Учебный год 22-23 / Кучер А.Н. Преддоговорный процесси преддоговорные отношения

размещено предложение заключить договор и любое лицо может акцептовать такое предложение, совершив ряд действий, описанных на сайте (например,

вписав свое имя и кликнув на кнопке «согласен» или «да»). Второй вариант – на сайте размещается только приглашение сделать предложение заключить договор. При этом адресат такого приглашения может заполнить некоторые испрашиваемые на сайте сведения и отослать такое предложение компании,

выдвинувшей приглашение. Компания, в свою очередь, рассматривает предложение и акцептует или не акцептует его по своему усмотрению. Акцепт может происходить как путем направления сообщения на адрес электронной почты, оставленный оферентом, так и направлением товаров или совершением акцептантом ряда иных действий . Третий вариант – на сайте размещается лишь реклама. Адресат рекламы сообщает компании любым способом (заполнив соответствующую форму, не являющуюся офертой, размещенную на сайте,

направив электронное сообщение, позвонив и др.) В свою очередь, компания,

рассмотрев такое сообщение о заинтересованности в заключении договора в отношении рекламируемого товара, делает оферту или связывается для обсуждения условий договора с будущим контрагентом.

Третий случай не представляет собой специальную процедуру заключения договора и ничем не отличается от заключения договора при размещении рекламы на иных носителях. Единственная проблема, которая требует разрешения при таком способе заключения договора аналогична той,

которая возникает и при размещении рекламы в печатных изданиях на телевидении и т.п. – является ли рекламное сообщение публичной офертой или только приглашением делать оферты. Этот вопрос более подробно рассмотрен в главе 3 настоящей работы.

Применительно ко второму случаю (размещение на сайте приглашения делать оферты) специфика процедуры заключения договора, исключительно в связи с размещением такого приглашения в сети Интернет, выражена неярко.

Если в ответ на такое приглашение потенциальный контрагент делает предложение, отвечающее всем признакам оферты (определенность и выражение намерения считать себя связанным договором в случае акцепта),

311

70013148v3

процедура заключения договора отличается от обычной процедуры (вне сети Интернет) только тем, каким способом направляются оферта и акцепт. Поэтому этот способ заключения договора (также как и рассмотренный выше – с

размещением в сети Интернет рекламы), строго говоря, не представляет собой специальную процедуру заключения договора в сети Интернет. Скорее, сеть Интернет выступает тут в виде некоего вспомогательного средства при заключении договора с использованием обычной процедуры.

Дальновидные компании, чтобы, во-первых, избежать потенциальных споров в отношении того, считается ли договор заключенным в случае, если на сайте компании размещена информация о возможности заключить договор и лицо, ознакомившееся с такой информацией, изъявляет желание заключить такой договор, а во-вторых, оставить для себя больше возможностей гибко оценивать каждого потенциального контрагента и отказать некоторым контрагентам в заключении договора, специально предусматривают на сайте рядом с информацией о возможности заключить договор сообщение о том, что такая информация не является офертой, а представляет собой лишь приглашение делать предложения.454 Таким образом, информация, размещенная на сайте, не отвечает одному из обязательных признаков оферты – намерению стороны считать себя связанной договором в случае акцепта, и, следовательно,

офертой не является. Очевидно, что выступая в этом случае в роли акцептанта, а

не в роли оферента, компания более гибко для себя структурирует преддоговорный процесс, ибо всегда имеет возможность отказаться от заключения договора (если только речь не идет о публичном договоре). Однако надо учитывать, что специфика деятельности некоторых компаний (например,

занимающихся розничной торговлей) такова, что опасение необходимости считать себя связанной в случае акцепта нежелательным оферентом оказывается пересиленным желанием заключить как можно большее количество договоров. Соответственно, для таких компаний целесообразнее размещать на сайте не приглашение делать оферты, а непосредственно оферты.

312

70013148v3

Применительно к размещению на сайте приглашения делать оферты возникает ряд вопросов, когда на одном из «концов провода» находится не человек, а запрограммированная соответствующим образом машина. Например,

при получении заказа по Интернету машина может отослать автоматический ответ о том, что заказ был принят. В этом случае, казалось бы,

непосредственный акцептант не принимает участия в заключении договора и не выражает воли на заключение договора. Однако это иллюзия. Поскольку акцептант соответствующим образом запрограммировал машину (так называемого, «электронного агента», «electronic agent»), он тем самым изъявил свое намерение заключить договор. Из этого посыла исходит и законодательство. Например, Модельный закон UNCITRAL Об электронной коммерции (ст. 11) и Единообразный закон об электронной коммерции США

(ст. 14) признают возможность заключения договора «путем обмена сообщениями электронными агентами сторон, даже если непосредственно лицо не знало или не ознакомилось с действиями электронных агентов или условиями заключенного таким образом договора». «Электронный агент, такой как компьютерная программа или иной автоматизированный способ,

используемый стороной, считается инструментом, используемым стороной. По общему правилу ответственность за последствия использования такого инструмента несет такая сторона, поскольку у такого инструмента нет собственной воли».455

И, наконец, первый рассмотренный выше вариант заключения договора

(размещение на сайте оферты) как раз и является специальной процедурой заключения договора в сети Интернет. Причем специфика этой процедуры заключения договора выражается не только и не столько в том, что требует специального анализа соответствие предложения заключить договор всем обязательным критериям оферты, сколько в том, что сообщение со стороны

455Официальные комментарии к Единообразному закону Об электронной коммерции

(ст. 2). www.law.upenn.edu/bll/ulc/fnact99/1990s/eueta99.htm; Allen and Widdison Can Computers Make Contracts? 9 Harv. J.L.&Tech 25 (Winter, 1996).

313

70013148v3

потенциального акцептанта, в отличие от обычной процедуры заключения договора, надо подвергать специальному анализу на предмет того, являлось ли такое сообщение, действительно, акцептом.

Критерии анализа, является ли сообщение о возможности заключить договор, офертой или нет, были подробно рассмотрены нами выше в разделе 3

настоящей работы применительно к обычной процедуре заключения договора.

Эти критерии ничем не отличаются и при заключении договора в сети Интернет. Более того, именно эти критерии и позволят нам разграничить первую и вторую описанные выше ситуации заключения договора в сети Интернет (размещение на сайте приглашения делать оферты и непосредственно оферты). Итак, если размещенное на сайте сообщение о возможности заключить договор отвечает критерию определенности (содержит все существенные условия договора) и выражает намерение оферента считать себя связанным договором в случае акцепта – перед нами оферта.

Гораздо больше вопросов (причем вопросов нетипичных для обычной процедуры заключения договора) возникает при анализе сообщений адресата оферты. Представим себе практическую ситуацию. Вы изучаете информацию,

размещенную на сайте, о компании, предлагаемых товарах или компьютерных программах и вдруг на середине Вашего познавательно процесса выскакивает маленькое окошко, на котором мелким текстом изложены какие-то положения об условиях предлагаемого к заключению договора, а внизу этого окошка расположена большая кнопка «согласен» или «да». Окошко не позволяет или мешает Вам продолжать изучение информации на сайте и Вы, чтобы избавиться от окошка нажимаете на копку «да» («согласен»). Другой случай: где-нибудь в углу на сайте расположена ссылка на условия использования программного обеспечения или условия приобретения товаров на сайте, которую пользователь не заметил или не посчитал необходимым открыть и изучить. Можно ли считать, что с момента, когда вы кликнули на кнопке «согласен» или продолжили изучение сайта, не посчитав необходимым сначала изучить условия пользования им или условия приобретения товаров, на которые содержится ссылка, что Вы связаны договором с компанией на условиях,

314

70013148v3

изложенных в этом окошке (или в иных документах, на которые имелась ссылка в таком окошке или на сайте)?

Помимо обычных вопросов, возникающих применительно к договору присоединения, которым, безусловно, будет являться предложенный Вам договор, если он все же будет считаться заключенным, возникают и иные вопросы, в основном основывающиеся на том, что в отличие от договора присоединения, где присоединяющееся лицо хотело заключить договор на иных условиях, пользователь зачастую вообще не хочет заключать договор или не осознает, что он будет считаться связанным предложенным ему договором.

Таким образом, из трех критериев, которым должно соответствовать сообщение адресата оферты, чтобы считаться надлежащим акцептом (соответствие допустимой форме акцепта, неизменность предложенных в оферте условий и намерение считать себя связанным договором), в данном случае особого рассмотрения заслуживает третий критерий – намерение считать себя связанным договором.

Насколько очевидным на первый взгляд не казался бы вывод о том, что акцептант выразил намерение считать себя связанным (действительно, что может быть очевиднее, чем кликание на кнопке «согласен»), необходимо воздержаться от поспешных выводов и оценивать поведение адресата оферты комплексно, с учетом всех обстоятельства дела. Заслуживают внимания,

например, критерии оценки поведения адресата оферты, выработанные судами США. При анализе того, был ли между сторонами заключен договор, суды принимают во внимание следующие обстоятельства.456

Во-первых, был ли пользователь до использования информации,

размещенной на сайте или выбора товаров, представленных на сайте, извещен о том, что в отношении использования такой информации (товаров) будут применяться определенные условия и что действия пользователя по дальнейшему ознакомлению с информацией или выбору товаров или кликание

456См. Jeffrey P. Cunard, Jennifer B. Coplan Internet and E-Commerce: A Summary of Legal Developments. Debevoise & Plimpton. N.Y. 2002. P. 133.

315

70013148v3

на окошке «согласен» будут приравнены к акцепту таких условий, ведущему к связанности договором.457

Во-вторых, важно, обусловлено ли дальнейшее использование информации (товаров) согласием на предлагаемые условия (например, доступ к дальнейшему просмотру информации, загрузке программы, выбору товаров не предоставляется до того, как пользователь кликнет на кнопке «согласен» или

«да»). Например, «в соответствии с правом Англии пользователю будет очень сложно отрицать, что он знал о соответствующих условиях, если такая процедура должна быть соблюдена до того, как покупка (заказ) будут считаться сделанными. С маркетинговой и презентационной точек зрения, это не очень привлекательно. Однако, если этого сделано не будет, суд может решить, что условия не применяются, особенно если они содержа необычные или обременительные положения».458

В-третьих, надо обратить внимание на то, вынужден ли пользователь предпринимать определенные действия до того, как компания объявляет, что считает оферту акцептованной (например, вынужден ли пользователь кликнуть на кнопке «согласен» или условия договора размещены где-то в углу сайта пользователь, даже не совершая определенных действий, по умолчанию оказывается, по версии компании, связанным такими условиями)459.

В-четвертых, важно, расположены ли условия договора в отдельном окошке, которое открывается независимо от воли пользователя (или размещены на сайте иным образом так, чтобы они были неизбежно замечены

457Решение суда Канады по делу Rudder v. Microsoft Corp., Docket: 97-C-046534CP,

1999 Carswell Ont. 1395 (WL) (Ontario Super. Ct. Justice 1999).

458Heather Rowe Heather Rowe Electronic Commerce and Consumers//International Business Lawyer. April 1998. P. 170.

459Решение суда США (Калифорния) по делу SoftMan Prod. Co. v. Adobe Sys. Inc., 171

F. Supp. 2d 1075 (C.D. Cal. 2001).

316

70013148v3

пользователем) или же условия напечатаны мелким шрифтом в углу сайта так,

что пользователь мог их и не заметить.460

В-пятых, необходимо проанализировать, остается ли у пользователя альтернатива соглашаться или не соглашаться с предложенными условиями. «Перед самым завершением процедуры заключения договора необходимо,

чтобы пользователь подтвердил, что он ознакомился с условиями договора и что он согласен с ними. В случае, если он это не подтверждает, пользователю должна быть оставлена возможность отказаться от договора или еще раз просмотреть условия договора. Договор не должен считаться заключенным без подтверждения, что предложенные условия были приняты».461

И, наконец, в-шестых, необходимо обратить внимание на то, могут ли условия быть распечатаны или сохранены пользователем для дальнейшего прочтения и использования.462

Вышеприведенные критерии были сформулированы судами США, но,

как мы видим на приводимых примерах из судебной практики, они применяются и в других государствах (Великобритании, Канаде и др.)

Поскольку они не основаны на особенностях конкретной правовой системы, а

построены на общей логике процедуры заключения договора, представляется,

что они могли бы использоваться и российскими судами при рассмотрении аналогичных дел.

Договоры которые при использовании всех вышеуказанных критериев признаются заключенными, получили особое название «клик-договоры»

460 UCITA (§112, §209) устанавливает, что клик-договоры можно считать заключенными, если после просмотра предлагаемых условий договора стороны явным образом выражают согласие на заключение договора, включая путем намеренных действий по заключению договора.

461Heather Rowe Op. cit. P. 170.

462Решение суда США (Иллинойс) по делу In re RealNetworks, Inc., Privacy Litigation,

No. 00 C 1366, 200 Dist. LEXIS 6584 (N.D., Ill. 2000).

317

70013148v3

(«clikwrap agreements» по аналогии с «оберточными лицензиями»).463

«Заключение договора путем клика (клик-договоры) является надлежащим способом заключения договора… Клик на кнопе «согласен» (“I agree”) в ходе инсталляции программы равнозначен явному акцепту предложенных условий клик-договора».464

Клик-договоры отличаются от так называемых «договоров путем просмотра» («browsewrap agreements») тем, что для того, чтобы клик-договор был заключен, пользователь вынужден кликнуть на кнопке «согласен» или «да»,

в то время как для заключения договора путем просмотра достаточно простого пролистывания странички, содержащей условия договора и доступ к предлагаемой информации, программе, товару предоставляется независимо от каких-либо явно выражающих согласие действий со стороны пользователя.

Безусловно, суды гораздо реже делают вывод о том, что договор был заключен,

если речь идет о договорах путем просмотра (browsewrap agreements), чем когда речь идет о клик-договорах.465

Одним из важных вопросов в связи с электронной коммерцией является использование различных платежных систем для оплаты сделок, заключенных с использованием сети Интернет.466 Этот вопрос заслуживает отдельного рассмотрения и находится за рамками настоящей работы.

Что касается процедуры заключения договора с использованием сети Интернет, она, как мы отметили выше, не отличается какими-либо характерными особенностями, которые позволили бы выделить ее в отдельную,

463См., например, Bernardine Trompenaars Formation and Validity of On-line Contracts. Institute for Information Law, Amsterdam, June 1998.

464Решение суда США (Массачусетс) по делу i.Lan Systems v. Netscout Service Level

Corp. 183 F. Supp. 2d 328 (D. Mass. 2002).

465Решение суда США (Нью-Йорк) по делу Specht v. Netscape Communications Corp.,

150 F. Supp 2d. 585 (S.D.N.Y. 2001).

466См., например, Игорь Пичугин, Максим Буйлов. В мире электронного чистогана. Коммерсантъ-Деньги. январь 1999г. С. 17-19.

318

70013148v3

самостоятельную процедуру заключения договора. От обычной процедуры заключения договора ее отличает лишь способ удостоверения аутентичности сообщения, направляемого сторонами (оферты или акцепта). Модернизация процедуры заключения договора при появившейся возможности удостоверять сообщения электронно-цифровой подписью можно сравнить с модернизацией при появлении возможности использовать телефон и телеграф для заключения договора. То есть, оферта и акцепт при заключении договора с использованием электронно-цифровой подписи ничем не отличаются от оферты и акцепта при заключении договора при удостоверении оферты или акцепта собственноручной подписью, вся разница состоит только в способе удостоверения сообщения.467

Специальная правовая база, регулирующая использование электронно-

цифровой подписи построена на принципе, что «информация не может быть лишена юридической силы, действительности или исковой силы на том лишь основании, что она составлена в форме сообщения данных» (ст.5 Типового закона ООН Об электронной торговле), и целью специального регулирования использования электронно-цифровой подписи является лишь «обеспечение правовых условий использования электронной цифровой подписи в электронных документах, при соблюдении которых электронная цифровая подпись в электронном документе признается равнозначной собственноручной подписи в документе на бумажном носителе».468

В связи с тем, что вопрос надлежащего удостоверения сообщения или иного документа возникает не только при заключении договоров, но и при

467«В предсказуемом будущем электронная коммерция, скорее всего, будет продолжать фундаментально напоминать ее аналог в реальном физическом мире. В то время как в правовых и бизнес кругах активно обсуждается возможность использования электронных подписей, люди веками заключали договоры без проставления подписи». Fred M. Greguras, Trudy A. Globic, Robert A. Mesa, Rebecca Duncan Electronic Commerce: On-line Contract Issues//www.batnet.com/oikoumence/ec_contracts.html

468Ст. 1 Федерального закона РФ Федеральный закон от 10 января 2002 г. N 1-ФЗ "Об электронной цифровой подписи".

319

70013148v3

совершении иных сделок и при доказывали и обстоятельств, имеющих правовое значение, вопрос о правомерности и режиме использования аналогов собственноручной подписи является вопросом не только договорного и даже не столько гражданского права, но и вопросом права процессуального,469 права таможенного, банковского и т.п.470 Специальное законодательство устанавливает случаи, когда допускается использование электронно-цифровых подписей, способы удостоверения аутентичности подписи (использование закрытых и открытых ключей и деятельность сертификационных центров и др.)

В соответствии с российским законодательством, при заключении договора стороны могут использовать электронно-цифровую подпись в случаях,

предусмотренных законом, иными правовыми актами или соглашением сторон;

во всех остальных случаях подпись лица на оферте или акцепте должна быть проставлена обычным способом (ст. 160 ГК РФ).

Удостоверение сообщений электронно-цифровой подписью используется в тех случаях, когда стороны не имеют непосредственного или опосредованного

(через почту, посыльных и т.п.) материального контакта для передачи сообщения, удостоверенного каждой стороной. При этом становится важным,

во-первых, удостоверение личности стороны, от которой исходит документ

(подтверждение идентификации стороны) и удостоверение аутентичности содержания документа. То есть, важно подтвердить, что полученный документ

469Еще до принятия в России специального законодательства об электронноцифровых подписях, суды признавали, что «при подтверждении юридической силы документа электронной цифровой подписью, этот документ может признаваться в качестве доказательства по делу, рассматриваемому арбитражным судом». Письмо ВАС РФ от 7 июня 1995 года №С1-7/ОЗ-316. «Сила такой [электронно-цифровой] подписи признается при наличии в системе программнотехнических средств, обеспечивающих идентификацию подписи, и соблюдении установленного режима их использования». Постановление кассационной инстанции ФАС Московского округа от 5 октября 2000 года по делу № КГ- А40/4465-00.

470См. Косовец А.А. Правовое регулирование электронного документооборота//Вестник Московского университета. Серия 11 Право. №4,

1997.

320

70013148v3