Учебный год 22-23 / Кучер А.Н. Преддоговорный процесси преддоговорные отношения

ноу-хау, многосторонние договоры). Следующим шагом после выбора договорного типа является выбор вида договора (например, купля-продажа или мена). Далее стороны выбирают подвид договора (если выбранный вид договора подразделяется на подвиды, например, обычная аренда и лизинг,

аренда транспортного средства с экипажем или без экипажа и т.п.). И, в

конечном итоге, стороны выбирают условия будущего договора.

В этом процессе моделирования будущих отношений могут участвовать как обе стороны (несколько сторон), так и одна сторона (в основном или полностью), в зависимости от того, на какой стадии заинтересованная сторона выходит к будущему контрагенту с предложением заключить договор. В

последнем случае (когда моделирование будущих договорных отношений производит одна сторона), вторая сторона все же не остается полностью безучастной и практически всегда более или менее активно участвует как минимум на последнем этапе – при формулировании условий будущего договора (за исключением договоров присоединения).

Безусловно, процесс моделирования отношений будет более сложным при участии в нем обеих (нескольких) сторон, поскольку факторы, влияющие на выбор той или иной договорной формы, могут по-разному восприниматься сторонами и(или) иметь разное (и зачастую прямо противоположное)

воздействие на интересы и имущественную сферу сторон. Так, например, если одна из сторон будет заинтересована в направлении средств в приобретаемую ею компанию (что возможно при увеличении уставного капитала компании),

вторая сторона может быть более заинтересована в получении этих средств в качестве оплаты за отчуждаемую долю в уставном капитале (что возможно при заключении договора купли-продажи между сторонами). Одна из сторон может быть заинтересована в получении комплекса исключительных прав

(заключении договора коммерческой концессии), другая – в предоставлении только некоторых прав (по договору лицензирования). Ряд факторов в большинстве случаев будет одинаково восприниматься сторонами, например,

желание использовать наиболее простую договорную форму, практика применения которой (в том числе судебная практика) достаточно устоялась и

31

70013148v3

предсказуема. Безусловно, в конечном итоге договор между сторонами состоится только если им удастся найти компромисс и выбрать ту договорную форму и условия договора, которые отвечали бы интересам обеих (всех) сторон.

В качестве основных целей договорного моделирования можно выделить, во-первых, максимизацию прибыли, что совершенно естественно для нормального коммерческого оборота (с этой точки зрения особую роль будут играть такие факторы как налоговое бремя, связанное с использованием той или иной договорной формы, таможенные и валютные ограничения и т.п.), во-

вторых, ускорение получения результата, на который ориентированы стороны

(здесь, в свою очередь, важно учесть необходимость получения дополнительных согласований, связанных с заключением и исполнением того или иного договора и т.п.), и, в-третьих, снижение рисков, связанных с той или иной договорной формой или условием договора.

Задача договорного моделирования является наиболее простой, когда стороны заключают единичный, типичный договор (в этом случае стадия моделирования договорных отношений может быть сведена к минимуму – определению тех или иных условий будущего договора, без рассмотрения альтернатив наиболее очевидной договорной форме, используемой в большинстве подобных случаев, например, при покупке определенного имущества на базаре). Одним из примеров наиболее сложного и многоступенчатого процесса моделирования договорных отношений является выстраивание договорных отношений в холдинге, включающем в себя производящие компании, перерабатывающие компании и торговые компании. В

последнем случае решается не только задача выбора конкретной договорной формы и условий договора между двумя сторонами, а задача структурирования отношений в холдинге, включающая задачу анализа целесообразности заключения договоров между компаниями холдинга или напрямую договоров с лицами, не входящими в холдинг, выбор видов договоров (например, договор подряда по переработке давальческого сырья, добываемого одной из компаний холдинга, с передачей результата работ этой компании для дальнейшей реализации, или договор купли-продажи сырья между этими компаниями, после

32

70013148v3

заключения которого перерабатывающая компания произведет работы по переработке приобретенного сырья и реализует результаты его переработки третьим лицам). В таких наиболее сложных случаях возможен выбор не только договорной формы решения бизнес задачи, но и корпоративной формы (или их сочетания), когда сторона по результатам анализа всех анализируемых ниже факторов приходит к выводу о целесообразности создания новых компаний специально для решения определенных бизнес задач или целесообразности приобретения контрольного пакета акций в уже существующей компании.

Такое комбинированное использование договорных и корпоративных форм в этом случае может позволить наиболее эффективным образом достичь вышеуказанные цели (максимизация прибыли, ускорение получения результата и снижение рисков).

Обратимся к анализу конкретных факторов, влияющих на выбор той или иной договорной формы и условий договора в процессе договорного моделирования.

Первым и одним из наиболее важных факторов, влияющих на выбор той или иной договорной формы и ее условий, является ее сложность (то есть,

количество и степень сложности шагов, которые необходимо предпринять для реализации бизнес задачи). Со сложностью той или иной договорной формы неразрывно связан второй фактор – время, необходимое для реализации бизнес задачи. Например, задача приобретения бизнеса может быть решена несколькими способами: (1) путем приобретения контрольного пакета акций компании, ведущей интересующий приобретателя бизнес, у ее существующих акционеров (в качестве модификации указанного способа можно рассмотреть приобретение дополнительно выпускаемых акций компании, интересующей приобретателя, однако в этом случае оплата за приобретаемый бизнес (с

гражданско-правовой точки зрения – за приобретаемые акции) поступит не акционерам компании, «допускающим» новое лицо в уже существующий бизнес, а самой компании, интересующей приобретателя (в качестве взноса в уставный капитал)), (2) путем покупки интересующих приобретателя активов и перевода прав и обязанностей по договорам, неразрывно связанным с

33

70013148v3

использованием приобретаемых активов (например, договоров поставки сырья для эксплуатации приобретаемых активов, договоров оказания услуг по их ремонту и т.п.), (3) путем приобретения предприятия как имущественного комплекса. С гражданско-правовой точки зрения в первом случае будет заключен договор купли-продажи акций, во втором случае – договор купли-

продажи имущества и будет произведена уступка прав и перевод обязанностей,

в третьем – будет заключен договор купли-продажи предприятия.

Еще один из возможных способов решения задачи приобретения бизнеса

– присоединение компании, интересующей приобретателя. В результате реализации указанного способа акционеры (участники) присоединяемой компании станут акционерами (участниками) объединенной компании. При справедливом расчете коэффициента конвертации акционеры (участники)

присоединяемой компании получат соответствующее удовлетворение за фактическую передачу бизнеса приобретателю. Кроме того, акционеры

(участники) присоединяемой компании, не согласные с реорганизацией

(голосовавшие против реорганизации на общем собрании или не принимавшие участие в голосовании), могут требовать выкупа их акций (долей). Одно из основных отличий этого способа от вышеизложенных – отсутствие прямого удовлетворения (выплаты цены) лицам, фактически передающим бизнес приобретателю.

С учетом существующего регулирования реализация бизнес задачи с использованием первого из предложенных способов (путем заключения договора купли-продажи контрольного пакета акций) является наиболее простым и быстрым. Так, при продаже контрольного пакета акций необходимо предпринять, как минимум, следующие шаги: составить, согласовать и заключить договор купли-продажи акций, получить разрешение (или подать уведомление) Министерства по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства (за исключением случаев, когда совокупная балансовая стоимость активов приобретателя и компании, акции (доли) которой

34

70013148v3

приобретаются, не превышает установленный в законодательстве порог)23,

осуществить передачу права собственности на акции (перевод акций в реестре)

и уплатить цену за приобретаемые акции. В случае же приобретения активов и перевода прав и обязанностей по договорам, необходимым для использования приобретаемых активов, цепочка будет более длинной и будет включать, в том числе, уведомление и получение согласия кредиторов (при переводе обязанностей),24 регистрацию перехода прав и обязанностей на недвижимое имущество (если приобретаемые активы включают недвижимое имущество),25

уведомление должников о смене лиц в обязательстве (при уступке прав),26 и в ряде случаев – получение разрешения (или уведомление Министерства по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства).27 При приобретении предприятия кроме вышеуказанных шагов необходимо также провести полную инвентаризацию имущества, входящего в предприятие,

получить заключение аудитора о составе и стоимости предприятия, составить перечень всех долгов (обязательств), уведомить кредиторов о продаже предприятия, удовлетворить требования кредиторов и компенсировать их убытки, если кредиторы заявят требования о досрочном исполнении или прекращении обязательств и компенсации убытков, передать предприятие по акту передачи, произвести регистрацию договора купли-продажи предприятия в

23Ст. 18 Закона РСФСР от 22 марта 1991 г. N 948-I "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках".

24Ст. 391 ГК РФ.

25Ст. 551 ГК РФ.

26Ст. 382 ГК РФ.

27Согласие (или уведомление) Министерства по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства необходимо в случае, если балансовая стоимость приобретаемых активов превышает 10% балансовой стоимости активов продавца и совокупная балансовая стоимость активов приобретателя и продавца превышает порог, установленный в законодательстве. Ст. 18 Закона РСФСР от 22 марта 1991 г. N 948-I "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках".

35

70013148v3

государственном органе по регистрации сделок с недвижимостью и прав на нее.28

Естественно, каждый новый шаг требует дополнительных усилий,

средств и времени, а также увеличивает риски, связанные с реализацией бизнес задачи. Таким образом, приобретение контрольного пакета акций может занять в среднем примерно один месяц (с учетом необходимости получения разрешения Министерства по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства), а приобретение предприятия – в среднем полгода. Это является на данный момент одной из главных причин, почему на современном рынке основным способом приобретения бизнеса является приобретение контрольного пакета акций, а не приобретение активов или предприятия. Более того, в случае наличия в компании и иного, кроме интересующего приобретателя, бизнеса, стороны иногда принимают решение о создании новой компании с оплатой ее уставного капитала активами, интересующими приобретателя, и переводом на нее прав и обязанностей по соответствующим договорам и последующей продаже 100% акций (долей) новой компании приобретателю, вместо формализации и продажи предприятия.

Следующим фактором, влияющим на выбор той или иной договорной формы и условий договора, являются налоговые последствия выбранного способа решения бизнес задачи. Например, при решении вопроса о целесообразности заключения договора простого товарищества или создания новой компании, не последнюю роль занимает оценка налогового бремени на доходы от планируемой деятельности. Так, в случае заключения договора простого товарищества налогом на прибыль будет облагаться прибыль от деятельности простого товарищества на уровне каждого товарища (после распределения прибыли товарищам) по ставке 24% (по общему правилу, без учета возможных льгот), в то время как прибыль от деятельности вновь созданной компании, прежде чем «дойдет» до каждого акционера (участника)

36

70013148v3

пройдет через два уровня налогообложения – налог на прибыль на уровне компании (по общему правилу (без учета возможных льгот) – 24%), и налог на прибыль при выплате дивидендов (распределении прибыли) (по общему правилу – 6%).29

Необходимость налоговой оптимизации влияет на моделирование договорных отношений между компаниями холдинга. Так, возможность использования льгот по налогу на прибыль компаниями, зарегистрированными в регионах с льготным налогообложением, зачастую влечет заключение

«лишнего» с гражданско-правовой точки зрения, договора купли-продажи

(когда право собственности на продукцию передается по цене ниже рыночной компании, расположенной в зоне с льготным налогообложением, и эта компания в последующем продает товар потребителю по рыночной цене).

Попыткой снизить налоговое бремя и должным образом распределить прибыль внутри холдинга также обосновывается выбор между договором купли-продажи сырья между производящей (добывающей) и перерабатывающей компанией внутри холдинга и договором подряда (переработку давальческого сырья) в

пользу последнего. Если вернуться к ранее приведенному примеру приобретения бизнеса путем покупки контрольного пакета акций компании или покупки предприятия, разница в налоговых последствиях двух указанных способов достаточно ощутима и, безусловно, окажет влияние на выбор юридического способа приобретения бизнеса (так, например, при приобретении предприятия на сумму сделки должен платиться налог на добавленную стоимость, которого нет при продаже акций).30

В дополнение к учету налогового бремени при использовании того или иного юридического способа решения бизнес задачи, должна также учитываться общая стоимость такого способа (расходы на реализацию способа).

Так, например, залог недвижимого имущества, будучи в современном

29Ст. 275, 284 Налогового Кодекса РФ.

30Ст. 150 и 158 Налогового кодекса РФ.

37

70013148v3

коммерческом обороте одним из наиболее надежных способов обеспечения исполнения обязательств, является и наиболее «дорогим» способом обеспечения, поскольку ГК РФ требует обязательного нотариального удостоверения договора залога недвижимости (ипотеки),31 а пошлина за нотариальное удостоверение договора составляет в настоящий момент 1,5% от суммы сделки.32 Так как стоимость закладываемого объекта недвижимости обычно достаточно высока, расходы на нотариальное удостоверение договора существенны. В связи с этим стороны зачастую предпочитают использовать иные способы обеспечения или псевдозалоговые конструкции. Другой пример:

привлечение финансирования путем заключения договора займа или кредита предпочтительнее с налоговой точки зрения, чем привлечение финансирования через выпуск облигаций или дополнительных акций, поскольку в последнем случае подлежит уплате налог на операции с ценными бумагами.33

Следующий фактор, который должен быть принят во внимание при структурировании договорных отношений (как выборе вида договора, так и формулировании его условий) – степень доверия между контрагентами. Ряд сделок (в первую очередь фидуциарные сделки, но также и некоторые сделки,

не являющиеся фидуциарными в юридическом смысле) предполагают особый уровень доверия между контрагентами. Классический пример – договор простого товарищества. Спецификой договора простого товарищества является

31Ст. 339 ГК РФ.

32Федеральный закон от 31 декабря 1995 г. N 226-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Закон Российской Федерации "О государственной пошлине".

33Федеральный закон от 18 октября 1995 г. N 158-ФЗ "О внесении изменений в Закон РСФСР "О налоге на операции с ценными бумагами". В том числе попыткой избежать необходимости уплаты налога на операции с ценными бумагами объяснялась распространенная в середине 1990х годов практика выпуска «траншей» векселей, так как векселя не являются эмиссионными ценными бумагами и их выдача не сопровождается уплатой указанного налога. Однако именно из-за того, что векселя не являются эмиссионными ценными бумагами, процесс их выпуска траншами юридически упречен. См. Белов В.А. Понятие, сущность и составление векселей: некоторые практические проблемы// Хозяйство и право, 1997, NN 5-6.

38

70013148v3

возможность любого из товарищей в любой момент выйти из товарищества созданного без указания срока, что может либо прекратить договор простого товарищества либо негативно отразиться на дальнейшей деятельности оставшихся товарищей,34 возможность любого из товарищей создать обязательство для всех остальных товарищей (даже при наличии ограничения товарища на совершение сделок от имени всех товарищей в договоре простого товарищества, совершенная таким товарищем сделка может быть признана недействительной, только если вторая сторона сделки знала или должна была знать о наличии ограничений)35, солидарная ответственность товарищей по всем обязательствам, если договор простого товарищества связан с осуществлением предпринимательской деятельности36 и т.п. Таким образом, договор простого товарищества может быть избран в качестве договорной модели для реализации бизнес задачи организации совместной деятельности только при наличии определенного уровня доверия между потенциальными контрагентами. При всех достоинствах договорной модели простого товарищества (например, менее высокой налоговой нагрузке, чем при создании юридического лица), стороны зачастую именно по причине отсутствия необходимых доверительных отношений принимают решение создать юридическое лицо (в форме общества),

а не простое товарищество.

Степень доверия между потенциальными контрагентами также будет играть существенную роль при выборе между договорными моделями поручения и комиссии, лицензионного соглашения и коммерческой концессии

(особенно при предоставлении права производить продукцию по договору коммерческой концессии, поскольку по требованиям, связанным с ненадлежащим качеством такой продукции правообладатель отвечает

34Ст. 1051 ГК РФ.

35Ст. 1050 ГК РФ.

36Ст. 1047 ГК РФ.

39

70013148v3

солидарно с пользователем,37 что представляет существенный риск при неуверенности в кандидатуре пользователя, несмотря на право и обязанность правообладателя осуществлять контроль за производством).

Степень доверия между контрагентами также оказывает значительное влияние на условия заключаемого договора. Так, например, в случае отсутствия уверенности в контрагенте вторая сторона зачастую предпочитает выговорить в предпринимательском договоре право его одностороннего расторжения без обращения в суд при наступлении определенных установленных в договоре фактов или даже без объяснения причин расторжения.38 Несомненно, самый яркий пример юридических последствий неуверенности в контрагенте – включение в структуру сделки обеспечительных мер (например, заключение договора залога, требование о предоставлении банковской гарантии или поручительства как отлагательное условие сделки и т.п.).

При структурировании договорных отношений с иностранными контрагентами также необходимо учитывать ограничения, связанные с обращением валютных ценностей (в том числе и при оплате товаров, работ,

услуг, акций, долей иностранной валютой), и таможенное регулирование. Как валютные, так и таможенные механизмы регулирования используются государством для защиты внутреннего рынка и внутренних производителей. В

связи с этим при заключении сделки с иностранным контрагентом некоторые договорные механизмы (как виды договоров, так и некоторые условия договоров), которые свободно могут использоваться в отношениях между российскими контрагентами, могут оказаться запрещенными или возлагающими на стороны дополнительное (в основном финансовое) бремя.

К примеру, право определять в договоре условие о сроках платежа может в ряде случаев быть ограничено необходимостью получать лицензию

37Ст. 1034 ГК РФ.

38Ст. 310 и 450 ГК РФ.

40

70013148v3