Учебный год 22-23 / Кучер А.Н. Преддоговорный процесси преддоговорные отношения

трудно установить, было ли и когда было достигнуто договорное соглашение».18

Условия договора вырабатываются в ходе переписки, по результатам личной встречи сторон, а также часто в ходе переписки и встреч консультантов сторон. В процессе переговоров стороны часто выступают с комментариями к отдельным положениям проекта договора, и такие комментарии не всегда можно однозначно оценить как несогласие с предложенным условием или как предложение изложить его в иной редакции. Зачастую они нужны лишь для того, чтобы выявить мнение адресата о возможности согласовать определенное положение проекта договора. Комментарии могут состоять в предложении пересмотреть определенное положение проекта договора с условием, что если адресат не согласен с пересмотром такого положения, то предложенный ранее вариант остается в силе и т.п.

Процесс заключения договора в ходе переговоров нельзя отнести к заключению договора “между присутствующими” или “между отсутствующими”. К такого рода процедуре заключения договора обычно неприменимы общие положения о процедуре заключения договора, например,

положения об отзыве оферты, так как невозможно сделать однозначного вывода о том, какая из сторон выступала в качестве оферента в определенный период договорного процесса. Проведение переговоров в процессе заключения договора накладывает особый отпечаток на договорный процесс и порождает ряд отношений, нуждающихся в специальном регулировании (например,

появляется необходимость решить вопрос, когда сторона может прервать переговоры и отказаться от заключения договора; какие способы ведения переговоров должны признаваться недобросовестными и могут повлечь привлечение такой стороны к ответственности в случае причинения убытков другой стороне в связи с таким недобросовестным поведением; на каких условиях договор считается заключенным в случае, когда он заключался в ходе

18Принципы международных коммерческих договоров/ Пер. с англ. Комарова А.С.

М. 1996. С. 30.

21

70013148v3

переговоров и не формализован в едином документе по результатам переговоров и т.п.). Таким образом, процедура заключения договора в ходе переговоров, на наш взгляд, является самостоятельным способом заключения договора, и нуждается в специальном исследовании. В частности, в последнее время стал актуальным вопрос о природе меморандумов о взаимопонимании,

писем о намерениях и т. п., которые часто заключаются в процессе переговоров по сложным и “дорогим” договорам. Правовая природа и последствия заключения таких соглашений зависят от их цели, от их конкретного содержания и многих иных факторов.

В ряде случаев процедура заключения договора диктуется особенностями преддоговорного процесса в конкретной компании, например, в

крупных компаниях, работающих на однотипных договорах, часто разработаны формы договоров, которые используются в каждом случае для формирования оферты, в то время как в более мелкой компании или компании, никогда ранее не заключавшей таких договоров, может быть принято решение разработать условия будущего договора совместно с контрагентом в ходе переговоров.

Иногда выбор той или иной процедуры заключения договора обусловлен особенностями конкретной сделки, например, крупные договоры на большие суммы, договоры, имеющие предметом уникальные объекты (например,

воздушные суда, сложное оборудование) в большинстве случаев заключаются в процессе переговоров, так как условия таких договоров вырабатываются сторонами совместно в ходе длительного процесса обмена предложениями по конкретным положениям договора.

Бывают ситуации, когда процедура заключения договора с той или иной степенью подробности заранее предписана в законодательстве. Например, ст. 426 ГК РФ определяет, в каких случаях и по какой процедуре будет заключаться публичный договор, поэтому специфика деятельности конкретной коммерческой организации, обязанной на одинаковых для всех условиях оказывать услуги, продавать товары или выполнять работы в отношении каждого, кто к ней обратится, не позволяет такой компании заключить договор с обратившимся к ней потребителем по результатам тендера или в процессе

22

70013148v3

переговоров. И наоборот, для некоторых компаний в законодательстве установлена обязанность заключать договор только по результатам тендера19

(например, заключение договора купли-продажи земельного участка для целей строительства без предварительного согласования места размещения объекта,20

заключение договора поставки для государственных нужд, если иное не предусмотрено законодательством РФ21). Соответственно, такая компания не может в одностороннем порядке сформировать оферту и выдвинуть ее конкретному адресату, тем самым используя классическую процедуру заключения договора. Если стороны на начальном этапе преддоговорного процесса заключили предварительный договор, последующая процедура заключения основного договора достаточно жестко регламентирована в законодательстве (ст. 429 ГК РФ), так если сторона, заключившая предварительный договор, уклоняется от заключения основного договора,

вторая сторона может понудить ее заключить договор через суд.

В ряде случаев сторона, заинтересованная в заключении договора,

исходя из особенностей конкретной сделки, ее суммы, ситуации на рынке или иных факторов принимает решение о выборе контрагента и заключении договора по результатам тендера. Процедура проведения тендера и заключения договора по результатам тендера достаточно подробно регламентирована в законодательстве (например, возможность и сроки, в которые можно отказаться от проведения тендера, необходимость следовать установленным критериям выбора победителя и т.п.). В связи с этим, а также по ряду иных причин лицо,

заинтересованное в заключении договора, может избрать процедуру, в

определенной степени напоминающую процедуру тендера, но позволяющую использовать более гибкий подход к процессу заключения договора –

19П.3 ст. 447 ГК РФ.

20Ст. 30 т 38 Земельного кодекса РФ от 25 октября 2001 г. N 136-ФЗ.

21Федеральный закон от 6 мая 1999 г. N 97-ФЗ “О конкурсах на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд».

23

70013148v3

процедуру приглашения делать оферты. Различия между этими процедурами и иные вопросы, связанные с использованием той или иной процедуры заключения договора, будут более подробно рассмотрены в последующих главах настоящей работы.

По результатам вышесказанного можно с определенностью сделать вывод о том, что процедура заключения договора является центральным и наиболее юридически «нагруженным» и важным этапом преддоговорного процесса. От избранной процедуры заключения договора будет зависеть,

насколько гибким будет преддоговорный процесс, каковы будут юридические последствия того или иного поведения каждой из сторон в процессе заключения договора и, во многом, будет ли в результате этого процесса заключен договор и каковы будут его условия.

Когда волеизъявление сторон и определенность условий будущего договора позволяет сделать вывод о том, что договорная связь между сторонами с определенностью будет установлена, необходимо разрешить вопрос о приведении договоренности сторон в форму, установленную законодательством и необходимую для того, чтобы закон признал договор между сторонами заключенным. Наиболее просто эта ситуация решается, когда закон не устанавливает специальной формы, в которой тот или иной договор должен быть заключен. По общему правилу договор между сторонами будет считаться заключенным в момент получения лицом, направившем оферту, ее акцепта (ст. 433 ГК РФ). Более сложной является процедура заключения договора в тех случаях, когда закон требует, чтобы договор был заключен в определенной форме (особенно, когда последствием несоблюдения требований к форме договора будет не просто невозможность ссылаться на свидетельские показания, а недействительность договора).22

22Ст. 162 ГК РФ. Например, несоблюдение письменной формы договора страхования или договора коммерческой концессии влечет недействительность таких договоров. Ст. 940 и ст. 1028 ГК РФ, соответственно.

24

70013148v3

В этом случае необходимо обратить внимание на то, будет ли форма оферты и форма акцепта «создавать» требуемую законодательством форму договора (или же, завершились ли переговоры сторон оформлением договора в той форме, как требует законодательство). Так, например, если стороны обменялись письменной офертой и письменным акцептом или устная оферта была письменно акцептована, налицо соблюдение письменной формы договора.

В случае, когда в ответ на письменную оферту были совершены определенные действия и законодательство позволяет в этом случае акцепт действием,

возникает вопрос – можно ли считать письменную форму договора соблюденной? П.3 ст. 434 ГК РФ специально предусматривает такую ситуацию и устанавливает, что письменная форма договора в случае акцепта действием считается соблюденной (при услвоии, что оферта была письменной, а не устной). На случай акцепта молчанием (если такой акцепт допускается законодательством – п. 2 ст. 438 ГК РФ) такой специальной нормы в ГК РФ нет.

Соответственно, возникает вопрос, можно ли в этом случае считать письменную форму договора соблюденной?

Еще сложнее становится ситуация, когда договор в силу императивных требований законодательства или по желанию сторон (ст. 163 ГК РФ) должен быть заключен в квалифицированной письменной форме, то есть, нотариально заверен. В этом случае письменная форма оферты и акцепта (и даже оформление договора в виде одного документа и его подписание сторонами)

еще не означает того, что договорная связь между сторонами считается установленной. В случае, если приведению договора в квалифицированную письменную форму придается правообразующая, а не доказательная функция,

до того, как наступит еще один юридический факт, а именно, договор будет заверен нотариально, договорные отношения между сторонами не считаются установленными. Тем не менее, говорить о том, что стороны по-прежнему находятся во внедоговорном режиме было бы также не совсем верно. Если стороны уже начнут исполнение такого еще не заключенного договора, их действия в соответствии с российским законодательством, действительно, будут признаваться внедоговорными. Однако право, учитывая то, что стороны

25

70013148v3

изъявили свою волю на заключение договора и согласовали его условия,

возлагает на стороны обязательство не уклоняться от нотариального заверения договора. Таким образом, на последнем этапе этого преддоговорного процесса

(при заключении договора нотариально) стороны уже не могут повернуть процесс заключения договора вспять и отказаться от заключения договора, тем не менее и договором они пока еще не связаны.

Аналогичная ситуация возникает и в случае, когда в силу императивных требований законодательства договор требует государственной регистрации и такой регистрации также придается правообразующая, а не доказательная функция (например, ряд договоров в сфере использования результатов интеллектуальной деятельности или договоров с недвижимым имуществом).

Хотя российское законодательство не признает регистрацию договора элементом формы договора, государственной регистрации таких договоров российское право придает правообразующую, а не доказательную функцию (п.3

ст. 433 ГК РФ). Специфика процедуры заключения договора в этих случаях, а

также специфика отношений сторон после того, как условия договора были согласованы и стороны надлежащим образом изъявили волю на заключение договора и до того, как договор был приведен в надлежащую форму (или зарегистрирован), будут рассмотрены подробнее в третьей главе настоящей работы.

И, наконец, последний вопрос в рамках юридического исследования преддоговорных отношений – вопрос о преддоговорной ответственности. Этот вопрос может возникнуть как в случае, когда договор был заключен и впоследствии был признан недействительным по причине того, что одна из сторон ненадлежащим образом вела себя на преддоговорной стадии (например,

если договор был заключен вследствие обмана или одна из сторон была введена в заблуждение – ст. 179 ГК РФ), так и в случае, когда по причине ненадлежащего поведения одной их сторон договор не был заключен

(например, когда одна из сторон уклоняется от государственной регистрации договора или когда одна из сторон без достаточных на то оснований прерывает

26

70013148v3

переговоры о заключении договора на завершающем этапе, когда стороны уже близки к заключению договора).

Институт преддоговорной ответственности является достаточно новым для права, несмотря на то, что впервые вопрос о преддоговорной ответственности был поднят (в очень ограниченной форме) еще в римском

праве. На протяжении всего процесса развития договорного права все правовые

системы (какая в большей, а какая в меньшей степени) придерживались алеаторной теории преддоговорного процесса, то есть полагали, что в случае если какая-либо из сторон не совершила в ходе преддоговорного процесса деяния, которое может быть квалифицировано как деликт, ни одна из сторон не несет ответственности перед другой стороной за ход и исход преддоговорного

процесса. Однако современный коммерческий оборот требует иного решения

вопроса квалификации поведения сторон на преддоговорном этапе.

Особенно актуальным этот вопрос становится при заключении договора

в ходе переговоров, когда наиболее разработанные положения

законодательства, регулирующие преддоговорный процесс (классическую процедуру заключения договора с использованием оферты и акцепта), не применимы. Так, например, актуальным становится вопрос о возможности прервать переговоры, о том, какие способы ведения переговоров могут быть признаны добросовестными, а какие – нет, и, соответственно, в каких случаях стороны могут быть привлечены к преддоговорной ответственности. Не даром одна из первых норм российского гражданского права, позволяющая привлечь сторону к преддоговорной ответственности (ст. 507 ГК РФ), регулирует ситуацию, когда процедура заключения договора несколько отличается от классического обмена офертой и акцептом, а именно, когда одна из сторон уклоняется от согласования протокола разногласий.

Однако вопрос о привлечении сторон к преддоговорной ответственности может возникнуть и при использовании иных процедур заключения договора (в

том числе и при заключении договора по классической процедуре обмена офертой и акцептом), например, когда договор признается недействительным в связи с тем, что одна из сторон недобросовестно воспользовалась

27

70013148v3

затруднительным положением другой стороны в ходе заключения договора (ст. 179 ГК РФ). В настоящее время вопрос о том, какова природа преддоговорной ответственности (является ли она деликтной, договорной или особой формой ответственности), каковы ее основания и условия, какие негативные последствия возникают для стороны, привлекаемой к преддоговорной ответственности – один из вопросов, возникающих в ходе преддоговорного процесса, в разрешении которого правовые системы кардинально отличаются друг от друга. Российское право признает возможность привлечения сторон к преддоговорной ответственности в достаточно ограниченном круге случаев.

Вопросы преддоговорной ответственности будут более подробно рассмотрены в четвертой главе настоящей работы.

Таким образом, по результатам вышесказанного можно сделать следующие выводы. Преддоговорный процесс – сложный и многоэтапный процесс, предшествующий договорным отношениям сторон. Ряд этапов такого преддоговорного процесса имеет юридическое значение или в той или иной степени влияет на установление и условия будущих договорных отношений. В

частности, юридически значимыми этапами преддоговорного процесса являются структурирование будущих договорных отношений, юридическая документальная проверка будущего контрагента или приобретаемого актива,

непосредственно процедура заключения договора (ядро преддоговорного процесса), приведение договора в надлежащую форму и государственная регистрация договора. Отдельно в связи с преддоговорным процессом необходимо также рассмотреть вопрос о преддоговорной ответственности. Все эти вопросы и будут более детально рассмотрены в последующих главах настоящей работы.

28

70013148v3

ГЛАВА 2. СТРУКТУРИРОВАНИЕ БУДУЩИХ ДОГОВОРНЫХ ОТНОШЕНИЙ; ЮРИДИЧЕСКАЯ ДОКУМЕНТАЛЬНАЯ ПРОВЕРКА

§ 1. Структурирование договорных отношений. Поиск договорной формы решения бизнес задачи

Практически любой преддоговорный процесс (за редкими исключениями) включает в себя обязательную стадию моделирования будущих договорных отношений. Современный коммерческий оборот чрезвычайно многообразен. Высокий уровень его развитости позволяет решить стоящую перед участниками оборота бизнес задачу различными способами, с

использованием различных механизмов, в том числе облачив свои отношения в ту или иную гражданско-правовую форму. Поскольку договор в современном коммерческом обороте играет роль главного регулятора отношений его участников, то все многообразие экономических взаимосвязей участников гражданского оборота в большинстве своем приобретает договорную форму. В

силу высокого уровня развития современного корпоративного права, ряд экономических взаимосвязей получает вместо или в дополнением к договорной форме и корпоративную форму. Корпоративное право, будучи более молодым по сравнению с договорным, предлагает участникам коммерческого оборота самостоятельные способы стоящих перед ними бизнес задач. Так, например, в

качестве альтернативы приобретению определенного объекта по договору купли-продажи, собственник интересующего компанию объекта может быть превращен в ее участника (акционера), передав интересующий компанию объект в качестве взноса в уставный капитал. Таким образом, корпоративные и договорные правоотношения служат основной формой выражения нормальных экономических взаимосвязей в современном коммерческом обороте и вступление в такие отношения является основным способом решения стоящих перед участниками оборота бизнес задач.

В ряде ограниченных случаев государство, используя право регулятора коммерческого оборота, заранее предопределяет форму экономических взаимосвязей и способ решения бизнес задачи. Так, большая часть объектов

70013148v3

государственной собственности может быть передана в частную собственность исключительно путем приватизации, процедуры которой строго формализованы. В данном случае у сторон отсутствует возможность самостоятельно определить форму, в которую они облекут отношения по передаче имущества, выбрать вид договора, который они хотят заключить, и

самостоятельно определить процедуру его заключения (а также отчасти и его условия). Другой пример: при поступлении на государственную службу лицо обязано передать принадлежащие ему акции в доверительное управление. В

этом случае лицо вынуждено вступить в предписанные государством отношения, при этом не будучи свободно в выборе формы таких отношений

(вида договора). В ряде случаев государство исключает для сторон возможность воспользоваться той или иной формой экономически взаимосвязей. Так, например, граждане-непредприниматели не могут быть стороной договора лизинга. Соответственно, отношения по приобретению имущества в пользование гражданином-непредпринимателем не могут получить форму договора лизинга, доступную только для предпринимателей.

Однако, несмотря на некоторые исключения, по общему правилу стороны свободны в выборе гражданско-правовой формы для своих экономических взаимосвязей и гражданско-правового способа решения стоящей перед ними бизнес задачи. Выбор гражданско-правовой формы экономических взаимосвязей, поиск гражданско-правовых способов решения бизнес задачи представляет собой особый этап преддоговорного процесса, именуемый моделированием и структурированием гражданско-правовых отношений. На этом этапе стороны, во-первых, определяют целесообразность использования той или иной договорной или корпоративной формы (в зависимости от ряда факторов, анализируемых ниже). Если выбор сделан в пользу договорных отношений, стороны производят выбор типа договора в зависимости от типа регулируемого обязательства (в соответствии с классификацией, принятой в пандектной системе, договоры подразделяются на договоры, направленные на передачу имущества в собственность, передачу имущества в пользование,

производство работ, оказание услуг, использование исключительных прав и

30

70013148v3