Учебный год 22-23 / Кучер А.Н. Преддоговорный процесси преддоговорные отношения

Центрального Банка РФ на отсрочку платежа или авансовый платеж.39 Право кредитора известить должника о необходимости исполнения третьему лицу или право произвести зачет в случае, когда речь идет о получении средств в иностранной валюте от иностранного контрагента, ограничено требованием об обязательном возврате валютной выручки в Российскую Федерацию и обязательной продаже части валютной выручки.40

Установление таможенных пошлин также используется государством в качестве одного из важнейших механизмов регулирования рынка и защиты внутренних производителей. В связи с этим ряд сделок с иностранным контрагентами могут быть «обременены» дополнительными расходами по сравнению с аналогичными сделками между российскими контрагентами. Так,

например, лизинг воздушного судна у иностранного лизингодателя с ввозом судна на территорию Российской Федерации по общему правилу потребует на данный момент уплаты ввозной таможенной пошлины в размере 20% от таможенной стоимости судна.41 В связи с этим контрагенты зачастую использую иные чем лизинг договорные схемы, позволяющие снизить размер таможенной пошлины или не уплачивать таможенную пошлину, например,

внесение воздушного судна в уставный капитал компании, создаваемой с участием эксплуатанта и компании-владельца воздушного судна42 (которые при

39При отсрочке платежа со стороны иностранного контрагента за поставленный товар, оказанные услуги и выполненные работы более чем на 90 дней, а также при авансовом платеже со стороны российского контрагента за поставляемые товары, выполняемые работы или услуги, выплачиваемый более чем за 90 дней до поставки (выполнения работ или услуг). П. 10 ст. 1 и п.2 ст. 6 Закона РФ от 9 октября 1992 г. N 3615-1 "О валютном регулировании и валютном контроле".

40Ст. 5 и ст. 6 Закона РФ от 9 октября 1992 г. N 3615-1 "О валютном регулировании и валютном контроле".

41Постановление Правительства РФ от 30 ноября 2001 г. N 830 "О Таможенном тарифе Российской Федерации и товарной номенклатуре, применяемой при осуществлении внешнеэкономической деятельности".

42Ст. 37 Закона РФ от 21 мая 1993 года N 5003-I "О таможенном тарифе", Постановление Правительства РФ от 23 июля 1996 г. N 883 "О льготах по уплате ввозной таможенной пошлины и налога на добавленную стоимость в отношении

41

70013148v3

нормальном раскладе дел выступали бы как лизингополучатель и лизингодатель, соответственно) и последующая передача такой совместно созданной компанией воздушного судна в лизинг эксплуатанту. Безусловно, в

ряде случаев владелец воздушного судна откажется «заменить» договорную схему лизинга схемой внесения воздушного судна в уставный капитал (в

качестве причин отказа могут выступать нежелание утратить право собственности на воздушное судно, как то происходит при передаче его в уставный капитал, негативное отношение к иной структуре платежей

(дивидендные платежи при внесении судна в уставный капитал и лизинговые платежи в случае заключения договора лизинга) и т.п.)

Общими факторами, которые должны учитываться при структурировании договорных отношений, являются гибкость той или иной договорной модели, степень ее регулирования (в том числе наличие пробелов в регулировании или неоднозначно толкуемых положений), существующая практика (в том числе судебная) использования аналогичных договорных моделей.

Безусловно, выбор той или иной договорной формы и условий договора должен опираться на результаты комплексного анализа всех вышеуказанных факторов. В связи с этим на первом этапе представляется целесообразным вывить все договорные формы, которые могут быть использованы для решения бизнес задачи, включая те, которые, на первый взгляд, кажутся самыми утопичными. Последовательное применение к каждой выявленной договорной форме вышеприведенных критериев позволит выявить наиболее оптимальную в каждой конкретной ситуации договорную форму и сформулировать условия будущего договора таким образом, который в наибольшей степени будет учитывать интересы сторон. Сложность задачи структурирования договорных отношений состоит, в том числе, в том, что на этом этапе необходимо учитывать как общую логику экономических и бизнес процессов, так и

товаров, ввозимых иностранными инвесторами в качестве вклада в уставный (складочный) капитал предприятий с иностранными инвестициями".

42

70013148v3

правовые нормы, регулирующие отношения сторон при использовании той или иной договорной формы. И если в случае с гражданско-правовым регулированием отношений сторон присутствует более-менее стабильная

нормативная база, то в отношении публичных отраслей законодательства

(валютного, налогового, таможенного и т.п.) в силу специфики современного российского права, а также в силу общей более высокой мобильности публичного права,43 ситуация далека от стабильности, что вызывает необходимость постоянного тщательного отслеживания меняющейся нормативной базы для построения наиболее эффективной договорной модели.

Таким образом, структурирование договорных отношений – одна из наиболее интересных и творческих задач, стоящих перед юристом на начальном этапе преддоговорного процесса. Безусловно, сложность этой задачи будет зависеть от сложности поставленной бизнес задачи и от того, насколько развито регулирование коммерческого оборота, но в любом случае при структурировании договорных отношений юрист должен использовать весь

43«Гражданское право является гораздо менее подвижным, чем право публичное. В то время как нормы публичного права легко поддаются веяниям момента, историчекие процессы в области гражданского права измеряются веками и для современников часто вовсе незаметны». Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права М. 1998. С. 49.

43

70013148v3

§ 2. Юридическая документальная проверка

Следующим этапом преддоговорного процесса является документальная проверка предмета договора и(или) потенциального контрагента. Как было отмечено выше, понятие документальной проверки ведет свое начало от теории распределения рисков, связанных с недостатками приобретенного предмета,

зародившейся еще в римском праве (caveat emptor). В соответствии с этой теорией на покупателя возлагались риски, связанные как с видимыми, так и со скрытыми недостатками товара.

«Старое цивильное право… ответственности [за недостатки проданной вещи] вовсе не знало»44. Поскольку сделки купли-продажи на начальном этапе развития римского права заключались при непременном участии сторон и с соблюдением формальной процедуры передачи вещи, римское право исходило из того, что видимые недостатки могли быть обнаружены покупателем при совершении сделки, поэтому если он не заявил о таких недостатках до совершения сделки, дальнейший риск обнаружения таких видимых недостатков возлагался на «нерадивого» покупателя. Риск скрытых недостатков всегда возлагался на покупателя. С возникновением купли-продажи в стипуляционной форме было введено исключение из вышеуказанного правила: продавец мог специально взять на себя обязательство по гарантии качества товаров, причем такое обязательство принималось путем стипуляции по строго формальной процедуре и простого заявления продавца до или в процессе заключения договора об отсутствии недостатков качества товара было недостаточно для принятия им на себя обязательство по гарантии качества.

Позднее с ускорением оборота и снижением формальности требований к процессу заключения договора признается отсутствие необходимости в стипуляции. Простое заявление о качестве товара продавцом создавало для него обязательство по гарантии качества товара (однако «нужно разграничивать

70013148v3

серьезные заявления, делаемые с целью установления ответственности, и

простое расхваливание товара, с которым нельзя связывать принятие продавцом на себя ответственности»).45 В случае, если продавец знал о скрытых недостатках товара на момент продажи, покупатель был защищен возможностью предъявить иск из обманных действий (однако на практике было достаточно сложно доказать знание продавца о скрытых недостатках)46. Еще позднее курульные эдилы, выступая в качестве регуляторов рынка Рима,

установили, что продавцы скота и рабов (которые считались самыми недобросовестными торговцами) были обязаны заявить об отсутствии недостатков качества товара.47

Со временем нераскрытие продавцом недостатков товара стало приравниваться к гарантии отсутствия таких недостатков и покупателю предоставлялась соответствующая защита (расторжение договора по иску action redhibitoria или уменьшение покупной цены по иску action quanti minoris).

Поскольку на практике продавцы уклонялись от выдачи такой гарантии качества товара, римское право начинает признавать ответственность продавца за скрытые недостатки товара даже в случае отсутствия специальной гарантии и даже в случае, если продавец сам не знал о таких скрытых недостатках.48 Что касается видимых недостатков товара – риск их необнаружения всегда оставался на покупателе. Таким образом, постепенное развитие римского права привело к возложению на продавца ответственности за скрытые недостатки

45Римское частное право. Под ред. Новицкого И.Б., Перетерского И.С.б М. 1999. С. 434; Дигесты Юстиниана, кн. 48, титул 1, фрагмент 43.

46Дигесты Юстиниана, кн. 21, титул 1, фрагмент 14.9.

47«Кто продает рабов и скот, должен ставить покупателей в известность, какой болезнью или каким пороком страдает каждая продаваемая вещь… все это продавцы должны объявлять откровенно и правильно». Дигесты Юстиниана, кн. 21, титул 1, фрагмент 1.1.

48John C. Reitz History of Cutoff Rules as a Form of Caveat Emptor: From Roman Law to the Modern Civil and Common Law. 37 American Journal of Comparative Law (1989) 247-299.

45

70013148v3

товара (при этом покупатель мог заявить требования из таких недостатков только в течение ограниченных сроков). Современное право возлагает риск скрытых недостатков на продавца и также устанавливает ограниченные сроки для предъявления требований по качеству товара.49 Таким образом, вопрос о раскрытии недостатков вещи, о распределении рисков скрытых недостатков находится в центре внимания права уже многие века.

С появлением рынка ценных бумаг вопрос о нераскрытых недостатках получил новое развитие. Такие нераскрытые недостатки связывались с приобретаемыми на рынке ценными бумагами не напрямую, а косвенно, через определенные свойства и качества эмитента ценных бумаг, которые могли негативно отразиться на цене ценных бумаг и тем или иным образом повлиять на решение покупателя об их приобретении. Риски, связанные с нераскрытием таких свойств и качеств эмитента право возложило на самого эмитента и на профессиональных участников рынка ценных бумаг, принимавших участие в размещении. Одним из первых актов, возложивших ответственность за нераскрытие таких свойств и качеств на эмитента и профессиональных участников рынка ценных бумаг был Закон США О Ценных бумагах 1933 года

(ст. 11) и Закон Об обмене ценными бумагами 1934 года. Единственным исключением, когда указанные лица не привлекались к ответственности,

являлось, так называемое, правило должного усердия (ст. 11(b)(3) и ст. 12(а)(2)

Закона 1933 г.) Это правило состояло в том, что лица, участвующие в размещении ценных бумаг (кроме эмитента), не могли быть привлечены к ответственности за нераскрытые свойства и качества эмитента в случае, если они, во-первых, должным образом (с должным усердием – due diligence)

проверили все факты, и во-вторых, разумно верили в достоверность и имели все основания верить, что сделанные ими на основе изучения таких фактов выводы

46

70013148v3

верны.50 «Стандартом разумности и должного усердия является совершение действий разумным человеком в отношении собственного имущества».51

Можно отметить, что российское законодательство о рынке ценных бумаг тоже ввело некий аналог критерия «должного усердия» при проверке эмитента и включении сведений об эмитенте в проспект выпуска ценных бумаг.

Ст. 22.1 Федерального Закона «О рынке ценных бумаг»52 устанавливает ответственность лиц, подписавших проспект эмиссии, содержащий недостоверные, неполные или вводящие в заблуждение сведения об эмитенте,

при наличии их вины. В соответствии со ст. 401 ГК РФ лицо признается невиновным, если оно «при той степени и заботливости и осмотрительности,

какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота,

приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства». Таким образом,

принцип невозможности привлечь лицо к ответственности за включение в проспект эмиссии недостоверной, неполной или вводящей в заблуждение информации в случае, если оно действовало осмотрительно и разумно в российском праве, очень близок принципу исключения ответственности в случае проявления «должного усердия» в американском праве.

С течением времени термин «документальная проверка» (due diligence),

обозначавший степень должного усердия, которую должны были проявить профессиональные участники рынка ценных бумаг, чтобы не быть привлеченными к ответственности, стал использоваться применительно непосредственно к процессу такой проверки. Несмотря на то, что одной из сфер рынка, в которой документальная проверка играет наиболее важное значение,

50См. Andrew W. Stern, James J. Sabella Surevey of Remedies in Securities Transactions//Conducting Due Diligence. N.Y. 2001.P. 81-107.

51William F. Alderman Due Diligence in the Securities Litigation Reform Era: Practical Tips from Litigators on the Effective Conduct, Documentation and Defense of Underwriter Investigation// Conducting Due Diligence. N.Y. 2001. P. 18.

52Федеральный Закон «О рынке ценных бумаг» от 22 апреля 1996 г. № 39-ФЗ.

47

70013148v3

продолжает оставаться рынок ценных бумаг,53 концепция должной проверки

(включая назначение такой проверки, механизмы ее проведения и юридические способы учета выявленных рисков) постепенно вышла за пределы рынка ценных бумаг. Более того, документальная проверка стала проводиться не только в случаях, когда ее непроведение могло привести к привлечению к ответственности за убытки (как это имеет место на рынке ценных бумаг), а и в иных случаях, когда приобретатель считал необходимым проверить предмет договора и(или) потенциального контрагента, чтобы исключить или минимизировать риски, связанные с недостатками предмета или особыми свойствами или качествами контрагента. Таким образом, концепция документальной проверки вернулась к своим истокам в римском праве, когда такая проверка проводилась для целей минимизировать риски обнаружения недостатков в покупаемой вещи после заключения сделки в связи с особым распределением ответственности за такие недостатки, установленном в праве.

Такое широкое назначение и понятие документальной проверки в настоящее время не закреплено на законодательном уровне (так же, как, по большей части, и на уровне иных источников права) практически ни в одной стране (специальное регулирование существует, как указано выше, только в отношении рынка ценных бумаг). Можно предположить, что странах, где концепция документальной проверки используется уже достаточно давно,

регулирование процесса проведения документальной проверки происходит на уровне обычного права. Кроме того, в странах общего права ряд положений,

связанных с процедурой проведения документальной проверки и ее последствиями, урегулирован на уровне судебных прецедентов. Что касается континентального права, такое регулирование на данный момент по большей

53См., например, Dennis J. Block, Jonathan M. Hoff Underwriter Due Diligence in Securities Offering// New York Law Journal. May 27, 1999. P. 5; Joseph McLaughlin, Andrew W. Stern The Statutory Basis for Due Diligence Under the Federal Securities Laws// Conducting Due Diligence. N.Y. 2001, 345-367. Sara Beth Brody, Sherry D. Hartel The Due Diligence Defense in Public Offering Litigation// Conducting Due Diligence. N.Y. 2001. P. 449-475.

48

70013148v3

части отсутствует.54 Тем не менее, на практике процедура проведения

документальной проверки и юридические способы учета ее результатов

(способы устранения или минимизации выявленных в ходе документальной проверки рисков) при принятии решения о заключении сделки и ее условиях уже в достаточной степени устоялись.

В той или иной степени документальная проверка осуществляется при заключении большинства договоров, просто в ряде случаев она настолько естественно мыслится контрагентами и настолько проста, что не получает названия документальной проверки (например, осмотр приобретаемого товара,

первичный сбор информации о потенциальном контрагенте перед принятием решения о кандидатуре контрагента и т.п.) Как указывалось выше,

полномасштабная документальная проверка целесообразна при заключении не всех договоров. Безусловным лидером в этом вопросе являются договоры,

направленные на приобретение бизнеса (покупка предприятия, приобретение контрольного пакета акций, некоторые виды реорганизации), при заключении которых проведение документальной проверки более чем необходимо,

поскольку приобретается работающий бизнес, в ходе деятельности которого могли быть созданы определенные обязательства или потенциально могут быть возложены обязанности, вытекающие из предыдущей деятельности (например,

поданы иски), которые могут негативно сказаться на всем приобретаемом бизнесе.

Целесообразным представляется провести документальную проверку в случае заключения договора коммерческой концессии, поскольку пользователю передается комплекс исключительных прав и предоставляется право действовать «под маской» правообладателя, что, соответственно, делает актуальной проверку такого потенциального контрагента и его способности исполнять свои обязательства перед иными участниками рынка.

54«Das Verfahren der Due Diligence ist als solches in Deutschland rechtlich ungeregelt; die Praxis hat es jedoch inzwishen nahezu standartisiert» R.A. Dr. HansßJachim Holzapfel, R.A. Reinhard Pöllath Unternehmenskauf in Recht und Praxis. Köln. 9 Auflage. S. 20.

49

70013148v3

Документальная проверка необходима также при передаче в аренду транспортного средства с экипажем (проверке подлежит титул арендодателя на передаваемое имущество, уровень квалификации экипажа, техническое состояние транспортного средства и т.п.)

Однако иногда даже в сделках, очевидно требующих документальной проверки, контрагенты отказываются от ее проведения. Это объясняется несколькими причинами. Во-первых, иногда (особенно в тех странах, где концепция документальной проверки является достаточно новой) требование потенциального контрагента о проведении документальной проверки воспринимается как выражение недоверия и, соответственно, может негативно сказаться на судьбе сделки. Во-вторых, на уровне менеджмента уже на начальном этапе преддоговорного процесса иногда наблюдается феномен

«влюбленности в сделку», когда появляется страх разрушить требованием о проведении документальной проверки (а, может быть, и обнаружением рисков в ходе такой проверки) столь долго вынашиваемую сделку. В третьих, риски,

которые могут потенциально существовать и выявлению которых могла бы посодействовать документальная проверка, зачастую недооцениваются на уровне менеджмента и(или) юристов. И, наконец, проведение документальной проверки, особенно полномасштабной, всегда влечет определенные расходы. До того, как принято окончательное решение о совершении сделки, стороны зачастую не хотят принимать на себя такие расходы, которые могут превратиться в убытки в случае незаключения сделки. Когда же решение о совершении сделки уже принято, срабатывает фактор «влюбленности в сделку»,

когда сделка кажется уже настолько продуманной, что менеджмент и(или)

юристы перестают осознавать риски, связанные с ее осуществлением. Однако объективная оценка таких рисков чаще всего приводит к выводу о сопоставимости расходов на документальную проверку и расходов, которые сторона может понести в случае обнаружения таких рисков уже после заключения сделки (невозмещаемых убытков, судебных расходов, риска выплаты завышенной цены и т.п.)

50

70013148v3