Учебный год 22-23 / Кучер А.Н. Преддоговорный процесси преддоговорные отношения

контрагента убытков, причиненных вследствие уклонения второй стороны от заключения договора».384

В связи с вышесказанным возникает вопрос – а почему, если стороны уже согласовали все существенные условия будущего договора, они обращаются к механизму преддоговорного соглашения (предварительного договора)? Если исполнение договора произойдет в будущем, то почему не заключить сразу же основной договор с отсроченным исполнением или же условную сделку? Причин несколько.

Во-первых, речь может идти о заключении реального договора.

Реальный договор считается заключенным только с момента передачи вещи,

соответственно, единственная возможность возложить на контрагента обязанность передать эту вещь (и тем самым заключить основной договор) – это заключение предварительного договора. Такая ситуация складывается,

например, применительно к договорам займа, хранения и т.п. В этом случае

«использование конструкции предварительного договора имеет целью, разделив стадию заключения договора на две, придать самостоятельное правовое значение самому соглашению».385

Второй случай, когда сторонам целесообразно обратиться к механизму предварительного договора, это когда основной договор требует государственной регистрации для того, чтобы считаться заключенным (и,

соответственно, возлагать на стороны юридически связывающие обязательства),

однако в момент, когда стороны хотят и согласны возложить на себя такие юридически связывающие обязательства относительно предмета основного договора, сторона, обязанная передать права на определенный объект, еще сама может их не иметь. Конструкция договора с отсроченным исполнением

(например, купля-продажа будущей вещи) здесь неприменима, так как без документарно подтвержденных прав на объект невозможна и регистрация

384Брагинский М.И., Витрянский ВВ. Указ. соч. С. 234. См. также Вестник ВАС РФ 1996. №8. С 77.

385Там же. С. 231.

261

70013148v3

договора, в который согласны вступить стороны, а, соответственно, невозможно и заключение такого договора. В этом случае спасает конструкция предварительного договора, в котором стороны обязуются заключить основной договор (и зарегистрировать его) после того, как у стороны, передающей права на объект, такие документарно подтвержденные права появятся.

Третье объяснение целесообразности использования конструкции предварительных договоров – это особые последствия неисполнения предварительного договора, иные чем последствия неисполнения основного договора. Если одна из сторон уклоняется при наличии предварительного договора от заключения основного договора, такой договор может быть принудительно заключен через суд. При этом сторона, необоснованно уклоняющаяся от заключения договора, должна возместить другой стороне причиненные этим убытки. При неисполнении основного договора сторона уполномочена требовать исполнения в натуре и(или) возмещения убытков и

(или) взыскания неустойки. «Сравнивая между собой последствия нарушения предварительного и основного договора, следует иметь в виду, что в первом случае речь идет о компенсации отрицательного интереса (интереса к заключению основного договора), а во втором – позитивного интереса к соблюдению обязательства контрагентом, нарушенного ненадлежащим исполнением обязательства, вытекающего из основного договора».386 Кроме того, контрагент стороны, нарушившей обязательство заключить основной договор может удовлетвориться только возмещением убытков и не требовать принудительного заключения основного договора. «Таким образом, прибегая к предварительному договору, стороны устанавливают еще одну ступень в заключении основного договора. Оказавшись на этой ступени, стороны имеют возможность еще раз взвесить последствия своих действий: заключить ли им или не заключить основной договор».387 В современном российском праве эта

386Там же. С. 235.

387Там же. С. 235.

262

70013148v3

специфика предварительного договора несколько ослаблена, так как вторая сторона все же имеет право потребовать в принудительном порядке признать основной договор заключенным (ст. 445 ГК РФ).

При наличии предварительного договора процедура заключения основного договора отличается от классической процедуры заключения договора – когда оферент делает предложение заключить договор и акцептант в течение отведенного для ответа срока размышляет, принять ли такое предложение. Для того, чтобы основной договор был заключен в этом случае достаточно, фактически, только оферты одной из сторон, вторая сторона обязана принять такую оферту (соответственно, такое «принятие оферты» носит на этой стадии уже не добровольный, а обязательный характер). Если вторая сторона не совершает акцепт, первая сторона может обратиться в суд с понуждением акцептовать (заключить договор) (ст. 429, 445 ГК РФ).

Правовая мысль не всегда допускала такую возможность превратить акцепт как добровольное решение стороны заключить договор в обязательное действие (несмотря на то, что обязательство совершить такое действие акцептант принял на себя в предварительном договоре). Так, дореволюционная российская цивилистика388 не признавала возможности принуждения заключить основной договор даже при наличии предварительного договора: «никто не может быть принужден к заключению договора, хотя бы даже и обязался заключить таковой, причем неисполнение этого обязательства может влечь за собою только ответственность за причиненные этим убытки».389 И в настоящее время возможность принудить к заключению основного договора, несмотря на то, что условия такого основного договора уже согласованы и стороны добровольно взяли на себя обязательство заключить основной договор,

388Концепция преддоговорного договора известна российскому законодательству достаточно давно (см., например, ст. 1679 («запродажа») Свода законов). См. Также Мейер Д.И. Русское гражданское право. Ч. 2. С. 242-245. М. 1997.

389Законы гражданские с разъяснениями Правительствующего Сената. Спб. 1911. С.

976.

263

70013148v3

признают не все правовые системы. Однако вне зависимости от того, возможно ли принудить контрагента к заключению основного договора на условиях,

согласованных в предварительном договоре, всегда остается возможность взыскать убытки, причиненные уклонением от основного договора.

Следующая особенность предварительного договора, объясняющая в ряде случаев большую целесообразность использования этой конструкции по сравнению с основным договором – это то, что любая из сторон в процессе подготовки основного договора может предложить изменить условия предварительного договора. К моменту заключения основного договора могут измениться обстоятельства и обе стороны могут посчитать целесообразным пересмотреть условия основного договора. Однако, поскольку условия основного договора уже согласованы и считаются условиями предварительного договора, такое изменение максимально приближено к режиму внесения изменений в основной договор. То есть, если вторая сторона не согласна на изменение, предложившая изменение сторона не имеет права настаивать на таком изменении или отказаться от заключения основного договора по причине несогласия второй стороны на изменение подобных условий.390

Кроме того, стороны могут, согласовав все существенные условия основного договора в предварительном договоре оставить установление второстепенных положений договора на более позднее согласование или на усмотрение одной из сторон, что будет являться согласованием способа установления условия договора.391

И последняя особенность предварительного договора, которая делает целесообразным в ряде случаев использование именно этой конструкции, а не

390Так, например, по одному из дел Президиум ВАС РФ поддержал позицию, что если в предварительном договоре условие о цене было открытым и одна из сторон при заключении основного договор заявила о необходимости согласовать цену, а вторая не была согласна с таким предложением, первая сторона не может настаивать на согласовании цены и к договору должна применяться рыночная цена в соответствии со ст. 424 ГК РФ. Вестник ВАС РФ. 1997. № 1. С. 60.

391Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательстве. М. 1950. С. 145.

264

70013148v3

заключения сразу основного договора – это возможность установить в предварительном договоре одностороннюю обязанность одной из сторон заключить основной договор, в то время как у второй стороны будет только право по собственному усмотрению в течение срока, установленного в таком предварительном договоре, требовать заключения основного договора.

Многие ученые отмечают, что при отсутствии одной из вышеперечисленных причин использования конструкции предварительного договора, если в качестве основного договора выступает консенсуальный договор, заключение предварительного договора невозможно (или, по крайней мере, нецелесообразно).392 Действительно, в таком случае ничего не препятствует тому, чтобы стороны заключили сразу же основной договор с отсроченным исполнением. Предварительный договор превращается просто в некий дополнительный шаг, лишенный смысла, за единственным исключением

– если право настаивать на заключении договора предоставить лишь одной стороне, а на другую возложить лишь обязанность заключить договор, если уполномоченная сторона в течение срока, установленного в предварительном договоре, изъявит делание воспользоваться правом на заключение договора.

Такой вид предварительного договора получил название опционного соглашения (который не надо путать с опционами, используемыми на фондовых рынках). Именно о таких соглашениях пишет Е. Годэмэ, рассматривая конструкцию предварительного договора: «лицо может иметь желание купить нечто впоследствии, но не желает связывать себя немедленно. Следовательно,

очень важно получить от собственника обязательство согласиться продать вещь

392«Некоторые хотели открыть синналагматические обещания, обязывающие одну из сторон продать, а другую – купить…Но тогда какая разница между этим договором и продажей в собственном смысле?» Годэмэ Е. Общая теория обязательств. М. 1948. С. 281-282. «При договорах, не предполагающих немедленной фактической передачи вещей, например, при купле-продаже, менее наглядна надобность в подобного рода предварительном договоре: достигнув соглашения по существенным элементам договора, стороны, казалось бы, могут всегда заключить сразу основной договор, а если они не желают, чтобы правовые последствия возникали немедленно, - в их распоряжении условия и сроки». Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательстве. М. 1950. С. 144.

265

70013148v3

по первому требованию, вовсе не связывая себя непосредственно в качестве покупателя… Говорят в этих случаях, что он оставил за собой выбор… Очевидно, что для этой цели обещание должно быть односторонним, т.е.

обязывающим только обещающего продать эвентуального продавца; другая сторона… сохраняет свободу (вступить в договор или нет)».393

Так же к конструкции предварительного договора подходит Р.Саватье: «заключению договора, даже такого классического, как продажа, часто предшествует другой, который обычно именуют предварительным договором:

примером этого может служить широко известное «обещание продажи»,

договорный характер которого стал классическим. Посредством такого договора одно лицо принимает на себя обязательство, тогда как другое только дает свое согласие на возникновение обязательства. Эвентуальный продавец принимает на себя в отношении эвентуального покупателя обязательство осуществить продажу, если последний потребует этого в срок и на условиях,

определенных в обязательстве. Такой договор предоставляет эвентуальному покупателю право выбора. Считается, что он использует свое право выбора,

когда требует реализации продажи. Осуществление права выбора выступает здесь как односторонняя сделка, завершающая договор, который был до этого незавершенным».394

Как мы видим, теория и практика все же признали целесообразность в ряде случаев заключения предварительных договоров в отношении консенсуальных договоров, причем предварительных договоров, обязывающих обе стороны заключить основной договор. Однако представляется, что такая эволюция конструкции предварительного договора не должна приводить к полному уничтожению особого, исторически первого, вида предварительных договоров – договора опциона. Как указывали И.Б. Новицкий и Л.А. Лунц,

предварительный договор есть договор «по которому обе стороны или одна из

393Годэмэ Е. Общая теория обязательств. М. 1948. С. 277.

394Саватье Р. Теория обязательств. М. 1972. С. 187.

266

70013148v3

них принимает на себя обязательство заключить в будущем определенный договор».395 Тем не менее, мы видим, что именно так и произошло в современном ГК РФ. Ст. 429, регулирующая предварительные договоры,

допускает только двусторонне обязывающие предварительные договоры,

исключая возможность опционного предварительного договора. Поэтому приходится признать, что в настоящее время опционные предварительные договоры в России не являются видом договоров, закрепленным в ГК РФ.

На наш взгляд, конструкция опционного договора не противоречит российскому законодательству и могла бы использоваться сторонами (п.2 ст. 421 ГК РФ). Однако из-за отсутствия правоприменительной практики по этому вопросу есть риск неоднозначного толкования данного договора судами, тем более, что в связи с опционными предварительными договорами возникает вопрос о возмездности такого договора. Так, если одна из сторон только выговаривает себе право, а вторая – принимает на себя обязанность, в

нормальном коммерческом обороте такое право первой стороны должно получить некую оценку. Соответственно, возникает аналогия с куплей-

продажей права. Раз одна из сторон получает некое право – она должна вознаградить вторую сторону за такое право. в противном случае безвозмездность такого договора может попасть под запрет дарения между коммерческими организациями (ст. 575 ГК РФ). Также настороженно к таким опционам без встречного вознаграждения относится англо-американское право.

В то время как в двусторонне обязывающем предварительном договоре каждая сторона компенсирует другую путем предоставления ей права требовать заключения основного договора. Следовательно, чтобы избежать риска недействительности такого опционного предварительного договора,

необходимо определить встречную компенсацию обязывающейся стороны.

Поскольку предметом предварительного договора является заключение основного договора, а не непосредственно передача вещи, совершение действия

267

70013148v3

или оказание услуги, являющейся предметом основного договора, если во время действия предварительного договора одна из сторон исчерпает возможность исполнения по основному договору тем, что предоставит такую услугу,

осуществит работу или передаст вещь третьему лицу, вторая сторона не получает права против такого третьего лица (в том числе права виндицировать вещь или признавать недействительным договор с третьим лицом).396 Такая потерпевшая сторона может лишь обратить свои требования к контрагенту по предварительному договору (причем как требования из уклонения от заключения предварительного договора, так и требования из неисполнения основного договора, если предварительный договор будет заключен или будет признан судом заключенным).

Для того, чтобы обеспечить права стороны по предварительному договору, целесообразно заключить договор залога предмета основного договора, если это не противоречит его сути (например, залога предмета будущего основного договора купли-продажи). В этом случае залог будет играть несколько необычную для себя роль, фактически, обеспечивая не столько право залогодержателя получить вознаграждение из стоимости предмета залога, сколько право залогодержателя установить контроль за передачей указанного объекта третьим лицам, поскольку только залог дает юридически эффективное право контроля за передачей заложенного предмета третьим лицам (ст. 343, 346 ГК РФ). Например, если заключен предварительный договор купли-продажи акций, право залога покупателя дает последнему возможность блокировать движение акций в реестре. На такую возможность использовать механизм залога для обеспечения интересов управомоченной стороны по предварительному договору обращал внимание еще Е. Годэмэ.397

396«Следовательно, [в результате заключения предварительного договора] ни одно из последствий продажи не наступает: не переходит право собственности; риск случайной гибели вещи остается на обещавшем». Годэмэ Е. Общая теория обязательств. М. 1948. С. 277.

397Годэмэ Е. Общая теория обязательств. М. 1948. С. 277-278.

268

70013148v3

Как было указано выше, при наличии предварительного договора

(независимо от того, является ли он двусторонне или односторонне обязывающим) для заключения основного договора формально достаточно волеизъявления одной из сторон, имеющих право требовать заключения договора (что однако не дает возможности заявлять об обратной силе основного договора сторон – оно считается заключенным, при отсутствии указания на обратное, с даты заключения основного, а не предварительного договора).

Однако с юридической точки зрения, законодательство требует и волеизъявления второй стороны на заключение договора, то есть, требует акцепта такой оферты. Таким образом, законодатель сделал общее исключение из принципа свободы договора, допустив принуждение к заключению договора,

если сторона добровольно в порядке предварительного договора приняла на себя такое обязательство заключить договор (ст. 421 ГК РФ), но не сделал второго шага, вообще отменив необходимость акцепта. В результате, акцепт такого предложения заключить договор носит исключительно технический характер, поскольку является обязательным для акцептующей стороны («эта сторона должна направить другой стороне извещение об акцепте» - п. 1 ст. 445

ГК РФ).

Представляется, что для упрощения ситуации закон или предварительный договор мог бы установить значение молчания адресата оферты в качестве надлежащего акцепта, однако ст. 445 ГК РФ предлагает в случае молчания в ответ на оферту обращаться в суд с иском о понуждении заключить договор. При этом, несмотря на то, что ст. 445 специально регулирует ситуацию, когда заключение договора обязательно (а одним из случаев, когда заключение договора обязательно является наличие предварительного договора), большая часть ст. 445 неприменима при заключении основного договора при наличии предварительного договора. Так, в

силу того, что все существенные условия основного договора уже включены а предварительный договор, неприменимы положения ст. 445 о направлении протокола разногласий. П.1 и п.2 ст. 445 рассчитаны на ситуации, когда заключение договора обязательно для одной из сторон (для акцептанта или для

269

70013148v3

оферента). При наличии предварительного договора заключение основного договора обязательно для обеих сторон, причем обязательно на уже согласованных условиях. Таким образом, именно исключение из общего принципа свободы договора, сделанное в случае наличия предварительного договора, является наиболее сильным исключением (даже более сильным, чем в случае публичного договора). При наличии предварительного договора акцепт оферты на заключение основного договора носит более технический характер,

чем в иных случаях, когда заключение договора обязательно. В силу этого,

представляется что сроки, установленные в п. 1 и п.2 ст. 445 для передачи разногласий при заключении договора в суд неприменимы в случае заключения основного договора при наличии предварительного договора (в частности,

неприменимо положение о передаче спора в суд в течение 30 дней с даты истечения срока для акцепта в случае, если сторона, для которой акцепт обязателен, не ответила на оферту). Оферент при наличии предварительного договора может подать в суд иск о понуждении заключить договор в любое время, опираясь на п. 4 ст. 445 (на который, кстати, и делается отсылка в ст. 429,

регулирующей предварительные договоры).

Поскольку все условия основного договора уже согласованы, то в качестве оферты может выступать простое извещение управомоченной стороны о желании заключить договор со ссылкой на предварительный договор,

содержащий все условия основного договора, то есть такая оферта будет считаться отвечающей критерию определенности, если она не сама будет содержать все существенные условия договора, который предлагается заключить, а будет просто ссылаться на предварительный договор (с учетом возможности одной из сторон предложить рассмотреть иные условия в качестве изменения согласованных условий, как было рассмотрено выше). И только в случаях, когда договор подлежит нотариальному заверению, государственной регистрации или должен быть совершен в форме единого документа (например,

договор купли-продажи недвижимости), в оферте надо повторить все условия предварительного договора для того, чтобы акцептант подписал такой единый документ.

270

70013148v3