Учебный год 22-23 / Кучер А.Н. Преддоговорный процесси преддоговорные отношения

Последний вид преддоговорных соглашений – соглашения о переговорах. Преддоговорное соглашение о переговорах является окончательным и юридически обязательным для сторон, а его предметом является только процедура ведения переговоров. Оно не устанавливает условий будущего окончательного договора, как все рассмотренные выше преддоговорные соглашения. Чаще всего в отношении таких преддоговорных соглашений не возникает вопросов о намерении сторон считать себя связанными. В качестве примера таких соглашений можно привести соглашение

оконфиденциальности информации, переданной в ходе переговоров,

соглашение о распределении расходов, понесенных на стадии переговоров,

соглашение о выплате определенной суммы в случае отказа от ведения переговоров и заключения окончательного договора (break-up fee).

Представляется что такие соглашения допустимы в соответствии с российским законодательством, хотя ГК РФ прямо предусматривает (точнее, лишь упоминает) только соглашение о конфиденциальности (ст. 139 ГК РФ).

В коммерческой практике российских лиц такие соглашения используются все более активно. В качестве примера можно привести две недавно упоминавшихся в средствах массовой инфомрации сделки – объединение ОАО «НК Юкос» и ОАО «Сибнефть», где меморандум о взаимопонимании в отношении договоров и сделок, подлежащих совершению в ходе объединения предусматривал выплату неустойки (эквивалент 1 млрд. долл.

США) за нарушение взятого на себя сторонами в таком меморандуме обязательства не прерывать переговоры без достаточных на то оснований и добросовестно согласовывать условия будущих сделок.398 Второй пример – предполагаемое объединение ОАО «Силовые машины» и ОАО «Объединенные машиностроительные заводы», меморандум о взаимопонимании также предусматривает неустойку за необоснованный отказ от дальнейшего ведения

271

70013148v3

переговоров и заключения договоров.399 Если соглашения о конфиденциальности обычно не вызывают сомнений в отношении их юридически связывающей силы, некоторые юристы стоят на позиции, что соглашения об эксклюзивности переговоров и о выплате неустойки в случае отказа от переговоров и заключения договора недопустимы и не подлежат правовой защите, так как они ограничивают дееспособность. Представляется,

что такая позиция необоснована. В соглашении о переговорах сторона,

фактически, возлагает на себя обязательство, которое на данный момент не закреплено в ГК РФ – обязательство вести переговоры добросовестно.

Безусловно, когда сторона действовала добросовестно (например, прекратила переговоры, имея на то достаточные основания), суд откажет во взыскании неустойки или, во всяком случае, существенно снизит ее размер, в противном случае отказ от возможности прекратить переговоры был бы, действительно,

чрезмерным ограничением. Однако пока судебная практика в отношении такого вида преддоговорных соглашений (за исключением соглашений о конфиденциальности) не развита, поэтому позицию судов невозможно однозначно предсказать.

Таким образом, в силу разнообразия видов преддоговорных соглашений их юридические последствия и юридическая сила неодинаковы. Причем из-за того, что преддоговорные соглашения недостаточно урегулированы в законодательстве, и судебная практика их применения в большинстве стран не отличается единообразием. При этом необходимо признать, что «в силу наличия письменного соглашения между сторонами преддоговорное соглашение увеличивает риск судебного разбирательства в случае, если ожидания одной из сторон не были оправданы» .400

399Федоринова Ю., Бушуева Ю., Симаков Д. Внезапный союз//Ведомости. 19.12.03.

400См. Savner David A., Knapke Norbert B. Letters of Intent in the Acquisition or Sale of Privately Held Company. Aspen Law & Business. Vol. LXVI. No. 21. November 1, 1995.

272

70013148v3

Наиболее распространенным вопросом в связи с преддоговорными соглашениями является вопрос об их юридической обязательности

(связывающей силе) для сторон. Как упоминалось выше, на практике стороны зачастую не задумываются о том, какие юридические последствия повлечет заключение преддоговорного соглашения или же намереваются придать юридически обязательную силу только некоторым его положениям (обычно -

положениям о процедуре ведения последующих переговоров), в то время как остальные закрепить в качестве «джентльменского соглашения», указывающего намерения сторон, некоторые положения будущего договора и т.п., без придания им юридически обязательного характера. Среди условий преддоговорных соглашений, которые стороны часто хотят видеть юридически обязательными, обычно называются положения об эксклюзивности переговоров, об установлении суммы, подлежащей выплате стороной,

прерывающей переговоры, положения о конфиденциальности, положения о распределении расходов, понесенных в ходе переговоров.

Как мы видим, большую часть таких условий составляют условия,

входящие в общую обязанность вести переговоры добросовестно. В связи с этим некоторые ученые предлагают рассмотреть целесообразность подписания двух преддоговорных соглашений, одно из которых содержало бы юридически обязательные положения, а другое – нет, являясь, таким образом, «джентльменским соглашением», лишенным судебной защиты.401

Разработанная Американской Ассоциацией Юристов (American Bar Association)

модель письма о намерениях содержит два раздела, один из которых юридически обязательный, а другой – нет402.

Для того, чтобы сделать вывод о наличии намерения сторон считать себя связанными заключенным преддоговорным соглашением, необходимо

401Crenshaw Kerry. Is your letter of intent a binding contract? Clark Hill P.L.C. http://www.clarkhill.com/bindcontract.html

402ABA Model Letter of Intent. Ancillary Document No. 2 to the Model Stock Purchase Agreement. Pp. 348-349.

273

70013148v3

учитывать целей комплекс обстоятельств. Во-первых, необходимо обратить внимание на содержание самого соглашения. Суды часто смотрят на то,

используют ли стороны в преддоговорном соглашении юридическую терминологию и насколько формален и приближен к договорному язык преддоговорного соглашения. Как отмечают американские суды, «необходимо задаться вопросом, почему письмо о намерениях содержит положения,

присущие оферте и акцепту…, если стороны не намеревались придать ему юридически обязательную силу».403

Во-вторых, необходимо проанализировать поведение и заявления сторон в ходе последующих переговоров. Так, если поведение стороны свидетельствует о том, что она считала соглашение юридически обязательным

(например, внутренние распоряжения в компании содержат указания следовать заключенному соглашению и т.п.), а впоследствии, при изменившихся обстоятельствах она выдвигает заявление о необязательной силе соглашения,

такое заявление не должно приниматься во внимание.

В-третьих, надо обратить внимание на то, совершила ли одна из сторон или обе стороны действия по частичному исполнению будущего договора.404 В-

четвертых, юридическая сила преддоговорного соглашения будет зависеть от того, какие условия будущего договора были согласованы сторонами и включены в соглашение, а какие были оставлены открытыми для переговоров.

Например, если открытым осталось условие о цене в достаточно стандартном договоре, то в отсутствие прямого указания об ином в соглашении суды вряд ли сделают вывод о том, что стороны не хотели считать себя связанными до согласования такого условия. И наоборот, если какое-либо условие

403Pennsylvania Co. v. Wilmington Trust Co., 39 Del. Ch. 453, 463, 166 A. 2d 726, 732

(Ch. 1960). Преддоговорное соглашение не содержало «обычные положения, используемые в договорах… и было настолько поверхностным… что не могло не убедить нас в том, что стороны не намеревались» придать ему юридически обязательный характер. Hill, 23 Mich. App at 345, 178 N.W. 2d at 555. См.

Farnsworth Allan. Op. cit.

404Adjustrite Systems Inc., Stuart J.l Orr and Lu Elliot v. GAB Business Services Inc. and Intermodal Technical Systems Inc. 145 F 3d 534 (C.A. 2 (N.Y.) 1998).

274

70013148v3

действительно важно для сторон и не может быть восполнено стандартно применяемыми условиями, то суд вряд ли посчитает, что стороны связали себя юридически обязательным соглашением до согласования такого условия.

И, наконец, в-пятых, существенное значение имеет то, о заключении какого договора идет речь в преддоговорном соглашении (то есть, насколько сложна будущая сделка и какова ее сумма). «Когда рассматривается передача значительного имущества… суд обратит особое внимание на любые доказательства в пользу того, что юридически связывающим является только окончательный договор, в то время как рассматривая более простую сделку … суд будет более склонен признать юридически обязательную силу преддоговорного соглашения».405

Необходимо признать, что ни одно из названных выше обстоятельств не является решающим, все они должны учитываться в совокупности.406 Даже такой, казалось бы, явный аргумент в пользу признания преддоговорного соглашения юридически обязательным или юридически необязательным, как прямое указание об этом в тексте преддоговорного соглашения, не всегда признается судами как достаточное доказательство юридической силы соответствующего соглашения. «Всегда существует риск, что независимо от того, какие оговорки включены [в преддоговорное соглашение], суды могут признать юридически обязательный характер условий, которые расценивались сторонами только как предварительные и подлежащие дальнейшему согласованию, или, что даже хуже, суды могут просто восполнить открытые условия, которые могут не отражать взгляды сторон».407

Одним из наиболее громких судебных дел, связанных с рассмотрением вопросов преддоговорной ответственности и преддоговорных соглашений,

405Skycom Corp. v. Telstar Corp., 813 F. 2d 810, 816 (7th Cir. 1987). См. иные примеры в Farnsworth Allan. Op. Cit. Footnote 184.

406Klein John and Bachechi Carla. Op. cit.

407Kerry Crenshaw. Op. cit.

275

70013148v3

является дело Texaco Inc. против Pennzoil Co. 28 декабря 1983 года Пеннзойл сделала публичное предложение о покупке 16 миллионов акций компании Гетти Ойл (Getty Oil) по цене 100 долл. США за одну акцию. В январе 1984 года стороны (Пеннзойл, Гордон Гетти и Пауль Гетти Музей, два последних – акционеры Гетти Ойл) подписали Меморандум о взаимопонимании,

содержащий условия продажи, согласованные сторонами, и структуру сделки, а

также план дальнейшего распределения акций Гетти Ойл («Меморандум»). «Меморандум устанавливал, что он подлежит одобрению советом директоров Гетти Ойл и его действие истекает, если такое одобрение совета директоров не будет дано на заседании, которое должно начаться 2 января». Совет директоров решил, что предложенная в Меморандуме цена была слишком низкой и отказался одобрить Меморандум. Однако совет директоров также решил выступить с предложением Пеннзойл купить акции по цене 110 долл. США за акцию плюс долговое обязательство в 10 долл. США. Пеннзойл отклонил это предложение. В тот же день после заседания совета директоров Гетти Ойл начала обзванивать потенциальных покупателей с предложением обсудить возможность заключения договора.

Однако 3 января Пеннзойл выдвинула на рассмотрение совета директоров предложение о покупке акций за 110 долл. США за акцию плюс 3

долл. США, подлежащие выплате по истечении пяти лет. Совет директоров одобрил это предложение с условием, что отсроченная выплата будет составлять не 3, а 5 долл. США за акцию. Пеннзойл принял это условие. На следующий день Гетти Ойл и Пеннзойл распространили пресс-релизы,

объявляющие, что было достигнуто соглашение по условиям Меморандума, но с ценой, повышенной до 110 долл. США и отсроченной выплатой в 5 долл.

США за акцию.

Однако 4 января Гетти Ойл продолжал неформальные переговоры с потенциальными покупателями акций, выясняя возможность их продажи по более высокой цене. Пеннзойл начала подготовку окончательного договора и вела переговоры с юристами продавцов. 5 января один из потенциальных покупателей – компания Тексако - объявила Гетти Ойл, что готова приобрести

276

70013148v3

ее акции по цене 125 долл. США за акцию. 6 января совет директоров Гетти Ойл провел заседание, на котором одобрил предложение Тексако и решил отозвать контр-предложение Пеннзойл.

Тексако немедленно выпустила пресс-релиз, объявляющий о сделке.

После прочтения пресс-релиза Пеннзойл сразу же направила сообщение Гетти Ойл, требуя соблюдения условий Меморандума и продолжения подготовки окончательного договора. Но, несмотря на это, Тексако и продавцы подписали соглашение о продаже 6 января. Пеннзойл подала в суд на Тексако, требуя возмещения убытков, понесенных в связи с незаключением основного договора.

В суде Тексако заявила, что она не знала о существовании Меморандума и была не в курсе относительно договоренностей Пеннзойл и Гетти Ойл. Кроме того,

по мнению Тексако, меморандум между Пеннзойл и Гетти Ойл являлся недействительным, так как некоторые его положения нарушали действующее законодательство. Кроме того, он содержал слишком неопределенные положения, чтобы быть юридически связывающим, и стороны не намеревались придать ему силу обязательного договора.

Делая вывод о юридической силе Меморандума, суд обратился к анализу следующих обстоятельств: (1) указали ли стороны, что они будут связаны только условиями окончательного договора, (2) имело ли место частичное исполнение договора одной стороной, принятое второй стороной, заявляющей о необязательной силе Меморандума, (3) согласовали ли стороны все существенные условия будущего договора, (4) была ли сделка настолько сложной, что для того, чтобы стороны считали себя связанными обязательствами, необходимо было бы подписать окончательный договор.

Проанализировав обстоятельства дела, суд пришел к выводу, что, хотя стороны и заявили, что они считают необходимым заключить окончательный договор,

подготовкой которого они уже занялись, это обстоятельство само по себе недостаточно для того, чтобы сделать вывод о необязательном характере Меморандума. Суд также решил, что хотя сумма сделки и ее сложность говорят в пользу того, что стороны могли бы считать себя юридически связанными только после подписания основного договора, все иные обстоятельства дела

277

70013148v3

подтверждают то, что стороны считали условия Меморандума юридически обязывающими. Кроме того, пресс-релизы Пеннзойл и Гетти Ойл, хотя и указывали на подписание в будущем основного договора, сообщали, что стороны достигли согласия по всем существенным условиям договора. В связи с этим, а также по результатам анализа иных обстоятельств дела408, суд пришел к выводу, что Меморандум возлагает на стороны юридически связывающие обязательства. Суд обязал Тексако выплатить Пеннзойл убытки, которые включали также упущенную выгоду (поскольку иск Пеннзойл был основан на деликте, а не на договорных отношениях).409

Среди юридических последствий заключения преддоговорного соглашения, вне зависимости от того, признает ли суд такое соглашение юридически обязательным, необходимо назвать возлагаемое на стороны обязательство действовать в ходе переговоров добросовестно.410 В странах,

которые признают необходимость добросовестного поведения сторон на стадии переговоров, это юридическое последствие заключения преддоговорного соглашения не имеет столь большого значения и анализируется только с точки зрения возможности уточнения и детализации общего обязательства действовать добросовестно. В других странах (преимущественно в странах общего права), первым юридическим последствием заключения преддоговорного соглашения, вне зависимости от того, как будет решен вопрос о его юридической силе, является возложение на стороны обязательства действовать добросовестно в ходе последующих переговоров.411 Исходя из

408Тексако выдвинула также ряд иных аргументов в пользу того, что наличие Меморандума между Пеннзойл и продавцами не является препятствием заключению договора между Тексако и продавцами, которые также были отклонены судом. Мы не анализируем эти аргументы, так как они не имеют прямого отношения к нашей работе.

409Texaco Inc. v. Pennzoil Co. 729 S.W. 2d 768; 1987 Tex. App. LEXIS 6486.

410Morris Mark L. Letters of Intent: Let the Signer Beware. http://www.frof.com/articles/

411См. Schopf William G., Kraus Kenneth E. and Flaming Todd H. When a letter of intent goes wrong. http://www.sw.com/intent.html

278

70013148v3

этого некоторые ученые полагают, что стороны могут включить в преддоговорное соглашение прямое указание на то, что соглашение не возлагает на них обязанности действовать добросовестно в ходе переговоров, а

также не является юридически обязательным. Представляется, что такая оговорка может быть включена в отношении юридической обязательности соглашения. Однако она не может касаться обязанности добросовестного ведения переговоров (как в странах, возлагающих на стороны такую обязанность вне зависимости от заключения преддоговорного соглашения, так и в странах, не признающих такой общей обязанности).

Последствия нарушения положений преддоговорных соглашений могут быть различными и зависят от характера нарушения, а также от вида соглашения. Так, например, если сторона в нарушение соглашения о переговорах прерывает переговоры без видимых причин или не раскрывает второй стороне информацию, которая может существенным образом повлиять на решение второй стороны относительно заключения основного договора, то потерпевшая сторона может взыскать с нарушившей стороны убытки,

понесенные в результате недобросовестного поведения второй стороны.

Обычно суды признают, что возмещаемые убытки могут включать только «отрицательный договорный интерес» (reliance interest), то есть реальный ущерб (например, расходы, понесенные стороной в ходе переговоров в расчете на то, что договор будет заключен). В отношении того, должно ли учитываться при расчете возмещаемых убытков ухудшение положения потерпевшей стороны из-за того, что она, полагаясь на заключение договора с нарушившей стороной, отказалась от предложений других сторон, в науке и практике не существует единого мнения.412 Упущенная выгода в данном случае не возмещается, поскольку неизвестно, был бы ли заключен окончательный договор и на каких условиях он был бы заключен. Однако законодательство некоторых стран позволяет взыскать с нарушившей стороны и упущенную

279

70013148v3

выгоду, в зависимости от того, до какой стадии дошли переговоры (например,

законодательство Нидерландов).413

Законодательство России не ограничивает возможность взыскания убытков в случае нарушения преддоговорного соглашения только реальным ущербом (например, п. 4 ст. 445, устанавливающий возможность взыскания убытков в случае нарушения предварительного договора, использует термин

«убытки», который в силу ст. 15 ГК РФ включает в себя как реальный ущерб,

так и упущенную выгоду). Однако представляется, что доказать упущенную выгоду (особенно принимая во внимание общий настороженный подход российских судов к взысканию упущенной выгоды даже в более очевидных ситуациях) будет достаточно сложно.

Если нарушившая сторона получила выгоду от нарушения (например, от неправомерного использования информации, полученной в ходе переговоров),

то убытки, подлежащие возмещению, обычно включают упущенную выгоду потерпевшей стороны в размере, не меньшем, чем выгода, полученная нарушившей стороной (ст. 15 ГК РФ, ст. 2.16 Принципов УНИДРУА). В случае,

если было нарушено преддоговорное соглашение с открытыми условиями,

последствия его нарушения могут быть такими же, как последствия нарушения основного договора, поскольку, как мы убедились выше, такое соглашение может расцениваться как основной договор.414 В случае нарушения предварительного договора или договора с открытыми условиями в качестве последствий такого нарушения можно назвать возложение судом обязанности на нарушившую сторону заключить основной договор на согласованных условиях (в случае преддоговорного соглашения с открытыми условиями такого решения может даже не потребоваться, основной договор считается заключенным с момента заключения преддоговорного соглашения). В случае,

если преддоговорное соглашение содержит положение о сумме, подлежащей

413См. Hayes Jon. Op. cit. P. 48.

414Klein John and Bachechi Carla. Op. cit.

280

70013148v3