Учебный год 22-23 / Кучер А.Н. Преддоговорный процесси преддоговорные отношения

В одном случае законодатель также допускает вместо расторжения или изменения договора использовать механизм ничтожности определенных условий договора присоединения – речь идет об условиях, ограничивающих ответственность, если размер ответственности для такого договора или за такое нарушение определен законом и при этом договор присоединения заключен до наступления обстоятельств, влекущих такую ответственность (п. 2 ст. 400 ГК РФ). Поскольку в качестве присоединяющейся стороны по договору присоединения, как отмечено выше, может выступать не только потребитель и не только физическое лицо, то возможно двоякое толкование п. 2 ст. 400 ГК РФ.

С одной стороны, механизм ничтожности вышеуказанных условий договора присоединения можно толковать как применимый к любому договору присоединения. С другой стороны, он применим только к договорам присоединения, в которых в качестве присоединяющейся стороны выступает гражданин-потребитель. Представляется, что законодатель, скорее всего, имел в виду защитить в особом порядке права именно граждан-потребителей, в связи с чем механизм ничтожности вышеуказанных условий договора присоединения должен быть доступен только гражданам-потребителям, но не юридическим лицам-потребителям или лицам-предпринимателям.

Несмотря на то, что с теоретической точки зрения положения о договоре присоединения сформулированы квалифицированно, юристы-практики отмечают, что на практике споры о расторжении или изменении договоров присоединения крайне редки. Это можно объяснить не изъяном правового регулирования данного вопроса, а соображениями целесообразности.

Действительно, присоединяющаяся сторона обычно настолько слабее второй стороны, что она не считает целесообразным настаивать на изменении или расторжении договора. Кроме того, договоры присоединения распространены именно в той сфере, где количество таких договоров велико и типизация договоров очень высока, а договоры незначительны по сумме или заключаются в повседневной жизни, поэтому стимул тратить время и средства на споры с экономически более сильной стороной отсутствует. Поскольку в отличие от публичных договоров, в случае с договорами присоединения спор возникает

301

70013148v3

именно тогда, когда условия в формуляре (форме) одинаковы для всех, то в данной области наиболее перспективны иски от большого количества лиц,

которым предложено было присоединиться к договору. Ситуация, когда одно из таких лиц решит отстаивать свои права и настаивать на изменении или расторжении договора при том, что с иными присоединяющимися лицами договоры заключались по такой же форме и с такими же обременительными условиями, менее типична.

Необходимо отметить, что в отличие от публичного договора, в случае заключения договора присоединения, гражданское право не предлагает особых механизмов воздействия на более сильную сторону в процессе заключения договора, в том числе передачу спора в отношении условий договора в суд,

хотя, на наш взгляд, применительно к договорам присоединения было бы целесообразно в законодательном порядке распространить возможность передачи такого типа преддоговорного спора в суд (ст. 446 ГК РФ).

В связи с тем, что условия договора присоединения фактически навязываются присоединяющееся стороне, возникают обоснованные сомнения,

во-первых, в свободе воли присоединяющегося лица, а во-вторых, в

соответствии воли волеизъявлению при заключении договора присоединения.

Это дало основания некоторым ученым (Салейлю439, Дюги440, Годэмэ) говорить о том, что «не всегда можно утверждать, что - подобно тому, как в договоре классического типа, - эти обязательства имеют своим источником согласие воль. Здесь нет согласия, кроме как по принципиальному вопросу; здесь скорее сопоставление двух изъявлений односторонней воли».441

Однако такое несоответствие воли волеизъявлению (была воля заключить договор на одних условиях, а пришлось согласиться на заключение договора на иных условиях) или несвободное формирование воли (пришлось

439Saleilles. Déclaration de volonté. 1907. P. 229.

440Дюги Л. Общество, личность, государство. Спб. 1913. С. 31.

441Годэмэ Е. Указ. соч. С. 60.

302

70013148v3

согласиться на заключение договора на предложенных условиях) не достигают такой степени, чтобы можно было говорить о недействительности договора присоединения, за исключением случая, когда сторона, предлагающая формуляр (форму) еще и воспользовалась стечением тяжелых обстоятельств и вынудила заключить договор присоединения на кране невыгодных для присоединяющейся стороны условиях (ст. 179 ГК РФ). В этом случае договор будет считаться оспоримым и для присоединившейся стороны будет существовать альтернатива - воспользоваться предлагаемым ст. 428 ГК РФ механизмом расторжения или изменения договора или предлагаемым ст. 179 ГК РФ механизмом признания договора недействительным и взыскания убытков.442

Представляется однако, что ситуации, когда применимы положения и о кабальных сделках и о договорах присоединения, крайне редки. Ведь одной из характеристик договора присоединения является стандартность предлагаемых условий договора для всех присоединяющихся, а при заключении кабальной сделки предаваемые крайне невыгодные условия сформулированы специально для того, чтобы извлечь пользу из тяжелого положения конкретного лица,

которое вынуждено будет их принять. Трудно представить ситуацию, когда лицо, предлагающее любому присоединяющемуся стандартные условия договора присоединения, заметив крайне тяжелое положение конкретного лица,

решит воспользоваться этим с помощью того же формуляра.

Наличие не только экономически, но и юридически неравноправного,

фактически подчиненного положения двух сторон, применимости стандартных,

односторонне сформулированных условий к неограниченному кругу лиц позволяет проводить аналогию формуляров и стандартных форм с источниками права, а не с условиями конкретной договорной связи. В этой связи некоторые ученые «говорят даже об особом «формулярном праве».443

442О соотношении положений о кабальных сделках и положений о договорах присоединения см. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ соч. С. 261.

443Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Указ. соч. С. 107.; Ершов Ю.Л. О некоторых особенностях конструкции договора присоединения в российском гражданском праве//Журнал российского права. № 1, январь 2003г.

303

70013148v3

В завершение надо отметить, что поскольку договоры присоединения используются чаще всего на потребительском рынке, на охране интересов потребителей в таких ситуациях стоит также законодательство о защите прав потребителей и законодательство о конкуренции, запрещающее, например,

навязывание контрагенту условий договора, не выгодных для него или не относящихся к предмету договора и т.п. Направленность и механизмы защиты,

предлагаемые гражданским правом и публичным правом о конкуренции и защите прав потребителей, различны, что не исключает возможности их одновременного применения.

304

70013148v3

§4. Заключение договора с помощью электронных сетей

Сразвитием средств связи актуальным становится вопрос о заключении договоров с использованием сети Интернет. При этом так называемая электронная коммерция развивается в двух направлениях. каждое из которых отличается собственной спецификой, связанной, в том числе, и процедурой заключения договора. Первое направление – это заключение договоров в сети

Интернет, когда оферта или приглашение делать оферты размещается на сайте и адресат такой оферты (или заинтересованное в приглашении лицо) может отреагировать на такое сообщение путем совершения определенных действий,

выражающих согласие на заключение договора (акцепт) или формирующих предложение заключить договор (оферту), которое в свою очередь может быть принято лицом, разместившим приглашение делать предложения. Такой способ заключения договоров чаще всего используется в торговле при реализации товаров потребителям.

Второе направление – это заключение договоров с использованием сети

Интернет, то есть с использованием возможностей сети Интернет для передачи сообщений (с использованием «электронной связи» в терминологии ст. 434 ГК РФ).444 В этом случае договор заключается по обычной процедуре, но документ,

играющий роль оферты или акцепта, удостоверяется с помощью специальных программ, генерирующих аналог собственноручной подписи (ст. 160 ГК РФ) и

передается по сети. Этот способ, в отличие от предыдущего, чаще всего

444Существует и широкое понятие электронного документооборота, когда под использованием электронной формы документа понимается и передача сообщений на дискетах и т.п., а не обязательно передача с использованием телекоммуникационных сетей, и тем более не только с использованием сети Интернет. См. Косовец А.А. Правовое регулирование электронного документооборота//Вестник Московского университета. Серия 11 Право. №4, 1997. В настоящей работе мы не беремся анализировать соотношение узкого и широкого понятия документооборота и оперируем термином «заключение договоров с использованием сети Интернет» исключительно поскольку это один из наиболее часто используемых для заключения договоров способов передачи электронных данных.

70013148v3

используется в предпринимательских сделках, когда стороны не рискуют не то чтобы заключать договор в сети Интернет, но и используют все возможные средства, чтобы максимально удостовериться, что полученное сообщение было подписано и отправлено именно тем контрагентом, с которым сторона планирует заключить договор (так называемые сделки бизнес-бизнес, “B2B”).445

Таким образом, в первом случае, при заключении договоров в сети Интернет особого рассмотрения заслуживают вопросы, связанные с процедурой заключения договора: с тем, можно ли размещение условий договора на сайте считать надлежащей офертой, можно ли нажатие кнопки «да» считать надлежащим акцептом, когда и в каком месте договор считается заключенным и т.п. В то время как во втором случае вопросы возникают не столько в связи с процедурой заключения договора, сколько в связи с тем, можно ли и в каких случаях можно признавать полученное стороной сообщение аутентичным,

подписанным второй стороной.

Правовые источники, регулирующие как заключение договоров в сети Интернет, так и заключение договоров с использованием сети Интернет,

находятся только в стадии становления, не говоря уже о практике их применения. При этом в силу специфики сети Интернет, выражающейся в отсутствии виртуальных границ между сторонами, находящимися в разных

странах, и возможности посетить сайт с размещенной на нем офертой

(приглашением делать оферты) в любой точке планеты, особую актуальность приобретает регулирование электронной торговли и электронного обмена данными на международном уровне. За решение задачи развития адекватного

445«Расходы и иные последствия потенциальной безграничной ответственности и возможности использования средств защиты, доступных потребителям, не всегда широко принимаются в сделках B2B…. Не только личность Вашего контрагента становится для Вас важна, но также и необходимость заявить о своей личности [как потенциального контрагента]». Helena Haapio, Anita Smith Safe Sales in Cyberspace//18 ACCA [American Corporate Counsel Association] Docket (July/August 2000) 24-36.

306

70013148v3

объединенных наций, принявшая 30 января 1997 года Типовой закон об электронной торговле446, и 12 декабря 2001 года Типовой закон об электронноцифровой подписи. Унифицированное законодательство об электронной торговле и электронно-цифровой подписи было принято и в Европе (например, Директива Европейского парламента и Совета № 1999/93/ЕС «Об общих рамочных условиях для электронных подписей»). 9 декабря 2000 года на шестнадцатом пленарном заседании Межпарламентской Ассамблеи государств - участников СНГ был принят Модельный закон "Об электронной цифровой подписи". В процессе подготовки находится Конвенция об электронной торговле (ее предварительный проект обсуждался на встрече рабочей группы UNCITRAL в марте 2002 года.)

Национальное законодательство об электронной коммерции и электронно-цифровых подписях в основном развивается по модели и в развитие указанных международных актов. Возможность использования документов, подготовленных с помощью электронных сетей признавалась в России еще с конца 70-х годов447, однако специальное законодательство в отношении электронно-цифровой подписи появилось лишь в 2002 году.448 Специальных же норм в отношении договоров, заключаемых в сети Интернет в России, как и во многих других странах, не принято. В Германии в 1997 году был принят закон «Об электронной цифровой подписи» (Signaturgesetz). Великобритания приняла

446Резолюция Генеральной ассамблеи ООН А/51/628.

447Инструктивные указания Госарбитража СССР от 29 июня 1979 года № И-1-4 «Об использовании в качестве доказательств по арбитражным делам документов, подготовленных с помощью электронно-вычислительной техники». О развитии нормативного регулирования режима электронного документа см. Косовец А.А. Правовой режим электронного документа//Вестник Московского университета. Серия 11 Право. №5, 1997.

448Федеральный закон от 10 января 2002 г. N 1-ФЗ "Об электронной цифровой подписи".

307

70013148v3

закон «Об электронных коммуникациях» в 2001 году.449 Одним из наиболее развитых является законодательство об электронной коммерции и электронно-

цифровых подписях в государстве, где электронная коммерция получила наиболее широкое распространение – США. В 1999 году Национальная конференция уполномоченных по унифицированным законам штатов

(NCCUSL) одобрила модельный закон Единообразный закон о сделках с компьютерной информацией (UCITA). 30 июля 1999 года Национальная конференция приняла Единообразный закон об электронной коммерции

(UETA). В 2000 году в США был принят акт «Об электронных подписях в глобальной и национальной торговле» (E-Sign).450 Все вышеуказанные акты признают возможность заключения договора в сети Интернет или с использованием сети Интернет (путем направления сообщений, заверенных электронно-цифровой подписью).451

Между тем электронная коммерция набирает обороты и занимает все большую часть гражданского оборота,452 в связи с чем коммерческая и судебная практика начинают в развитие существующей правовой базы (а иногда и в прогнозном режиме) вырабатывать собственные стандарты и подходы.

Обратимся к анализу процедуры заключения договора в сети Интернет.

В настоящее время не является редкостью ситуация, когда на сайте коммерческой организации, занимающейся реализацией товаров, оказанием услуг или выполнением работ помимо общей информации о такой организации

449О развитии национального законодательства в этой области см. Симонович П.С. Регулирование электронной цифровой подписи нормами права: международный опыт//Журнал российского права №3, 2002.

450Electronic Signatures in Global and National Commerce Act, 15 U.S.C. §§ 70002 et. seq.

451Directive 1999/93/EC Art. 5., UETA §7. «Договор не является менее договором или не договором только из-за того, что он заключен с использованием компьютера».

Forrest v. Verizon Communications Inc., 2002 D.C. App. LEXIS 509(2002).

452«Электронная коммерция – дело перспективное и выгодное. И для бизнеса между компаниями, и для розничной торговли, и для продавцов и для покупателей.»//Илья Виноградов, Эл Кейси, Юрий Савельев. Сетевое окружение. Коммерсантъ-Деньги. январь 1999г . С. 15.

308

70013148v3

и оказываемых ею услугах (выполняемых работах, реализуемых товарах)

размещается предложение заключить договор с такой организацией прямо на ее сайте, совершив ряд несложных операций (выбрав товар, сообщив о себе минимальные сведения и т.п.) С коммерческой точки зрения такой способ заключения договора оправдан и, более того, выгоден (поскольку сокращаются издержки на содержание торговых площадей и т.п., в связи с чем часто компания предлагает существенные скидки контрагентам, заключающим договор с использованием сайта компании). Оправдан и допустим ли такой способ заключения договора с юридической точки зрения? Можно ли такое размещение предложения на сайте и совершение потенциальным контрагентом ряда операций на сайте считать достаточными для того, чтобы признать договор между сторонами заключенным или реальное заключение договора происходит только тогда, когда запрошенный товар доставляется потребителю?

Представляется, что ответ на этот вопрос будет зависеть от того, к каким выводам мы придем, проанализировав два непременных признака, которые должны присутствовать в каждом случае, когда стороны устанавливают договорную связь друг с другом: во-первых, это определенность предложения заключить договор (то есть, наличие всех существенных условий будущего договора, причем таким образом, чтобы адресат предложения мог принять предложение ответив «да», без необходимости дополнять или согласовывать предложенные условия) и во-вторых, наличие намерения сторон считать себя связанными договором. Эти два критерия позволяли нам отличать оферту от иных предложений, поступающих на начальной стадии преддоговорного процесса (смотри главу 3 настоящей работы) и признавать связывающую силу за некоторыми преддоговорными соглашениями (смотри главу 4 настоящей работы). Если два указанных признака присутствуют в сообщениях, которыми обмениваются стороны, то как говорил Г.Ф. Шершеневич, налицо, что «стороны сами стучатся в дверь гражданского правосудия, и на каком основании мы можем их оттолкнуть?»453

309

70013148v3

Если только законодательство из соображений необходимости обеспечения стабильности гражданского оборота и защиты интересов государства или третьих лиц не требует приведения договора в специальную форму (например, нотариальное заверение или составление в форме единого документа) или его регистрации, то договор между сторонами необходимо считать заключенным и предоставлять контрагентам все способы защиты,

доступные при установленной договорной связи. Исходя из этого, очевидно, что нельзя заключать в сети Интернет договоры ипотеки, купли-продажи недвижимости, аренды недвижимости на срок более года и т.п. Все остальные договоры могут быть заключены в сети Интернет.

Специфика некоторых договоров говорит в пользу того, что стороны вряд ли будут заключать такие договоры в сети Интернет (например, это договоры простого товарищества, строительного подряда и т.п., это большинство договоров между коммерческими организациями (за исключением простых и часто заключаемых стандартных договоров), поскольку договоры между коммерческими организациями часто заключаются на большие суммы и на требующих длительного согласования условиях, специфичных для каждого конкретного договора). Наиболее часто в сети Интернет заключаются стандартные договоры, условия которых не отличаются или незначительно отличаются друг от друга (в связи с чем в большинстве случаев при заключении договора в сети Интернет речь идет о договоре присоединения). Чаще всего это договоры купли-продажи товаров или предоставлении прав на компьютерные программы (реже – договоры оказания услуг или выполнения работ, даже когда таким образом заключаются договоры оказания услуг, выполнения работ или иные договоры, они «маскируются», причем часто юридически некорректно и неоправданно, под договоры купли-продажи, например, купля-продажа так называемого туристского продукта (путевок), купля-продажа страховых полисов и т.п.). В связи с этим особенности процедуры заключения договора в сети Интернет мы рассмотрим именно на примере договора купли-продажи.

Итак, при заключении договора в сети Интернет возможны несколько вариантов процедуры заключения договора. Во-первых, на сайте может быть

310

70013148v3