Учебный год 22-23 / Кучер А.Н. Преддоговорный процесси преддоговорные отношения

§ 2. Публичный договор

После норм о заключении основного договора при наличии предварительного договора, нормы о заключении публичного договора являются одним из самых ярких примеров ограничения основополагающего принципа гражданского права – принципа свободы договора. При этом основное последствие квалификации договора как публичного – это применение к нему особых положений о заключении договора425 (единственная норма, отличающая уже заключенный публичный договор от иных договоров,

касается ничтожности положений публичного договора в ряде случаев – п. 5 ст.

426ГК РФ).

Всилу ст. 426 ГК РФ коммерческая организация, которая по характеру своей деятельности должна продавать товары, предоставлять услуги, выполнять работы в отношении любого, кто к ней обратится, обязана, без каких-либо предпочтений, заключить договор с любым лицом, предложившим заключить договор. При этом такой договор должен быть заключен на условиях, не отличающихся от условий, которые такая коммерческая организация предлагает иным лицам. Возможность устанавливать предпочтения или отличающиеся условия договора может быть предусмотрена только в законе или иных

правовых актах.426 Если же коммерческая организация в отсутствие таких

425Поэтому, наверно, была бы более корректной иная формулировка ст. 426 ГК РФ: вместо квалификации публичного договора как «договора, заключенного коммерческой организацией и устанавливающего ее обязанности по продаже товаров…» целесообразно было бы квалифицировать как публичный договор, который коммерческая организация обязана заключить на одинаковых, недискриминационных условиях с любым обратившимся потребителем. Ведь все нормы ст. 426, включая и нормы о заключении публичного договора, начинают работать тогда, когда сделан вывод о том, что заключаемый (а не заключенный) договор является публичным. Последствие квалификации договора как публичного нельзя включать в правила квалификации договора как публичного.

426Поскольку в терминологии ГК РФ (п.6 ст.3) под иными правовыми актами понимаются указы президента и постановления Правительства РФ, то такие отличные условия или преференции не могут устанавливаться в актах органов исполнительной власти. Например, Постановление Правительства РФ от 26

70013148v3

специальных положений в законе или ином правовом акте самостоятельно устанавливает преференции или отличающиеся условия для разных обращающихся к ней лиц, такие условия являются ничтожными.

Устанавливая особые правила для публичных договоров, в том числе правила, связанные со спецификой их заключения, государство гарантирует повышенную защиту для некоторых участников гражданского оборота. В

качестве лица, для которого установлены более жесткие правила, чем обычно применяемые (а именно, не свобода, а обязанность заключить договор),

выступает коммерческая организация, которая по характеру своей деятельности должна заключить договор на одинаковых, недискриминационных условиях с любым обратившимся к ней. Если аналогичные услуги оказываются (или работы выполняются, реализуются товары и т.п.) некоммерческой организацией

(например, оказание медицинских услуг автономной некоммерческой организацией), то положения о публичном договоре неприменимы (в отличие от законодательства о защите право потребителей, которое распространяется также и на некоммерческие организации).427 В данном случае государство делает выбор не в пользу защиты интересов потребителя, а в пользу принципа свободы договора (хотя, представляется, что законодатель мог бы сделать шаг в сторону потребителя и в этом случае, несмотря на то, что некоммерческая организация не создана специально для извлечения прибыли и не является в большинстве случаев настолько экономически более сильной, чем потребитель,

который к ней обращается).

В качестве потребителя при заключении публичного договора может выступать как физическое, так и юридическое лицо (в отличие от потребителя в

сентября 1997 г. N 1235 "Об утверждении Правил оказания услуг телефонной связи" предусматривает. что «Услуги телефонной связи оказываются с обеспечением для всех пользователей одинаковых условий обслуживания и оплаты с учетом льгот и преимуществ, предусмотренных законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами”. Ст. 14 Федерального закона от 12 января 1995 г. N 5-ФЗ "О ветеранах" закрепляет право ветеранов на внеочередную бесплатную установку телефона.

292

70013148v3

смысле законодательства о защите прав потребителей, которым может являться только физическое лицо).428 Однако основной критерий квалификации субъекта как потребителя, установленый законодательством о защите прав потребителей,

можно было бы и даже должно использовать и в ст. 426 ГК РФ (потребителем должно признаваться лицо, имеющее намерение заказать или приобрести либо заказывающий, приобретающий или использующий товары (работы, услуги)

исключительно для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности). Таким образом, несмотря на то, что ст. 426 ГК РФ не вводит вышеуказанный критерий (и в общем понятии публичного договора даже не использует термина «потребитель», а

использует его только говоря об условиях публичного договора), нормы о публичном договоре не применяются, если контрагентом коммерческой организации является другая коммерческая организация или иное лицо,

приобретающее товары, услуги или работы для предпринимательских целей

(например, не является публичным договор энергоснабжения, заключаемый с коммерческой организацией, потребляющей энергоресурсы в производственных целях).

Ст. 426 ГК РФ является новеллой Гражданского кодекса, ее аналогов не существовало в предшествующих гражданских кодексах России. Однако еще до принятия действующего ГК РФ, нормы, напоминающие норму о публичном договоре существовали в законодательстве о защите прав потребителей.429

Однако надо отметить, что также как и в случае с преддоговорной ответственностью, рассмотренном выше, законодательство о защите право потребителей и о конкуренции действует параллельно (а в случае с публичными договорами явилось еще и историческим прототипом норм о публичном договоре) с гражданско-правовыми нормами, однако механизмы защиты прав,

которые используются публичным правом о защите потребителей и о

428Приказ ГАК РФ от 20 мая 1998 г. N 160.

429О соотношении норм о публичном договоре и норм законодательства о защите прав потребителей см. в Брагинский М.И., Витрянский В.В Указ. соч. С. 247-249.

293

70013148v3

конкуренции и частным правом (нормами ГК РФ), и последствия нарушения соответствующих норм различны.

Поскольку критерий публичности, установленный в ст. 426 ГК РФ,

является отчасти оценочным (необходимо оценить, когда коммерческая организация обязана заключить договор на недискриминационных, одинаковых условиях с любым к ней обратившимся), в ряде случаев, во избежание сомнений, ГК РФ прямо квалифицирует некоторые договоры как публичные

(например, договор розничной купли-продажи, договор проката, бытового подряда, перевозки транспортом общего пользования, договор личного страхования и др. – ст. 426, 492, ст. 626, ст. 730, ст. 789, ст. 927 ГК РФ и др.)

Однако отсутствие прямой квалификации договора как публичного в соответствующем параграфе ГК РФ не исключает возможности его квалификации в качестве публичного в силу общих положений ст. 426 ГК РФ.

Итак, договор признается публичным в силу специфики его субъектного состава - государство обязывает коммерческую организацию на одинаковых430,

недискриминационных условиях удовлетворить потребности потребителя. Если коммерческая организация отказывается или уклоняется от заключения договора с потребителем, потребитель может обратиться с иском о понуждении заключения договора в соответствии с процедурой, установленной в ст. 445 ГК РФ (заключение договора в обязательном порядке). При этом представляется,

что несмотря на то, что ссылка в ст. 426 ГК РФ (публичный договор) дается только на п.4 ст. 445 ГК РФ (закрепляющий право подать иск о понуждении заключить договор), к публичному договору должна применяться вся ст. 445 ГК РФ. Потребитель может либо сам сделать оферту, тогда он будет действовать в соответствии с процедурой, закрепленной в п.1 ст. 445 (ждать акцепта, а при отсутствии акцепта в течение установленного срока, обратиться в суд в течение

30 дней с даты истечения срока для акцепта), либо после того, как на его запрос оферты коммерческая организация ничего не ответила или ответила отказом,

430Несоответствие именно этому критерию – одинаковости условий договора для всех – не позволяет признать публичным, например, договор банковского счета.

294

70013148v3

обратиться в суд на основании п.4 ст. 445 ГК РФ. Таким образом, обратиться к принудительной процедуре заключения договора можно, если коммерческая организация не ответила на оферту или не сделала оферту. При этом, практика признает, что с иском о понуждении заключить договор может обратиться лишь потребитель, но не коммерческая организация (то есть, лишь лицо, для которого заключение договора является правом, а не обязанностью).431

Если же со стороны коммерческой организации имела место оферта,

возможны две ситуации. Если оферта была публичной, то спор может возникнуть только в случае, если коммерческая организация не исполняет договор, поскольку публичная оферта заранее предполагает одинаковые условия для любого обратившегося и уклонение коммерческой организации от заключения договора при наличии оферты невозможно. В случае же, если оферта была сделана конкретному потребителю на условиях, не соответствующих норме о публичных договорах (например, по завышенной цене), то использоваться должен п.2 ст. 445 ГК РФ (применяемый в случае, если заключение договора обязательно для лица, выдвинувшего оферту). То есть,

потребитель может выразить несогласие с предложенными условиями (что будет равнозначно протоколу о разногласиях), и если коммерческая организация не примет протокол разногласий (то есть, не изменит условия на недискриминационные), потребитель может обратиться в суд с иском о принуждении заключить договор на общих недискриминационных условиях.

Необходимо отметить, что если спор возник не в отношении заключения договора, а в отношении его условий, то такой спор может быть передан на рассмотрение суда вне зависимости от того, согласна ли на это коммерческая организация.432

Чаще всего при заключении публичных договоров имеет место публичная оферта со стороны коммерческой организации, что дало

431Информационное письмо Президиума ВАС РФ № 14 от 5 мая 1997 года.

432Постановление Пленума Верховного суда и Пленума Высшего арбитражного суда РФ №6/8 от 1 июля 1996 года.

295

70013148v3

возможность Р.Саватье отметить, что «самый факт определения данного лица в качестве профессионального продавца представляет собой общую оферту его товаров и услуг, обращенную ко всем, ко этого пожелает. Для того, чтобы отказ в продаже был наказуем, закон требует, чтобы акцепт был совершен покупателем на надлежащих условиях».433 Принимая во внимание, что публичный договор может заключаться и без использования конструкции публичной оферты, можно перефразировать это положение Саватье иным образом: факт определения лица в качестве профессионального продавца (или лица, профессионально оказывающего услуги или производящего работы),

достаточен, чтобы признать, что оно тем самым выразило волю заключать договоры с любыми потребителями. Таким образом, оферта поступит от того,

кто сформулирует условия будущего договора, а воля коммерческой организации на заключение договора (второй констуитивный признак оферты)

уже презюмируется присутствующей.

Уклоняющаяся от заключения договора коммерческая организация

(независимо от того, выступает она в качестве оферента или акцептанта)

обязана возместить потребителю убытки, вызванные таким уклонением (ст. 445

ГК РФ). Такая ответственность является одним из видов преддоговорной ответственности (ответственности, возлагаемой в случае недобросовестного поведения на преддоговорной стадии). Единственный случай, когда коммерческая организация не может быть принуждена заключить договор и возместить убытки, вызванные уклонением от заключения договора, это когда у нее отсутствовала возможность заключить такой договор. При этом бремя доказывания отсутствия возможности заключить договор лежит на коммерческой организации.434

433Саватье Р. Теория обязательств. М. 1972. С. 182.

434Постановление Пленума Верховного суда и Пленума Высшего арбитражного суда РФ №6/8 от 1 июля 1996 года.

296

70013148v3

§3. Договор присоединения

Вотличие от публичного договора, договор присоединения стал предметом особого регулирования не из-за субъектного состава или специфики возникающих в рамках такого договора отношений, а из-за особого способа заключения такого договора, который одна из сторон навязала второй стороне.

Если в публичном договоре законодатель сначала дает квалификацию публичного договора, а затем предписывает определенные правила поведения, в

том числе связанные и с заключением такого публичного договора, в случае с договором присоединения законодатель выделяет особый способ заключения договора и квалифицирует все договоры, которые были заключены таким способом как договоры присоединения. Таким образом, особые нормы о публичных договорах имеют своей целью, в основном, регулирование процедуры заключения таких договоров, а особые нормы о договорах присоединения – исправление последствий того, что сторонам пришлось заключить договор по особой процедуре (путем присоединения к сформулированным условиям).

Особый же способ заключения договора присоединения основывается на специфичном положении одной из сторон договора, позволяющем такой стороне в одностороннем порядке сформулировать условия будущего договора,

изложив их в формуляре или иной стандартной форме, и соглашаться на заключение договора только путем присоединения второй стороны к таким односторонне сформулированным условиям. Вторая сторона не имеет возможности изменить условия договора и вынуждена принять их в предложенной (а вернее, навязанной, продиктованной – отсюда и немецкое название такого договора – «продиктованный договор», diktierter Vertrag)

форме. При этом надо понимать, что под формуляром или стандартной формой в смысле ст. 428 ГК РФ должны пониматься не только письменные формуляры,

но и условия, сформулированные в устном или ином порядке (например, при заключении договора розничной купли-продажи, договора перевозки транспортом общего пользования и т.п.)

70013148v3

Необходимо учитывать, что не всегда наличие формуляра или иных стандартных форм и особое положение лица, предлагающего такие формуляры

(формы) приводит к тому, что используется конструкция договора присоединения. Если в ходе заключения договора второй стороне удалось настоять на изменении условий формуляра (формы)435, специфика процедуры заключения договора, присущая договору присоединения, пропадает, в силу чего такой договор не подпадает под понятие договора присоединения. При заключении договора присоединения присоединяющаяся сторона «не обсуждает; она берет акт таким, как он предложен, нередко она даже не допускается к ознакомлению с условиями, во всяком случае – не имеет возможности устранить какое-либо из них. Вместо принятия, изученного до мелочей, здесь имеется только присоединение, сделанное в целом и почти без проверки, к предварительному акту, которое нельзя обсуждать, которое, быть может, даже нельзя узнать во всех деталях».436

Присутствие договоров присоединения в современном коммерческом обороте неизбежно, поскольку на рынке объективно складывается необходимость в оказании однотипного вида услуг, выполнении однотипных работ или реализации товаров по однотипной модели большому количеству лиц

(причем как потребителей, так и лиц, действующих в рамках предпринимательских отношений). В такой ситуации для лица, оказывающего

435Это исключение будет работать, только если изменению были подвергнуты условия, которые в первоначальном проекте формуляра (формы) лишали присоединяющуюся сторону обычно предоставляемых прав, ограничивали ответственность другой стороны или содержали иные обременительные для присоединяющейся стороны условия. Если сторона, предложившая формуляр (форму), согласилась изменить какие-либо условия, не имеющие отношение к вышеперечисленным (например, условия об упаковке товара, об ассортименте, о сроках исполнения договора и т.п.), а вышеуказанные обременительные условия остались без изменения, договор все равно должен квалифицироваться как договор присоединения.

436Годэмэ Е. Указ. соч. С. 60.

298

70013148v3

такие услуги, выполняющего работы, реализующего товары437 объективно невозможно учитывать специфику каждого лица, с которым заключается договор и вырабатывать условия договора по обычной модели в ходе переговоров или иным образом, отвечающим принципу свободы договора.

Стандартные, предлагаемые всем условия договора формируются таким лицом в одностороннем порядке и предлагаются для принятия в целом, без согласования и возможности изменения, всем лицам, желающим приобрести товары, услуги, работы.

И, как следствие, во-первых того, что такое лицо в одностороннем порядке формулирует условия договора, а во-вторых того, что такое лицо еще обычно занимает монопольное или иное превалирующее положение по отношению к другому лицу и поэтому такое присоединяющееся лицо не сможет настоять на изменении условий договора и вынуждено будет согласиться с предложенным, велик соблазн в односторонне сформулированные условия включить положения, ограничивающие ответственность такого лица, лишить присоединяющуюся сторону каких-либо обычно предоставляемых прав или включить иные обременительные для присоединяющейся стороны условия. При этом «лишение прав по договору», «исключение или ограничение ответственности» - только примерные наборы таких случаев. «Сторона может доказать обременительный характер и любого иного условия договора

(например, о сроке, месте исполнения и др.)… [Однако такие условия должны быть] явно обременительные для присоединившейся стороны. Объективный характер соответствующего признака выражается в слове «явно». Имеется в виду, что речь идет об обременении, «ясном для всех и каждого».438

437 Перечисленные ситуации являются наиболее типичными для договоров присоединения, хотя не стоит исключать возможность использования конструкции договора присоединения в случае, когда услуги оказываются, работы производятся или товары реализуются присоединяющейся стороной.

299

70013148v3

Чтобы восстановить справедливость и защитить более слабую сторону государство устанавливает особые механизмы, которые могут быть использованы присоединяющееся стороной. А именно, присоединившаяся сторона, раз уж она была не в состоянии повлиять на формирование условий договора на стадии его заключения, наделена правами изменить условия договора после его заключения или вообще расторгнуть его в одностороннем порядке. Государство в лице суда предлагает помощь такой более слабой стороне на стадии, когда договор уже заключен, предлагая возможность

«подкорректировать» его условия. Представляется, что наиболее целесообразным в большинстве случаев является именно изменение, а не расторжение договора. Поскольку сторона вынуждена была присоединиться к договору, какой смысл его расторгать (за исключением случаев, когда сторона,

присоединяясь к договору, вообще не знала о всех или некоторых его условиях,

а узнав такие условия, не посчитала возможным для себя оставаться в договорной связи).

При этом законодатель устанавливает разный уровень защиты для присоединившихся предпринимателей (которые могут претендовать на расторжение или изменение договора только если при его заключении они не знали или не должны были знать о предложенных условиях) и для потребителей

(как граждан, так и юридических лиц), для которых расторжение или изменение договора возможно, даже если они знали об условиях договора. Таким образом,

различаются ситуации, когда при заключении договора присоединения сторона знала условия договора, но просто не могла повлиять на их изменение (и тогда чаще всего логично использовать право на изменение договора после его заключения), и ситуации, когда лицо даже не знало об условиях договора, к

которому оно присоединяется (например, когда формуляр с условиями, на которые содержится ссылка в подписываемом договоре, выдается после подписания договора или условия договора напечатаны на билете,

передаваемом после заключения договора и т.п.) И тогда в зависимости от ситуации может быть логично либо расторгнуть договор, либо требовать его изменения.

300

70013148v3