Учебный год 22-23 / Кучер А.Н. Преддоговорный процесси преддоговорные отношения

был составлен именно этим лицом и именно этого содержания. Для этих целей современной программой создания электронно-цифровой подписи генерируется два ключа – закрытый, который используется для удостоверения сообщения только его составителем, и открытый, который передается адресату сообщения или иным образом широко распространяется. С использованием открытого ключа возможно лишь удостовериться, что сообщение было создано обладателем закрытого ключа и что содержание сообщения после его подписания электронно-цифровой подписью не было изменено. То есть, в

отличие от обычных средств шифрования, задачей закрытого ключа является не сделать сообщение нечитаемым для третьих лиц, а удостоверить его аутентичность и его автора. Для того, чтобы не оставалось сомнений в идентификации личности составителя сообщения, удостоверяющий сертификационный центр, сертифицирующий корреспонденцию открытого и закрытого ключа.

В заключение необходимо отметить, что в связи с тем, что деятельность ключевого элемента системы использования электронно-цифровых подписей – удостоверяющих сертификационных центров – развита в России недостаточно активно, аналоги собственноручных подписей в российском коммерческом обороте также используются недостаточно активно (за исключением, пожалуй,

отношений банков с клиентами).

321

70013148v3

§ 5. Заключение договора с использованием писем о подтверждении

Еще одной специальной процедурой заключения договора является заключение договоров с использованием писем о подтверждении (letters of confirmation, Bestaetigungsschrieben). Письма о подтверждении широко используются в европейских странах, специальное положение о письмах о подтверждении было включено в Принципы (ст. 2.12).471 Использование писем о подтверждении имеет целью урегулировать отношения сторон, возникающие в ходе заключения договора в результате переговоров. Поскольку стороны согласовывают условия будущего договора устно и письменно, обычно в течение продолжительного времени, в итоге бывает затруднительно установить,

на каких условиях договор был окончательно заключен. С этой целью согласованные условия фиксируются одной из сторон в письме о подтверждении, которое направляется второй стороне. Если вторая сторона не возразит в течение разумного срока против условий, изложенных в письме о подтверждении, эти условия становятся условиями договора. Молчание адресата письма означает акцепт изложенных в нем условий.

Письма о подтверждении могут использоваться в двух ситуациях. Во-

первых, когда договор между сторонами уже был заключен. В таком случае письмо о подтверждении только суммирует согласованные условия и играет уточняющую роль (уточняющую согласованные условия, deklaratorische

Bedeutung).472 Во втором случае, когда стороны вели переговоры о заключении

471Ст. 2.12 Принципов гласит: «Если в письменном сообщении, посланном в течение разумного времени после заключения договора и имеющим целью быть подтверждением договора, содержатся дополнительные или отличающиеся условия, такие условия становятся частью договора, если только они существенно не изменяют договор или получатель без неоправданной задержки не возражает против расхождений».

472В этом случае считается, что письмо о подтверждении не создает новый договор и не изменяет уже существующий договор. Первоначальный договор считается заключенным на условиях письма о подтверждении. См. Esser Michael. Commercial Letters of Confirmation in International Trade: Austrian, French, German and Swiss Law

70013148v3

договора и уже согласовали ряд условий, но договор между ними еще не был заключен, письмо о подтверждении будет играть как уточняющую, так и доказательную роль (доказывающую, что договор между сторонами заключен в случае неотклонения письма адресатом, konstitutive Bedeutung)473. Для того,

чтобы письмо о подтверждении имело описанные выше юридические последствия, должны соблюдаться несколько условий.474 во-первых, между сторонами должны иметь место переговоры, которые уже значительно продвинулись по пути к заключению договора, во-вторых, отношения между сторонами должны носить коммерческий характер, и в-третьих, отправитель письма должен действовать добросовестно (например, не изменять значительно условий, уже согласованных сторонами в ходе переговоров).

В Германии, где, собственно, и зародилась теория письма о подтверждении, такие письма играют как доказательственную, так и уточняющую роль. Однако многие ученые и практики не без оснований указывают на то, что в случае признания за письмом о подтверждении доказательственной роли отправитель письма может злоупотреблять предоставляемыми ему возможностями и включать в письмо условия,

измененные по сравнению с теми, которые согласовали стороны, или какие-

либо условия, не приемлемые для второй стороны. Вторая сторона, не выслав в течение разумного срока отказа от указанных условий, окажется связанной договором на невыгодных для нее условиях. В связи с таким возможным несправедливым исходом законодательство некоторых стран (например,

Австрии, Швейцарии, Франции и др.) отказалось признавать доказательственную роль за письмами о подтверждении и допускает только

and Uniform Law under the 1980 Sales Convention. 18 Georgia Journal of International and Comparative Law (1988). Р. 427-460

473Ibid.

474Baumbach A., Duden K. & Hopt K. Handelsgesetzbuch §346(3) (27th ed. 1987).

323

70013148v3

уточняющую роль (то есть возможность использования писем о подтверждении,

когда договор между сторонами уже заключен)475.

324

70013148v3

Приложение А

К вопросу об отзывности оферты в соответствии с ВК.

Закрепив общий принцип отзывности оферты, ВК устанавливает ряд исключений, при которых оферта будет считаться безотзывной. Так, в

соответствии с п. 2 ст. 16 ВК оферта считается безотзывной, если (а) "в оферте указывается путем установления определенного срока для акцепта или иным образом, что она является безотзывной"; или (б) "для адресата оферты было разумным рассматривать оферту как безотзывную и адресат оферты действовал соответственно".

Подпункт "а" п.2 ст. 16 ВК устанавливает объективный критерий безотзывности оферты - указание об этом в оферте (прямое указание или следствие из текста оферты), подп. "б" приводит субъективный критерий безотзывности оферты - оценка оферты как безотзывной акцептантом. В

результате, общее правило отзывности оферты практически сводится на нет.

Более того, компромиссный подход, закрепленный в ст. 16 ВК, оказывается иллюзорным, поскольку решение вопроса о безотзывности оферты в спорных случаях остается на усмотрение суда, и его решение будет зависеть от того, в

какой системе права действует суд. Так, суды в странах континентальной правовой семьи, даже используя объективный критерий, в спорных случаях истолкуют оферту как безотзывную с большей вероятностью, чем суды стран общего права (не говоря про субъективный критерий, применяя который суд должен будет дать оценку разумному ожиданию акцептанта). Подобное решение вопроса не способствует достижению цели унификации права476.

Обратимся к анализу первого способа установления безотзывности оферты (указание срока для акцепта или следование вывода о безотзывности из

476М.И. Кулагин справедливо отмечал, что использование унифицированных норм “само по себе еще не гарантирует единообразие в правовом регулировании соответствующих общественных отношений, ибо одним и тем же правилам в различных странах может быть дано несовпадающее толкование”. Кулагин М.И. Предпринимательство и право: опыт Запада// Избранные труды. М. 1997. С. 216.

70013148v3

текста оферты). В отличие от ЕТК США, ВК не требует специального указания или прямо выраженного взятия оферентом на себя обязательства не отзывать оферту (например, "данная оферта должна расцениваться как безотзывная", или

"настоящим обязуюсь не отзывать оферту"), а лишь устанавливает, что из оферты может следовать, что она является безотзывной, в том числе в результате установления срока для акцепта оферты.

Расхождения в толковании юристами ст. 16 ВК выявились еще при ее разработке. Наиболее показательным в этом отношении является положение подп. (а) п.2 ст. 16 ВК, гласящее, что оферта не может быть отозвана в случае,

если она устанавливает срок для акцепта. Юристы расходятся в толковании того, будет ли указание срока для акцепта в оферте само по себе автоматически влечь безотзывность оферты в течение данного срока. П. 2 ст. 5 Конвенции 1964

г. прямо устанавливал, что указание срока для акцепта делает оферту безотзывной. ВК не содержит такой четкой формулировки, что позволяет неоднозначно подходить к толкованию данного вопроса.

Необходимо признать, что выработанная в конечном итоге формулировка статьи не является недосмотром разработчиков, не заметивших

"подводных камней", она явилась в определенном роде "платой" за компромисс, достигнутый представителями различных правовых семей.

Материалы разработки ВК содержат указание на проблему толкования данной нормы. Однако официальные документы не дают возможности сделать вывод,

какой точки зрения придерживались разработчики. Так, Официальный анализ комментариев и предложений477 упоминает как одну, так и другую точку зрения, не указывая, какой подход разработчики считают предпочтительным.

США и Англия, например, выступили с комментарием, в соответствии с которым простое указание в оферте срока для акцепта не делает ее безотзывной,

477Legislative History Document A/CONF. 97/9 dated February 21, 1980; UNCITRAL Yearbook vol. IX, P. 41 § 135-137.

326

70013148v3

а лишь устанавливает срок, по истечении которого она теряет силу478. В ответ на это Германия, Франция и Япония заявили, что они придерживаются иного мнения, а именно, что указание в оферте срока для акцепта автоматически делает ее безотзывной в течение данного срока479. Вторая точка зрения находит поддержку в национальном праве многих стран, например Гражданском кодексе Италии (ст. 1328), Японии (ст. 512), ГК Квебека (ст. 1390)480. ГГУ и ГК РФ устанавливают презумпцию безотзывности оферты, поэтому указание срока для акцепта не влияет на безотзывность оферты и специально в них не рассматривается.

В качестве компромисса Норвегия предложила закрепить в ВК опровержимую презумпцию, что указание срока для акцепта делает оферту безотзывной, но суд может, принимая во внимание намерение оферента при указании срока, решить, что оферта, несмотря на указание срока для акцепта,

отзывна481. Однако установление такой презумпции превратило бы объективный критерий для установления отзывности оферты, содержащийся в п. 2 (а) ст. 16 ВК, в субъективный. Поскольку на усмотрение суда отведен субъективный критерий п. 2(б) ст. 16 ВК (признание оферты безотзывной с учетом разумного ожидания адресата), предложение Норвегии было отклонено.

Уже после вступления Конвенции в силу ученые многих стран пытались найти решение проблемы, как понимать указание срока для акцепта в оферте -

как указание на ее безотзывность в течение установленного срока или просто

478См. также Honnold John. Uniform Law for International Sales Under the 1980 United Nations Convention. Kluwer Academic, the Netherlands. 1982. P. 171.

479См. также S.K. Date Bah. UN Convention for Contracts for Sale of Goods: Overview, Rev. Ghana L. Vol. 11. P. 50 (1979).

480Ст. 1390 ГК Квебека гласит, что "если срок для принятия в предложении указан, оно не может быть отозвано до истечения этого срока".

481Legislative History, Summary Records of Meetings of the First Committee, 9-th meeting, March 17, 1980. Document A/CONF. 97/C. 1/L.48, L.84.

327

70013148v3

как срок, по истечении которого оферта теряет силу (lapse)482. Все исследователи признают, что во многом решение будет зависеть от того, суд какой страны будет толковать положения оферты. Если переговоры о заключении договора проходят между контрагентами, принадлежащими к одной системе права, вероятность возникновения расхождений при толковании ст. 16 ВК мала; однако ситуация усложняется, когда оферент и акцептант принадлежат к разным системам права483. Если оферентом является лицо из страны, принадлежащей к континентальной семье права, такой оферент,

ориентируясь на установившуюся в странах континентального права практику деловых отношений, вряд ли будет отзывать оферту до истечения срока,

указанного в ней (мы не берем в расчет случаи, когда лица злоупотребляют возможностью неоднозначного толкования ст. 16 ВК). "Опасной" является ситуация, когда в качестве оферента выступает лицо, действующее в рамках общего права, а адресата оферты - лицо, ориентирующееся на подход континентального права. В этом случае оферент, применяя подход, принятый в странах общего права, будет расценивать указанный им в оферте срок для акцепта как срок, по истечении которого оферта просто теряет силу, и может отозвать ее до окончания указанного срока. Со своей стороны адресат оферты не будет готов к такому повороту событий и может, обоснованно рассчитывая на безотзывность оферты в течение указанного срока, произвести затраты по оценке и принятию оферты (например, вступить в переговоры с третьими лицами и т.п.).

Если придерживаться возможности одновременного применения подпунктов (а) и (б) п.2 ст. 16 ВК, то правовые последствия указания срока в оферте необходимо оценивать, ориентируясь на то, было ли “для адресата

482См., например, Malik Shahdeen. Op. sit.

483См. обсуждение этого вопроса в Garrо Alejandro. Reconciliation of Legal Traditions in the U.N. Convention on Contracts for the International Sale of Goods, 23 Int'l Law 443 (1989); Winship Peter. Formation of International Contracts under the 1980 Vienna Convention, 17 Int'l Law. 1 (1983).

328

70013148v3

оферты... разумным рассматривать оферту как безотзывную” и действовал ли адресат соответственно такой оценке. Однако вполне обоснована точка зрения,

что подпункты (а) и (б) устанавливают различные критерии оценки оферты,

которые должны применяться самостоятельно (тем более, что они разделены союзом "или"). В таком случае, критерий подпункта (б) неприменим для оценки оферты, в которой указан срок для акцепта, так как она подлежит оценке в соответствии с подпунктом (а).

Все предлагаемые способы толкования того, является ли оферта безотзывной исключительно в силу указания срока для акцепта, приводят к противоположным результатам в зависимости от того, какой точки зрения придерживается автор. Так, ряд авторов выдвигает предложение толковать подпункт (а) исходя из общего правила толкования нормы, содержащей исключения. П. 1 ст. 16 ВК устанавливает общее правило отзывности, а п. 2 ст. 16 ВК, определяющий исключения из общего правила, должен применяться в соответствии с общими правилами толкования строго в рамках его формулировки, а не расширительно, что означает, что простого указания срока для акцепта недостаточно для превращения оферты в безотзывную, необходимо указать иным образом в оферте, что она считается безотзывной (например, "Ваш ответ ожидаем в течение месяца с момента отправки оферты, в течение указанного срока оферта не может быть отозвана", простое же указание "Ваш ответ ожидаем в течение месяца с момента отправки оферты" не превращает оферту в безотзывную).

Иные исследователи484 предлагают противоположный способ толкования, в соответствии с которым исключение, закрепленное в подпункте

(а), должно толковаться в соответствии с принципами континентального права,

поскольку оно заимствовано из континентальной системы права. Этот способ толкования представляется тем более верным, если учесть, что ст. 16 ВК построена на компромиссе и нельзя подходить к ее пониманию с точки зрения

484Например, такая точка зрения приводится в вышеуказанных работах Eorsi и Date Bah.

329

70013148v3

только одной системы права. В результате применения такого способа толкования указание в оферте: "Ваш ответ ожидаем в течение месяца с момента отправки оферты", превращает оферту в безотзывную в течение 1 месяца. Если же оферент хочет сохранить за собой возможность отзыва оферты, но при этом указать и на срок, по истечении которого оферта прекратит свое действие, он может прямо заявить об этом, например, в следующей форме: "Ваш ответ ожидаем в течение месяца с момента отправки оферты. Мы оставляем за собой право отозвать оферту в любой момент в течение данного срока" (ст. 6 ВК позволяет сторонам отступить от любого положения ВК, в том числе устанавливающего безотзывность оферты в случае указания срока для ее акцепта).

Таким образом, единого понимания, как толковать указание в оферте срока для акцепта, так и не было выработано. Выходом может быть лишь тщательная формулировка условий оферты с целью избежать в последующем разногласий в ее толковании (например, оферент может прямо указать, считает ли он свое предложение отзывным).

Подпункт (б) п. 2 ст. 16 ВК устанавливает, что оферта будет считаться безотзывной, если для адресата оферты было разумным расценивать ее в качестве таковой и он действовал соответственно такому пониманию. Этот критерий является субъективным, ориентированным на понимание условий оферты одной из сторон. В соответствии с подпунктом (б) п. 2 ст. 16 вопрос о том, считать ли оферту безотзывной – это вопрос факта. В случае возникновения спора оценку разумному пониманию адресата оферты дает суд.

При этом необходимо учитывать, что решение суда будет во многом зависеть от того, в какой системе права он действует.

Конвенция 1964 г. (п. 3 ст. 5) предлагает при толковании того, должна ли оферта разумно пониматься как безотзывная, обращаться к предшествовавшим переговорам сторон, прежним деловым отношениям сторон, обычаям и обстоятельствам дела. Данный критерий можно применять и для толкования того, является ли оферта безотзывной в соответствии с ВК. В дополнение к этому критерию можно выделить еще несколько случаев, когда для адресата

330

70013148v3