Учебный год 22-23 / Кучер А.Н. Преддоговорный процесси преддоговорные отношения

случаев, кроме публично-правовых последствий (например, уплаты штрафа)

влечет и гражданско-правовые последствия (например, расторжение или принудительное заключение договора). Однако надо иметь в виду, что, как и в случае со злоупотреблением правом, установление определенных критериев поведения на преддоговорном этапе в антимонопольном законодательстве является лишь дополнительным средством защиты заключающих договор лиц и не может полностью подменить надлежащие гражданско-правовые способы защиты, рассматриваемые в настоящей работе.

Кроме того, надо учитывать разный характер ответственности,

возлагаемой на недобросовестное лицо гражданским и антимонопольным законодательством (возмещение убытков потерпевшего в первом случае и штрафы в государственный бюджет во втором случае). Эту разницу в природе ответственности не может изменить даже тот факт, что в ряде случаев выполнение предписаний МАП РФ влечет гражданско-правовые последствия

(заключение договора или признание договора недействительным по иску МАП РФ), поскольку инициатива в использовании подобных средств защиты исходит не от потерпевшей стороны, а от государства. К тому же антимонопольное законодательство способно защитить лиц, заключающих договор, только в очень ограниченных случаях, рассмотренных выше (при недобросовестной конкуренции и злоупотреблении доминирующим положением).

Специальным основанием, по которому стороне, участвующей в переговорах, может быть выплачена компенсация в случае недолжного поведения второй стороны, являются правила о неосновательном обогащении.362 Чаще всего вопрос о возврате неосновательного обогащения возникает в случае, когда в ходе переговоров одна сторона раскрывает другой стороне определенную информацию, имеющую коммерческую ценность, а

вторая сторона, получив такую информацию, продолжает ее использовать и

362Об эволюции концепции неосновательного обогащения в английском праве см. Mirian Omalu Kene. Op. cit. Когда в странах континентального права будут применяться правила о неосновательном обогащении, в США в ряде случаев будет применяться концепция подразумеваемого договора (implied contract).

241

70013148v3

после прекращения переговоров, не приведших к заключению договора. В

данном случае информация была получена правомерно (то есть, раскрыта обладателем информации по собственной воле), следовательно, общие основания ответственности лица за получение информации незаконными способами не применимы. Если стороны предполагают раскрыть в ходе переговоров какую-либо информацию, имеющую коммерческую ценность, в

ряде случаев они прибегают к заключению соглашений о конфиденциальности,

которые мы рассмотрим ниже. Если же такое соглашение заключено не было, то в случае неправомерного использования стороной информации, полученной в ходе переговоров, на нее может быть возложена обязанность возвратить неосновательное обогащение, полученное в результате использования информации.

Обязанность возвратить неосновательное обогащение не является подвидом преддоговорной ответственности, однако может применяться потерпевшей стороной для возврата полученного или сбереженного за ее счет имущества. Такая возможность предоставляется потерпевшей стороне законодательствами большинства стран. Однако надо признать, что в науке не существует единства мнений относительно природы оснований возмещения убытков в случае неправомерного использования информации, полученной одной из сторон в ходе переговоров. Так, некоторые ученые предлагают считать стороны связанными договором о нераскрытии информации даже в отсутствие формального договора (так называемый «подразумеваемый договор», или implied contract), другие ученые предлагают использовать положения деликтного права или положения о неосновательном обогащении. Естественно,

от того, какое из указанных оснований будет применяться, будет зависеть и принцип расчета суммы, подлежащей выплате потерпевшей стороне.363

Принципы международных коммерческих договоров специально возлагают на стороны обязанность сохранять конфиденциальность информации,

242

70013148v3

полученной в ходе переговоров, а также обязанность не использовать такую информацию для собственных целей, независимо от того, заключен ли был впоследствии договор. «В надлежащих случаях средства правовой защиты при нарушении этой обязанности могут включать компенсацию, основанную на выгоде, полученной от другой стороны».364

364Принципы международных коммерческих договоров. Пер. с англ. А.С. Комарова – М.: 1996. С. 59.

243

70013148v3

§3. Преддоговорные соглашения

3.1Понятие и природа преддоговорных соглашений. Причины обращения к механизму преддоговорных соглашений

Как отмечалось выше, решение вопроса о применении преддоговорной ответственности сторон во многом зависит от того, на какой стадии переговоров одна из сторон повела себя недобросовестно, а также от того, насколько обоснована была уверенность второй стороны в заключении договора. Кроме того, некоторые виды недобросовестного поведения, не будучи прямо закреплены в законодательстве (в правовом режиме, не возлагающем на стороны общей обязанности добросовестного поведения на стадии переговоров), не всегда признаются судами как надлежащее условие преддоговорной ответственности. В силу этого, а также в силу ряда иных причин, которые будут проанализированы ниже, все чаще в современном гражданском обороте при сложном и длительном переговорном процессе стороны «стороны, желая избежать некоторых проблем, связанных с неопределенностью режима отношений на стадии переговоров, но в то же время не использовать сразу же режим окончательного договора, часто заключают преддоговорные соглашения».365 «До этой минуты [заключения преддоговорного соглашения] переговоры сами по себе не имеют обязательного значения для сторон, разве бы стороны захотели, остановившись на какой-

нибудь одной точке переговоров, закрепить на ней свою волю условно, в виде обязательного соглашения о будущей, имеющей окончательно совершиться сделке (pactum de contrahendo)».366

Термин «преддоговорные соглашения» используется по отношению к любым соглашениям (вне зависимости от их юридической силы и последствий),

заключаемых сторонами на стадии переговоров до подписания окончательного

365Farnsworth Allan. Op. cit.

366Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Ч. III. м. 2003. С. 113.

70013148v3

договора. На практике стороны дают преддоговорным соглашениям различные наименования: предварительный договор, меморандум о взаимопонимании,

письмо о намерениях, меморандум о намерениях, рамочное соглашение и другие (английские термины, используемые для наименовании преддоговорных соглашений - memorandum of understanding, letter of intent, preliminary agreement, heads of agreement, agreement in principle, commitment letter и другие).

Некоторые из них специально регулируются законодательством ряда стран. Однако в целом, так же, как и в случае с преддоговорной ответственностью, преддоговорные соглашения недостаточно или вообще не урегулированы законодательством большинства стран. Как отмечает А.С.

Комаров, «практика использования протоколов (писем) о намерениях отличается широким разнообразием и, в известной мере, бессистемностью. Это объясняется отсутствием в праве различных стран более или менее определенного свода норм, регулирующего данные взаимоотношения как самостоятельный институт права и достаточно полно учитывающего требования, продиктованные практическими соображениями».367 Серьезные вопросы, связанные с юридической силой и последствиями заключения преддоговорных соглашений, по-прежнему не находят разрешения.

Юридическая квалификация преддоговорных соглашений тем более сложна,

что преддоговорные соглашения иногда заключаются без участия юристов,

которых стороны привлекают только позже, для подготовки основного договора.

В целом, «сложно найти более непредсказуемую подотрасль договорного права», чем преддоговорные соглашения. Как отмечал почти век назад судья Высшего Суда США г-н Майн, «решение вопроса зачастую сложно, спорно и иногда неудовлетворительно».368 Это утверждение и поныне отражает действительное положение дел применительно к преддоговорным соглашениям.

367Комаров А.С. Указ. соч. С. 53.

368Farnsworth Allan. Op. cit.

245

70013148v3

Отчасти тот факт, что юриспруденция до сих пор не может выработать четких критериев для правовой квалификации преддоговорных соглашений,

определить режим и правовые последствия их заключения, понятен. Известно,

как долго и последовательно зарождалась и эволюционировала концепция договора в различных правовых системах, как сложно праву было признать связанность индивида своим обещанием, юридические последствия такого обещания и его нарушения.369 В случае с преддоговорными соглашениями речь идет о неких отношениях сторон, предшествующих тому, как они возложат на себя обязательства в отношении предмета договора в результате заключения договора. Концепция преддоговорного соглашения предполагает, что лицо «на что-то соглашается», изъявляет свое согласие относительно каких-либо вопросов, в большинстве своем связанных с поведением одной или другой стороны такого преддоговорного соглашения. Тем не менее такое согласие,

такая договоренность относительно указанных вопросов, не носит характер договоренности по поводу предмета договора, о заключении которого стороны ведут переговоры.

Проблема возникает в результате того, что право пытается определить некое «промежуточное» состояние между не договором и договором. Договора пока еще нет, о нем стороны только переговариваются, но уже нельзя признать и полного отсутствия договора между сторонами, они уже на что-то согласились (на то, как они будут вести переговоры, на некоторые условия будущего договора и т.п.) Однако третьего не дано, договор либо есть, либо его нет. Стороны надо либо признавать связанными теми обещаниями, которые они дали в преддоговорном соглашении (и, соответственно, обязательствами,

которые они на себя возложили), либо нет.

И в первом случае надо признавать, что между сторонами заключен

договор, предмет которого отличен от предмета того договора, о заключении которого стороны переговариваются (что и породило само название таких

246

70013148v3

договоров – «преддоговорные соглашения», то есть «предваряющие» (во временном смысле), «подготавливающие основной договор» соглашения). В

юридическом смысле такой договор (преддоговорное соглашение) ничем не отличается от того договора, который он предваряет, то есть не отличается несформированностью воли или незаконченностью выражения такой воли. И

первый и второй – договоры с самостоятельным предметом.

Во втором случае (когда у предварительного соглашения нет самостоятельного предмета или нет воли сторон считать себя связанными таким преддоговорным соглашением) надо признавать, что преддоговорные соглашения не являются договорами, то есть не возлагают на стороны юридически связывающих обязательств.

Специфика преддоговорных соглашений такова, что часто в их состав включаются как положения, которые имеют связывающий характер (и

составляют содержание преддоговорного соглашения как договора), так и положения, не являющиеся обязательными (и в этом смысле безразличные с правовой точки зрения для целей определения преддоговорного соглашения как договора). Стороны зачастую желают придать юридическую силу лишь некоторым положениям преддоговорных соглашений, а некоторые оставить в качестве юридически необязательных. Причем иногда, подписав такое соглашение, стороны расходятся впоследствии во мнении, какие положения считать юридически обязывающими, а какие нет. «В ряде случаев юридическое содержание таких документов оценивается партнерами неоднозначно. Это ведет, в свою очередь, к необходимости правовой квалификации сложившихся отношений сторон; и порой наличие указанного документа не столько облегчает, сколько усложняет решение этого вопроса»370.

Таким образом, складывается вывод, что преддоговорные соглашения должны расцениваться как договоры, возлагающие на стороны юридически связывающие обязательства, когда в таком преддоговорном соглашении

247

70013148v3

присутствует самостоятельный предмет и стороны, заключая такое преддоговорное соглашение, намеривались считать себя связанными его содержанием.371 Как отмечал Г.Ф. Шершеневич, «первым условием для

юридической силы всякого договора является наличность у договаривающихся воли придать своему соглашению юридический характер (animus obligandi)…

стороны сами стучатся в дверь гражданского правосудия, и на каком основании мы можем их оттолкнуть?»372. Так, соглашение о конфиденциальности информации, передаваемой на стадии переговоров, предшествует заключению основного договора и в этом смысле является преддоговорным соглашением.

Однако оно имеет самостоятельный предмет (конфиденциальную информацию и режим ее использования) и при его заключении стороны чаще всего намеренно возлагают на себя юридически связывающие обязательства и предоставляют права второй стороне. Сложнее дело обстоит с теми преддоговорными соглашениями, в которых стороны фиксируют некоторые условия будущего основного договора. Определение предмета таких соглашений вызывает вопросы (в том смысле, является ли предметом обязательство заключить основной договор или обязательство не настаивать на изменении определенных условий при заключении основного договора или какое-либо иное обязательство). Вопросы также возникают и с намерением сторон считать себя связанными условиями таких договоров.

Вопрос о целесообразности заключения и юридической природе преддоговорных соглашений поднимался еще в дореволюционной российской

371«Ключевым фактором для определения того, является ли преддоговорное соглашение юридически обязательным, является намерение сторон». Adjustrite

Systems Inc., Stuart J.l Orr and Lu Elliot v. GAB Business Services Inc. and Intermodal Technical Systems Inc. 145 F 3d 534 (C.A. 2 (N.Y.) 1998).

372Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М. 1998. тС. 137.

248

70013148v3

«предварительное условие». Всякий ли договор допускает pactum de contrahendo? Да, но лишь под тем условием, что содержание предполагаемого договора намечено определенно, хотя и неполно. К чему обязываются контрагенты по pactum de contrahendo? К деятельности, какая необходима со стороны того и другого контрагента для составления договора. Ср., например,

ст. 1679, 1867 1 т. ч. Х т. Применить ст. 570 1 ч. Х т. в случае нарушения pactum de contrahendo не всегда легко: интерес, нарушенный неисполнением pactum,

трудно поддается оценке. Вот почему для pactum de contrahendo вполне пригодны (оценочная) неустойка и задаток, как вознаграждение за jus poinitendi.

Во всяком случае pactum de contrahendo не дает еще права требовать исполнения проектированного, но не составленного договора».373

О том же писал К.П. Победоносцев; «намереваясь вступить в договор и переговариваясь о его решительном совершении, стороны могут останавливаться на некоторых пунктах, ступенях соглашения, и в этой приготовительной работе обмениваться актами неполного соглашения, актами приготовительными, которые не должно смешивать с договором. Однако и такие акты могут иметь при известных условиях обязательно свойство, когда подписаны обеими сторонами (pacta de contrahendo, Tractaten, Punctuatuionen, minutes). В этом свойстве отказывает подобным актам римское право, но не отказывают новейшие законодательства, например, австро-прусское, при исках об исполнении обязательства или о вознаграждении за неисполнение».374

Несмотря на неопределенность правового режима преддоговорных соглашений, они завоевывают все большую популярность в современном коммерческом обороте, чему несколько причин.375 Во-первых, это желание обеих или одной из сторон закрепить промежуточный результат, достигнутый в

373Цитович П.П. Очерк основных понятий торгового права. М. 2001. С. 186-187.

374Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Ч. III. М. 2003. С. 118.

375См. Hayes Jon. Preliminary Agreements. Global Counsel. October 2000. Vol. 5, No. 8. P. 46.

249

70013148v3

ходе переговоров (например, некоторые или все согласованные условия окончательного договора).

Во-вторых, причиной использования преддоговорных соглашений является необходимость подтвердить серьезность намерений сторон в отношении окончательного договора, чтобы одна из сторон могла начать процесс получения финансирования (займов) или разрешения антимонопольных или иных государственных органов, процесс внутреннего корпоративного одобрения сделки (например, советом директоров).

Третьей причиной заключения преддоговорных соглашений является желание одной или обеих сторон ограничить вторую сторону в переговорах относительно окончательного договора, запретив ей проводить параллельные переговоры с третьими лицами.

Четвертой причиной обращения к преддоговорным соглашениям является желание сторон установить правила ведения дальнейших переговоров,

что особенно актуально для сторон, действующих в рамках правового режима,

не содержащего общего обязательства действовать добросовестно на стадии переговоров.

Еще одна причина заключения преддоговорных соглашений – необходимость согласовать распределение расходов в случае неудачи переговоров, а также согласовать сумму, которую должна будет выплатить сторона, отказавшаяся вести дальнейшие переговоры. «Согласование окончательного, связывающего договора требует времени, усилий и больших расходов по оплате услуг профессионалов. Когда они [преддоговорные соглашения] устанавливают основные условия сделки, стороны могут решить,

что они уже согласовали основные условия и поэтому могут рисковать расходовать значительные средства в ходе заключения основного договора.

Письмо о намерениях фокусирует внимание сторон, оно также несет определенную моральную нагрузку, заставляя стороны двигаться по направлению к заключению договора на установленных условиях, оно помогает при получении финансирования и капитальных инвестиций, поскольку

250

70013148v3