Учебный год 22-23 / Кучер А.Н. Преддоговорный процесси преддоговорные отношения

выплате нарушившей стороной, такая сумма в зависимости от конкретных условий соглашения может быть расценена как неустойка или заранее оцененные убытки и взыскана в пользу потерпевшей стороны.

281

70013148v3

ГЛАВА 5. НЕКОТОРЫЕ СПЕЦИАЛЬНЫЕ ПРОЦЕДУРЫ ЗАКЛЮЧЕНИЯ ДОГОВОРА

§ 1. Заключение договора на торгах. Предложение делать оферты

Одной из специальный процедур заключения договора является заключение договора на торгах. Торги позволяют выбрать контрагента и сформировать условия, наиболее выгодные для лица, устраивающего торги.

Именно поэтому процедура торгов в ряде случаев императивно предписывается законодательством как единственно возможная для определенных договоров.

Предписывая обязательное проведение торгов, государство всегда стремится защитить публичные интересы (например, при заключении договоров на закупку товаров, работ и услуг для государственных нужд415) или интересы третьих лиц, по мысли законодателя, подлежащие особой защите в конкретном случае (например, интересы кредиторов416). Для таких случаев законодатель иногда устанавливает особые процедуры проведения торгов, отличные от процедур, закрепленных в ГК РФ (например, торги в ходе приватизации417,

торги на предоставление права пользования недрами418). Однако, достаточно часто законодатель пользуется возможностью, установленной в п.3 ст. 2 ГК РФ и п.6 ст. 447 ГК РФ и предусматривает, что положения ГК РФ о торгах применяются к торгам, проводимым в силу предписаний публичного

415В этом случае в результате назначения наиболее выгодных условий в ходе торгов достигается цель экономии бюджетных средств. См., например, Федеральный закон от 6 мая 1999 г. N 97-ФЗ "О конкурсах на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд".

416Например, реализация имущества в ходе процедур банкротства. См. Федеральный закон от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)"

417См. Федеральный закон от 21 декабря 2001 г. N 178-ФЗ "О приватизации государственного и муниципального имущества".

418См. Закон Российской Федерации "О недрах" (в ред. от 3 марта 1995 г.).

70013148v3

законодательства (в том числе к торгам, проводимым в порядке исполнения решений суда).

В ряде случаев сторона, не будучи обязанной в силу закона использовать процедуру торгов сама принимает решение выбрать контрагента и сформулировать условия будущего договора на торгах. Например, к механизму торгов часто прибегают компании, в которых в качестве мажоритарного акционера участвует государство. Иногда процедура торгов инициируется при необходимости заключить договор на большую сумму при наличии на рынке нескольких конкурирующих лиц, которые могут выступать в качестве контрагента. Тогда процедура торгов позволяет, воспользовавшись конкуренцией между потенциальными контрагентами, сформулировать условия договора наиболее эффективным образом для лица, инициировавшего торги.

Первый вопрос, который возникает при анализе процедуры проведения торгов, связан с юридической квалификацией извещения о торгах. Является ли такое извещение офертой, а предложения, поступающие от участников торгов – акцептом? Или такое извещение является лишь запросом делать оферты, а

отзывы участников торгов являются такими офертами, которые устроитель торгов (действуя самостоятельно или через специализированную организацию,

выступающую от своего имени или от имени устроителя торгов) свободен принять или отклонить? А, может быть, извещение о проведении торгов и отзывы участников торгов вообще не имеют отношения к процедуре заключения основного договора, которая начинается только по окончании торгов, а касаются только процедуры проведения торгов? Или может быть,

между устроителем торгов и участниками торгов заключается предварительный договор в отношении основного договора, который будет заключен по результатам торгов? Каждая из этих позиций в разное время поддерживалась достаточно авторитетными учеными и единой точки зрения так пока и не было выработано.

Во-первых, необходимо разделить все точки зрения на две большие группы. Первая группа ученых полагает, что обязательства по передаче имущества, оказанию услуг, выполнению работ возникают непосредственно из

283

70013148v3

договора, заключенного в ходе торгов. В результате, главный вопрос, с которым сталкиваются такие ученые – это вопрос о том, с чьей стороны поступает предложение заключить договор (оферта) – со стороны устроителя торгов или участников торгов. «Возможна такая точка зрения, что объявление аукциона

(публичных торгов) есть предложение, обращенное к тому (заранее неизвестному) лицу, которое предложит наиболее выгодные условия. Такое встречное предложение любого из участников приводит к заключению договора, при условии, если не последовало другого (более выгодного)

предложения. Когда производящий аукцион ударяет молотком или иным способом объявляет торг законченным, это только констатация того факта, что названное условие наступило и договор считается заключенным».419

В этом случае мы сталкиваемся с приданием акцепту со стороны участников торгов некоего условного характера, что необычно для акцепта,

который по своей природе всегда безусловен (за исключением ряда случаев,

рассмотренных выше в главе, посвященной акцепту, например, случая условной природы акцепта, опоздавшего по вине акцептанта). Такой позиции придерживался, например, К.П. Победоносцев, который отмечал, что при проведении торгов «от лица правительства или от частного лица делается публичное предложение вступить в договор об известном предмете с тем, кто даст больше (продажа) или с тем, кто возьмет меньше (торги на работу,

поставку и пр.). Таким образом, предлагающий обязывается не перед известным лицом, а перед тем, кто даст больше или возьмет меньше. Это предложение не обязательно ни для одного из торгующихся, пока он сам себя не свяжет, приняв его… Но и в этом случае объявивший цену не связал еще себя окончательно.

Решительно ли он связал себя или нет – зависит от предлагающего сделку или от представителя его, аукциониста. Предлагающий сделку, если надеется еще более выгодных условий, продолжает торг».420

419Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Указ. соч. С. 153.

420Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Ч. 3. М. 2003. С. 120.

284

70013148v3

Однако надо признать, что в случае, если считать извещение о торгах офертой, то возникает проблема не только с условной природой акцепта, но и с тем, что такая оферта не будет соответствовать всем критериям оферты. Так,

она не будет содержать всех существенных условий будущего договора (так как они будут определяться только по результатам торгов). Кроме того, оферта может не отражать намерение заключить договор с любым, кто отзовется. Такое намерение чаще всего присутствует только в случае, если устроитель торгов определил минимальную или максимальную цену (или набор условий, если речь идет о конкурсе). Тогда устроитель торгов обязуется заключить договор с тем, кто предложит хотя бы такие условия.

Если же минимальная (максимальная) цена или условия не определены,

логично было бы предположить, что устроитель торгов оставляет за собой право не заключить договор ни с одним лицом ввиду неудовлетворительности предлагаемых условий. Такой позиции придерживался, например, Цитович:

если в ходе торгов назначается максимум или минимум продажной цены, то

«назначением цены вызывающий состязание связал себя наперед: он обязан принять всякое предложение, какое окажется не ниже (если не выше)

минимума, или ниже (если не равно) максимума. Но может быть иначе: хозяин аукциона не назначил ни минимума, ни максимума: тогда он не связан ничем.

всякое предложение цены высшей или низшей (если не равной) против назначенного минимума или максимума, как наперед принятое, обязательно для аукциониста; но оно принято лишь условно, если и пока не будет перебито предложением новым, следующим. Новое предложение в свою очередь может быть перебито следующим и т.п., до тех пор, пока не прекратится состязание,

пока не окажется последнее предложение. Как последнее, оно отмечается

(например, ударом молотка); оно принято, безусловно; договор составлен. Но ели не было назначено ни минимума, ни максимума, каждое из предложений лишь заявлено аукционисту, но не принято им ни условно, ни безусловно: и

последнее предложение может быть принято или не принято, - аукцион, торги

285

70013148v3

могут окончиться ничем».421 Сколь логичным не казался бы этот вывод,

приходится признать, что императивные положения п.4 ст. 447 ГК РФ не позволяют такого толкования. Независимо от того, был ли назначен минимум или максимум, лицо, предложившее наиболее высокую цену или наиболее лучшие условия, должно считаться победителем торгов.

Вторая позиция состоит в том, что предложение заключить договор поступает со стороны участников торгов, в то время как извещение о проведении торгов представляет собой только приглашение делать оферты.

Такой позиции придерживаются, например, И.Б. Новицкий и Л.А. Лунц.422 Этот подход позволяет решить проблему с условным характером акцепта и неполным соответствием оферты всем обязательным критериям. Однако и такая позиция не свободна от недостатков. В частности, она допускает возможность отказа от заключения договора со стороны устроителя торгов (ведь лицо всегда свободно в том, акцептовать ли предложение) и не согласуется с положениями ГК РФ о том, что извещением о проведении торгов устроитель торгов возлагает на себя определенные обязанности.

Вторая группа ученых полагает, что при заключении договора с лицом,

выигравшим торги, «обязательства по передаче имущества, выполнению работ или оказанию услуг возникает из сложного юридического состава».423 Первым элементом такого юридического состава выступает извещение о проведении торгов. Такое «извещение по самой своей сущности не может считаться офертой по отношению к договору, который предлагается заключить».424 М.И.

Брагинский и В.В. Витрянский предлагают считать такое извещение офертой на заключение «договора на проведение торгов» (а, значит, заявка на участие в торгах должна признаваться надлежащим акцептом договора о проведении

421Цитович П.П. Очерк основных понятий торгового права. М. 2001. С. 196-197.

422Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Указ. соч. С. 153.

423Гражданское право. Т. 2 Спб. 1996. С. 453.

424Брагинский И.М., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 181.

286

70013148v3

торгов). Представляется все же, что конструкция «договора на проведение торгов» выглядит несколько искусственно. Ведь правовой целью, которую стремятся достичь стороны, участвующие в торгах, является не участие в торгах как таковое, а заключение договора по результатам торгов (что очень напоминает конструкцию предварительного договора в отношении основного договора, который будет заключен по результатам торгов). Однако признать

«договор о проведении торгов» предварительным договором в отношении договора, который будет заключен по результатам торгов, тоже не представляется возможным, поскольку, во-первых, такой предварительный договор в нарушение положений о предварительном договоре не содержит всех существенных условий будущего основного договора (которые будут определены только по результатам торгов), а во-вторых, такой предварительный договор, опять же в нарушение положений о предварительном договоре, не позволяет любой стороне требовать заключения основного договора (основной договор будет заключен только с победителем торгов).

На наш взгляд, стоит поддержать позицию, что права и обязанности сторон по передаче вещи, оказанию услуг и производству работ возникают из сложного юридического состава, первым элементом которого является односторонняя сделка устроителя торгов – извещение о проведении торгов

(аналогично односторонней сделке публичного обещания награды). В случае нарушения взятых на себя обязательств (провести торги, известить об отмене торгов за определенное время до назначенной даты торгов, заключить договор с победителем торгов), устроитель торгов несет ответственность в порядке и размере, определенных законом (ст. 448 ГК РФ). Например, при извещении об отмене открытых торгов менее чем за три дня (если иной срок не предусмотрен в извещении или в законе), устроитель торгов обязан возместить реальный ущерб участникам торгов. Необходимо обратить внимание на то, что при любом нарушении взятых на себя обязательств устроитель торгов возмещает лишь реальный ущерб (здесь ситуация аналогична преддоговорной ответственности,

которая возлагается обычно только в размере отрицательного договорного интереса, одной из причин такого ограничения является тот факт, что в

287

70013148v3

отсутствие договора подсчитать упущенную выгоду достаточно сложно). Уже при наличии такой односторонней обязывающей устроителя торгов сделки участники торгов делают предложения о заключении договора, наилучшее из которых принимается устроителем торгов.

После того, как наилучшее предложение принято устроителем торгов и подписан протокол торгов, устроитель торгов и победитель торгов считаются заключившими договор (как указывает ГК РФ, подписанный сторонами

«протокол о результатах торгов имеет силу договора»). В случае, если предметом торгов является только право на заключение договора, то протокол носит характер предварительного договора, содержащего все условия основного договора и срок для его заключения. Во всех остальных случаях протокол может считаться основным договором, по поводу заключения которого проводились торги. В результате, если лицо уклоняется от выплаты суммы или передачи вещи, протокол позволяет требовать исполнения договора или возложения договорной ответственности в общем порядке. Если же лицо уклоняется от заключения основного договора на основе протокола – вторая сторона имеет право обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор и с требованием о возмещении убытков, вызванных таким уклонением.

В случае, когда проведение торгов не является обязательным, но лицо хочет воспользоваться некоторыми преимуществами процедуры торгов (в

частности, сформировать наиболее выгодные условия договора,

воспользовавшись конкуренцией между желающими заключить договор),

целесообразно использовать конструкцию приглашения делать предложения вне рамок процедуры торгов. То есть, лицо, заинтересованное в заключении договора, рассылает потенциальным контрагентам или публикует приглашение до определенной даты сделать предложение о заключении договора. Поскольку для того, чтобы сформировать предложение (оферту) потенциальным контрагентам необходимо составить представление о том, какой договор желает заключить лицо, пригласившее их сделать оферту, к такому приглашению делать предложения обычно прилагается информационный пакет, содержащий

288

70013148v3

основные сведения о лице, приглашающем сделать оферту, о проекте, который такое лицо желает реализовать, об определенных условиях будущего договора.

Во избежание сомнений в природе такого приглашения делать оферты (и

чтобы отличить его от односторонней сделки – извещения о проведении торгов)

в таком приглашении необходимо прямо указать, что оно не является офертой или извещением о проведении торгов и к процедуре заключения договора не применяются положения о заключении договора на торгах. В результате, лицо,

приглашающее делать оферты, свободно в выборе любой из сделанных оферт,

также как и свободно в отклонении любой или всех оферт (право акцептанта).

Такая процедура позволяет более гибко построить процедуру заключения договора, чем процедура проведения торгов.

А именно, во-первых, лицо, приглашающее делать оферты, может принять любую из них (а не обязательно ту, которая наиболее выгодна по сумме или предлагает лучшие условия), что позволит в ряде случаев учесть иные интересы компании (например, планы стратегического сотрудничества с конкретным оферентом). Во-вторых, лицо, приглашающее делать оферты,

может отклонить любую оферту и отказаться от заключения договора со всеми или с любым отозвавшимся. В третьих, после того, как будет выбрана наиболее интересная оферта, лицо, инициировавшее выдвижение оферт, может сделать контр-оферту или пригласить оферента к переговорам в отношении будущего договора и выработать наиболее выгодные для обеих сторон условия будущего договора. Стороны в этом случае могут отступить от условий оферты, в то время как при заключении договора по результатам торгов отступление от условий победителя торгов невозможно под угрозой признания торгов и договора, заключенного по результатам торгов, недействительными, так как не было обеспечено равенство условий для всех участников торгов (если бы участники торгов знали о том, что договор будет заключен на условиях,

отличных от условий торгов, они могли бы дать другие, может быть, более выгодные предложения).

Таким образом, в рассмотренном случае отношения сторон возникают не в результате сложного юридического состава, как в случае проведения торгов, а

289

70013148v3

в результате обычной процедуры заключения договора, просто лицо,

заинтересованное в заключении договора не само выдвигает оферту, а

приглашает определенных лиц или неопределенных лиц сделать оферту в отношении возможного договора. На практике часто после того, как выбрана одна оферта и начинаются переговоры в отношении условий будущего договора, стороны подписывают преддоговорное соглашение, закрепляющее в обязательном или необязательном порядке некоторые условия будущего договора, процедуру проведения переговоров и т.п., как рассмотрено выше в главе, посвященной преддоговорным соглашениям.

290

70013148v3