты – организованные по поручению Российского фонда федерального имущества (далее по тексту - РФФИ) специальные помещения, в которых собраны материалы, касающиеся открытого акционерного общества «Нефтегазовая компания «Славнефть» (далее по тексту - Общество). Информационные комнаты организованы в целях предоставления возможности потенциальным покупателям ознакомиться с информацией об Обществе в связи с предстоящей продажей РФФИ принадлежащих Российской Федерации акций Общества». Регламент информационных комнат, содержащих материалы об ОАО «Нефтегазовая компания «Славнефть», предоставляемые для ознакомления потенциальным покупателям в рамках подготовки к продаже 74,95% акций ОАО «НК «Славнефть».

51

70013148v3

Круг документов и вопросов, проверяемых в ходе документальной проверки, а также тщательность и глубина проверки зависят от нескольких факторов. Во-первых, как описано выше, безусловно важное значение имеет вид сделки. Во-вторых, необходимо принимать в расчет, какие задачи ставит перед собой сторона, настаивающая на проведении документальной проверки. В

случае, если речь идет о получении полной картины деятельности компании,

контрольный пакет акций которой приобретается, глубина проверки и широта охвата проверки будет одной. В случае, если сторона просто хочет в общем проверить, насколько информация об основных активах, принадлежащих приобретаемой компании, соответствует информации, предоставленной продавцом, глубина и широта охвата документальной проверки будет абсолютно иной. В-третьих, круг проверяемых вопросов и глубина проверки будут зависеть от графика проекта. В случае, если сделку планируется заключить в кратчайшие сроки, зачастую речь не может идти о полной документальной проверке. В-четвертых, объем документальной проверки зависит от сферы рынка, в которой планируется к заключению сделка.

Например, если приобретается контрольный пакет акций нефтегазовой компании, значительную часть документальной проверки будет составлять проверка лицензий на право пользования недрами, динамики выполнения условий лицензионного соглашения, правовых рисков приостановления,

ограничения или досрочного прекращения прав пользования недрами и т.п. При заключении договора аренды транспортного средства с экипажем существенное внимание должно уделяться технической проверке транспортного средства и т.п. Кроме того, круг проверяемых вопросов и глубина их проверки зависит от кооперативности второй стороны. В случае, если проверяемая сторона настороженно или негативно воспринимает документальную проверку, круг проверяемых документов значительно сузится, так как большинство документов, подлежащих анализу в рамках документальной проверки, будет невозможно получить в открытых источниках.

Перечень документов, которые сторона может проверить вне зависимости от того, насколько готова будет к сотрудничеству вторая сторона,

52

70013148v3

зависит от того, существуют ли реестры информации, доступ к которым открыт любым заинтересованным лицам. Обычно государство создает реестры информации в тех областях, где в соответствии с потребностями оборота такой информации необходимо придать публичность и достоверность.57 Кроме того, с

развитием рынка ценных бумаг государство начинает использовать второй инструмент для обеспечения доступа к информации всем заинтересованным лицам – вместо создания и поддержания реестров, государство обязывает участников оборота самостоятельно раскрывать информацию установленными способами и обеспечивать возможность доступа к ней всех заинтересованных лиц (например, обязанность предоставить копии учредительных документов,

обязанность размещать в Интернете и публиковать отчеты о существенных событиях).

Современное право большинства стран считает необходимым придать публичность и достоверность, как минимум, информации, касающейся (1) прав на недвижимость и сделок с ней, (2) реестров акционеров, (3) учредительных документов юридических лиц, (4) некоторых аспектов деятельности акционерных обществ (по большей части открытых акционерных обществ или акционерных обществ, разместивших ценные бумаги с регистрацией проспекта эмиссии), и (5) эмиссионных ценных бумаг. Целесообразным представляется создание открытых для всех заинтересованных лиц реестров лицензий (включая лицензии на осуществление различных видов деятельности, лицензий на право пользования природными ресурсами и т.п.), реестров прав на товарные знаки и иные объекты интеллектуальной собственности.

Так, в России например, если приобретается пакет акций открытого акционерного общества, некоторую информацию об акционерном обществе можно получить из устава общества, его проспекта эмиссии, ежеквартальных

57См. историко-правовой анализ появления поземельных книг, содержащих информацию о правах на недвижимость и опирающихся на принцип публичности (акт получает силу для третьих лиц лишь будучи записан в книгу) и достоверности (всякая запись в книге имеет полную юридическую силу для третьих лиц) в Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М. 1998. С. 192-202.

53

70013148v3

отчетов, отчетов о существенных событиях и иных документах, которые открытое акционерное общество обязано публиковать или раскрывать иным способом.58 Значительным шагом вперед в обеспечении доступа заинтересованных лиц к информации об акционерных обществах, подлежащей раскрытию, стало принятие Федеральной комиссией по рынку ценных бумаг РФ нового Положения о раскрытии информации эмитентами эмиссионных ценных бумаг, которое обязывает размещать информацию, в том числе на ленте информационных агентств и в сети Интернет59 (при этом сохраняется общая обязанность эмитента предоставить в течение 7 дней по запросу любого заинтересованного лица документы, содержащие информацию, подлежащую обязательному раскрытию). Кроме того, любое заинтересованное лицо может получить сведения, содержащиеся в реестре юридических лиц (включая копии документов, содержащихся в регистрационном деле, в том числе копию устава).60 Открытой также является информация, содержащаяся в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним.

Выписки из такого реестра, предоставляемые по запросу любого заинтересованного лица, включают описание объекта недвижимости,

зарегистрированные права на него, а также ограничения (обременения) прав,

сведения о существующих на момент выдачи выписки правопритязаниях и

58Ст. 92 Федерального Закона «Об акционерных обществах» от 26 декабря 1995 г. № 208-ФЗ.

59Положение о раскрытии информации эмитентами эмиссионных ценных бумаг, утвержденное Постановление ФКЦБ РФ от 2 июля 2003 г. № 03-32/пс.

60Ст. 6 Федерального закона от 8 августа 2001 г. N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц", Порядок и форма предоставления сведений из Единого государственного реестра юридических лиц, утвержденные Постановлением Правительства Российской Федерации от 19.06.2002 г. N 438 "О Едином государственном реестре юридических лиц" (далее - Постановление), Письмо МНС РФ от 26 марта 2003 г. N ФС-6-09/345@ "К вопросу о предоставлении сведений из Единого государственного реестра юридических лиц".

54

70013148v3

заявленных в судебном порядке правах требования в отношении данного объекта недвижимости.61

Большинство документов, подлежащих анализу в рамках документальной проверки, не могут быть получены в открытых источниках,

поэтому окончательное решение о том, предоставлять или не предоставлять документы и какие документы целесообразно предоставлять на каком этапе преддоговорного процесса, всегда принимается стороной, раскрывающей информацию в рамках документальной проверки (поэтому в документальной проверке участвуют не только юристы проверяющей стороны, непосредственно работающие с предоставленными документами, но и юристы стороны,

раскрывающей информацию, которые составляют список документов,

подлежащих предоставлению второй стороне, подбирают и систематизируют такие документы).

Одним из первых шагов, предпринимаемых в рамках документальной проверки, является составление списка документов, которые проверяющая сторона хотела бы получить для ознакомления. Такой список носит предварительный характер и всегда модифицируется по ходу проверки,

поскольку выявленные факты и документы снимают ряд вопросов и порождают новые вопросы, влекущие необходимость запросить и проверить новые документы. Примерный перечень документов, обычно затребуемых для целей проведения документальной проверки компании, контрольный пакет акций которой планируется приобрести, приведен в Приложении 1. Необходимо учитывать, что такой примерный перечень документов должен быть модифицирован применительно к каждой сделке в зависимости от указанных

61Ст. 7 Федерального закона от 21 июля 1997 г. N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним", Приказ Минюста РФ от 18 сентября 2003 г. N 226 "Об утверждении Инструкции о порядке заполнения и выдачи свидетельств о государственной регистрации прав, сообщений об отказах в государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним и информации о зарегистрированных правах".

55

70013148v3

выше факторов, влияющих на глубину и широту охвата документальной проверки.

В зависимости от специфики каждой сделки в большинстве случаев необходимо также установить так называемый «порог материальности», чтобы отсечь массу документов, не содержащих информацию, которая могла бы существенным образом повлиять на формирование представления о предмете планируемого договора и(или) потенциальном контрагенте. Так, например,

целесообразно проверять не все договоры, которые заключила в ходе своей деятельности компания, акции которой планируются к приобретению, а лишь договоры на суммы, превышающие такой «порог материальности». «Порог материальности» может быть установлен путем указания конкретной суммы

(монетарный порог) или иного критерия (например, договоры с контрагентами,

осуществляющими поставки более 10% сырья). При этом большинство критериев, не носящих монетарный характер, являются оценочными (например,

все договоры, имеющие существенное значение для осуществления компанией обычной хозяйственной деятельности, или все судебные дела, которые могут привести к существенным неблагоприятным последствиям для компании и т.п.),

а поэтому могут неодинаково истолковываться сторонами.

Поскольку в ходе документальной проверки проверяющей стороне в большинстве случаев становится доступной информация, носящая конфиденциальный характер, актуальным становится вопрос о защите такой информации. По причине того, что проверяемое лицо самостоятельно раскрывает такую информацию потенциальном контрагенту, защита,

предоставленная ст. 139 ГК РФ на случай получения информации незаконными способами, не применима, если потенциальный контрагент начинает использовать такую информацию в собственных интересах вне связи с планируемой сделкой (например, если договор о заключении которого шла речь при проведении документальной проверки, впоследствии по каким-либо причинам не был заключен). Тем не менее, права стороны, пускай даже по своей воле раскрывшей такую информацию, подлежат защите.

56

70013148v3

Как в практике, так и в правовой теории разных стран не существует единого подхода к толкованию природы оснований защиты прав лица,

раскрывшего информацию в ходе переговоров, в случае неправомерного использования такой информации второй стороной. Так, некоторые ученые предлагают считать стороны связанными договором о нераскрытии информации даже в отсутствие формального договора (так называемый

«подразумеваемый договор», или implied contract), другие ученые предлагают использовать положения деликтного права или положения о неосновательном обогащении. Естественно, от того, какое из указанных оснований будет применяться, будет зависеть и принцип расчета суммы, подлежащей выплате потерпевшей стороне.62 Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА («Принципы») специально возлагают на стороны обязанность сохранять конфиденциальность информации, полученной в ходе переговоров, а

также обязанность не использовать такую информацию для собственных целей,

независимо от того, заключен ли был впоследствии договор, и устанавливают,

что «в надлежащих случаях средства правовой защиты при нарушении этой обязанности могут включать компенсацию, основанную на выгоде, полученной от другой стороны»63.

Для того, чтобы избежать неопределенности в отношении режима защиты прав стороны, раскрывающей информацию (особенно в случаях, когда Принципы не применимы к отношениям сторон на преддоговорном этапе),

целесообразно обратиться к такому правовому средству, как соглашение о конфиденциальности. Именно поэтому на практике представление запрошенных документов обычно предваряет подписание соглашения о конфиденциальности. «Определение конфиденциальной информации [для целей

62Farnsworth Allan. Duties of Good Faith and Fair Dealing Under the UNIDOIT Principles, Relevant International Conventions, and National Laws, 3 Tul. J. Int’l & Comp. L. 47 (1995).

63Принципы международных коммерческих договоров. Пер. с англ. А.С. Комарова – М.: 1996. С. 59.

57

70013148v3

такого соглашения] должно быть очень широким, включающим всю техническую, бизнес и финансовую информацию, а также может перечислять определенные виды информации, которой раскрывающая сторона планирует поделиться с получающей стороной».64 Неправомерное использование информации в нарушение соглашения о конфиденциальности повлечет ответственность за нарушение договора (неустойку, в случае если она установлена соглашением о конфиденциальности) и возмещение убытков).65

При этом, зачастую при нарушении режима конфиденциальности информации вопреки соглашению о конфиденциальности доказать размер причиненных убытков затруднительно, поскольку вред может быть причинен не напрямую, а

косвенно. Поэтому стороны часто устанавливают в соглашении о конфиденциальности фиксированный размер неустойки (штрафа) за нарушение режима конфиденциальности,66 а также используют механизм запрета деятельности, создающей опасность причинения вреда и механизм обеспечительных мер при подаче иска для немедленного пресечения деятельности, нарушающей права на информацию. Соглашение о конфиденциальности предусматривает режим доступа к информации

(предоставление информации сотрудникам и внешним консультантам стороной,

которой такая информация была раскрыта), исключения из режима конфиденциальности (например, в случае, когда сторона, получающая информацию обязана раскрыть такую информацию государственному органу в силу предписаний законодательства, или в случае, когда такая информация становится известной третьим лицам не в результате нарушения соглашения о конфиденциальности стороной, получающей информацию), возможность для стороны, получающей информацию, использовать ее только в связи с анализом

64David J. Porter Due Diligence and Protection of Confidential Information// Buchanan Ingersoll. 2001.

65Ст. 139 ГК РФ.

66Безусловно, за судом остается право снизить размер неустойки при его явном несоответствии последствиям нарушения обязательства. Ст. 333 ГК РФ.

58

70013148v3

планируемой сделки и переговорами по планируемой сделки, и обязанность уничтожить или возвратить полученную информацию по завершении переговоров.

Для большинства юристов, когда-либо проводивших документальную проверку, она ассоциируется с комнатой, заставленной ящиками, заполненными документами, которые предстоит изучить. Поскольку объем предоставленной информации обычно достаточно большой, в процессе документальной проверки принимают участие несколько юристов. Если же документы представляют интерес с финансовой, налоговой и иной точек зрения, к процессу документальной проверки могут присоединиться и иные специалисты. Так как каждый специалист работает только с отдельным блоком документов,

актуальным становится вопрос организации работы и налаживания потоков информации о просмотренных документах и сделанных выводах между всеми участвующими в проверке лицами. «Одно лицо, обладающее хорошими организационными качествами и способное наладить обмен информацией,

должно быть назначено в качестве руководителя группы лиц, проводящих документальную проверку. Такой руководитель группы будет нести ответственность за установление и поддержание связи с менеджерами и юристами, чтобы руководить и координировать потоки информации между лицами, непосредственно занятыми проверкой документов, и лицами,

разрабатывающими стратегию и принимающими участие в переговорах… Обмен информацией – лучший способ скоординировать работу группы и сфокусировать ее на основных целях. Участники группы должны регулярно встречаться, чтобы обсудить факты, обнаруженные в ходе документальной проверки. В ходе таких встреч также обсуждаются изменяющиеся в ходе переговоров параметры сделки…»67, чтобы группа проверяющих могла сфокусироваться на основных вопросах и «не потеряться» в объеме предоставленной информации. Действительно, при большом объеме

67Timothy R. Donovan, John C. Jaye Due Diligence: the Overlooked Cornerstone// Securities & Commodities Regulation. Vol. 32, No. 18 (October 27, 1999). P. 197.

59

70013148v3

предоставленной информации, создается угроза того, что нужная информация будет незамечена (например, при ознакомлении с протоколами заседаний совета директоров компании за последние три года однотипность просматриваемых документов может привести к ослаблению внимания и упущению какой-либо важной информации (например, одобрения советом директоров крупной сделки,

которая может существенным образом отразиться на дальнейшей деятельности компании и, соответственно, стоимости приобретаемого пакета акций).

Недобросовестные лица, предоставляющие информацию для проведения документальной проверки, иногда пользуются этим и предоставляют большой объем «второстепенной» информации, не имеющей прямого отношения к сделке и не запрошенной лицом, проводящим проверку. Это еще раз доказывает актуальность должной организации процесса документальной проверки.

В случае, если лицо, предоставляющее информацию, не разрешает ее копирование или (что особенно часто в процессе переговоров с несколькими потенциальными контрагентами) организует информационную комнату для ознакомления с предоставляемой документацией (и, соответственно, разрешает копирование только малого объема информации или вообще запрещает ее копирование), важно заранее организовать процесс фиксации просматриваемой информации. Поскольку документальная проверка чаще всего завершается составлением единого отчета на базе просмотренных документов,

целесообразно разработать формы для каждого вида просматриваемого документа, которые можно было бы заполнять в информационной комнате непосредственно при просмотре документа и анализировать впоследствии в совокупности. Так, например, при анализе протоколов заседаний совета директоров важно зафиксировать дату проведения заседания, наличие кворума,

наиболее важные вопросы повестки дня и результат голосования. При анализе договоров кредита и займа целесообразно обратить внимание на дату вступления договора в силу, сумму кредита (займа), проценты, режим возврата основной сумы долга и уплаты процентов, положения, устанавливающие возможность досрочного расторжения договора и(или) досрочной выплаты части или всей суммы долга, санкции за нарушение договора, предоставленное

60

70013148v3