Учебный год 22-23 / Кучер А.Н. Преддоговорный процесси преддоговорные отношения

понесенные последним расходы, возникшие после того, как А узнал о невозможности получить требующуюся лицензию».348

Другой пример недобросовестного молчания - когда одна из сторон,

зная, что какая-либо информация относительно предмета договора может сыграть существенную роль при принятии решения второй стороной о заключении договора, не сообщает такой стороне указанную информацию.

Вторая сторона, полагаясь на отсутствие определенных условий, ведет переговоры и готовится к заключению договора, но на последнем этапе узнает,

что первая сторона скрыла от нее такую информацию. Если бы вторая сторона не узнала о существовании такой информации и договор был заключен, а потом обнаружилось, что она действовала под влиянием заблуждения, созданного первой стороной, или обмана, договор был бы признан недействительным и виновная сторона должна была бы возместить потерпевшей стороне убытки.

Такой случай будет примером применения преддоговорной ответственности,

основывающейся на недействительности договора.

Если же раскрытие заблуждения или ошибки произошло в ходе переговоров до заключения договора, потерпевшая сторона также должна иметь право требовать возмещения убытков, опирающееся на общую обязанность сторон вести переговоры добросовестно. Как и в приводимом выше примере с прерыванием переговоров, в данном случае вывод о том, какая информация должна быть раскрыта переговаривающимися сторонами, во многом зависит от обстоятельств дела и от того, какой позиции относительно добросовестного поведения в процессе переговоров придерживается суд.349 Безусловно, объем информации об обстоятельствах, имеющих значение для второй стороны,

которую обязана раскрыть первая сторона, будет зависеть также от вида

348Принципы международных коммерческих договоров. Пер. С англ. А.С. Комарова – М.: 1996. С. 58.

349См. Keeton. Fraud, Concealment and Non-Disclosure, 15 Texas L. Rev. 31, 34-37 (1936).

231

70013148v3

заключаемой сделки. Так, например, в фидуциарных договорах или в договорах страхования такая обязанность будет более широкой.

Следующий вид недобросовестного поведения на стадии переговоров – молчание в ответ на предложение заключить договор или на предложение изменить условия будущего договора. В большинстве правовых систем молчание само по себе не является надлежащим акцептом или юридическим фактом, влекущим какие-либо иные правовые последствия. Однако законодательство некоторых стран «возлагает на коммерсантов обязанность ответить отказом на поступившее предложение, если на основании обычая,

обыкновения, установившейся практики, лицо, направившее предложение,

может обоснованно ожидать ответа о том, что его предложение неприемлемо.

Это особенно справедливо в случаях, если лицо, получившее предложение, само запросило это предложение»350. Например, такое правило закреплено в и российском праве (применительно лишь к договорам

поставки).352

Другой пример недобросовестного ведения переговоров – это ведение переговоров сразу с несколькими потенциальными контрагентами.

Параллельное ведение переговоров с несколькими лицами относительно одного и того же договора очень часто встречается на практике. Если ведение таких параллельных переговоров на начальной стадии представляется допустимым (с

целью принятия решения, с какой из сторон вести дальнейшие переговоры), то на определенном этапе, когда у второй стороны разумно создается впечатление,

что договор будет заключен именно с ней, ведение параллельных переговоров

350Kessler Friedrich and Fine Edith. Op. cit. P. 417.

351Ammons v. Wilson & Co., 176 Miss. 654, 170 So. 227 (1936).

352П. 2 ст. 507 ГК РФ гласит: «сторона, получившая предложение по соответствующим условиям договора, но не принявшая мер по согласованию условий договора поставки и не уведомившая другую сторону об отказе от заключения договора в срок, предусмотренный пунктом 1 настоящей статьи, обязана возместить убытки, вызванные уклонением от согласования условий договора».

232

70013148v3

превращается в недобросовестное поведение. На этом этапе сторона уже должна сделать выбор потенциального контрагента и сосредоточить усилия на выработке условий договора с ним или же предупредить всех потенциальных контрагентов, чтобы они знали, что переговоры ведутся сразу с несколькими лицами (безусловно, получение такого сообщения повлияет на поведение потенциальных контрагентов и они будут знать, что понесенные ими расходы в ходе переговоров могут быть бесполезными, что, соответственно, уменьшит риск возникновения убытков на стороне таких потенциальных контрагентов в случае прекращения переговоров с ними). Часто стороны, не полагаясь на добросовестное поведение потенциального контрагента, предпочитают заключать на стадии переговоров так называемое соглашение об эксклюзивности переговоров, которое предусматривает обязанность каждой из сторон вести переговоры относительно предмета потенциального договора исключительно со второй стороной. Этот вид преддоговорных соглашений будет рассмотрен ниже.

2.3 Иные способы защиты в рамках преддоговорного процесса

Помимо возможности привлечения недобросовестной стороны к преддоговорной ответственности, законодательство многих стран предусматривает и иные специальные способы защиты интересов потерпевшей стороны в случае, если вторая сторона недобросовестно ведет себя в ходе переговоров (вне зависимости от того, закреплена ли в законодательстве соответствующего государства общая обязанность добросовестного поведения на преддоговорной стадии или же конкретные случаи недобросовестного поведения, за которое возможно привлечение к ответственности).

Одним из таких способов защиты является отказ недобросовестной стороне в защите права в случае, если она злоупотребляет указанным правом.

Этот способ защиты особенно актуален в том случае, если законодательство не закрепляет общей обязанности добросовестного поведения на преддоговорном этапе и недобросовестная сторона заявляет о своем праве прекратить переговоры в любой момент или вести себя любым иным образом в отсутствие

233

70013148v3

общей обязанности добросовестности, несмотря на то, что такое поведение создает неблагоприятные последствия для второй стороны преддоговорного процесса. Таким образом, если смоделировать практическую ситуацию, то потерпевшая сторона может предъявить требование о взыскании убытков и(или) принуждении второй стороны заключить договор, если такая вторая сторона без достаточных на то оснований отказалась от дальнейшего ведения переговоров и заключения договора уже на завершающей стадии преддоговорного процесса. Вторая сторона отклонит требования первой стороны, основываясь на своем праве решать, вступать ли ей в договорные отношения (принцип свободы договора). Суд может отказать второй стороне в защите такого права, если посчитает, что она злоупотребляет указанным правом

(ст. 10 ГК РФ), даже если такое злоупотребление правом не было направлено исключительно на причинение вреда первой стороне.

Механизм злоупотребления правом предлагают использовать в случае недобросовестного поведения одной из сторон М.И. Брагинский и В.В.

Витрянский. Так, практический пример, который приводится в Принципах353 и

разрешается с помощью установленной в ст. 2.15 Принципов общей обязанности добросовестного поведения на стадии переговоров и обязанности возместить вред потерпевшей стороне, полагавшейся на добросовестность контрагента, В.В. Витрянский и М.И. Брагинский предлагают разрешать в соответствии с российским правом с помощью ст. 10 ГК о недопустимости злоупотребления правом (в данном случае - шиканы). Кроме того, вслед за И.А.

Покровским они предлагают считать шикану деликтом и привлечь виновную сторону к деликтной ответственности. Надо также отметить, что если придерживаться позиции В.В. Витрянского и М.И. Брагинского (что в данном

353Ст. 2.15 Принципов – «А узнает о намерении В продать свой ресторан. А, который не имеет вообще намерения купить этот ресторан, тем не менее вступает в продолжительные переговоры с В с единственным намерением помешать В продать ресторан С, являвшемуся конкурентом А. А, прерывающий переговоры после того, как С купил другой ресторан, ответственен перед В, которому удаетсятаки продать свой ресторан, но по более низкой цене, чем так, которую предлагал С, в объеме, составляющем разницу в цене»

234

70013148v3

случае имела место не преддоговорная, а именно классическая деликтная ответственность), уровень возмещаемого вреда будет повышен (так как в соответствии со ст. 15 ГК в компенсируемый вред также будет включена упущенная выгода), по сравнению с тем, как этот вопрос разрешен в Принципах. Однако надо принимать во внимание, что предлагаемое указанными авторами решение применимо только в случае, когда недобросовестное поведение на стадии переговоров носит характер именно шиканы, а не злоупотребления правом в иных формах, поскольку во втором случае вопрос о квалификации злоупотребления правом как деликта остается открытым, и, соответственно, потерпевшей стороне невозможно будет получить возмещение ущерба, так как единственное последствие злоупотребления правом

– отказ в защите такого права, а не предоставление права потерпевшей стороне на возмещение убытков.

Надо отметить, что Принципы и законодательство некоторых стран

(например, Италии) устанавливают новые границы права, выход за которые влечет возложение на лицо ответственности (обязанность добросовестного поведения на преддоговорном этапе). А при применении теории злоупотребления правом для разрешения ситуаций, в которых одна из сторон недобросовестно ведет себя на стадии переговоров, новые законные пределы поведения лица не устанавливаются. У переговаривающейся стороны по-

прежнему остается право отказаться от дальнейшего ведения переговоров или вести переговоры любым способом, вот только в ряде случаев осуществление354

этого права «выходит за пределы той границы, которую суд сочтет по данному делу правильной, [что и является] злоупотреблением правом».355 Из-за того, что

354Границу между пределами права и пределами осуществления права провел В.П. Грибанов. См. Грибанов В.П. Осуществление и защита гражданских прав. М.

2000.

355Агарков М.М. Проблема злоупотребления правом в советском гражданском праве// Избранные труды по гражданскому праву. М. 2002. С. 370. Мы не останавливаемся здесь на дискуссии о том, корректно ли использование термина злоупотребление правом к описываемым ситуациям, то есть являются такие действия действиями за рамками права или в рамках права, но недопустимыми по иным соображениям. См

235

70013148v3

в данном случае основная роль в установлении границ поведения, которое будет защищаться правом, передается от законодателя суду, теория злоупотребления правом является одним из наиболее спорных вопросов юридической науки.

История вопроса развернуто представлена в трудах российских ученых И.А. Покровского и В.Ф. Грибанова. Вслед за римским правом, И.А.

Покровский выступал ярым противником теории злоупотребления правом.

Римское право не допускало вывода о том, что при использовании права возможно ограничение в защите такого права («кто использует свое право, не ущемляет ничьих прав»). Все противники теории злоупотребления правом указывают на то, что использование указанной теории ставит под сомнение определенность права, лицо более не может ориентироваться на установленные в законодательном порядке границы реализации права, а должно принимать во внимание, что любое его поведение может быть признано судом выходящим за рамки, которые сам же суд и будет устанавливать. Поэтому шикана как умышленное злоупотребление правом признавалось всеми системами права

(начиная с римского права), поскольку для суда в данном случае установлены определенные критерии того, признавать ли поведение лица злоупотреблением

(умышленное причинение вреда).

Во то время как злоупотребление правом в иных формах, без умысла причинить вред потерпевшему, признается основанием отказа в защите права, а

тем более основанием для возложения обязанности возместить причиненный вред, далеко не всеми правовыми системами и учеными. Те же, кто признает теорию злоупотребления правом, спорят о том, какими критериями должен пользоваться суд, самостоятельно устанавливая факт злоупотребления, какими должны быть те «социальные функции» или «правовые цели», противоречие некоторым дало бы возможность признать поведение лица злоупотреблением

анализ точек зрения в статье Пашина В.М. Проблема злоупотребления субъективными правами de lege federnda//Актуальные проблемы гражданского права. Вып. 7. М. 2003. с. 33-37.

236

70013148v3

предоставленным ему правом. При этом такие «социальные функции»356,

«правовые цели» либо нечто иное «надиндивидуальное» должно быть определено максимально гибко, чтобы давать возможность теории злоупотребления правом реагировать на изменяющиеся реалии жизни (именно такая гибкость и невозможность четкого определения этих критериев и не дает закрепить их в законодательстве в качестве ориентира границы реализации предоставленных индивиду прав).357 Здесь наиболее ярко прослеживается взаимосвязь и одновременно граница между правом и моралью. Как отмечает И.А. Покровский, «предоставляя судам возможность определять наличность злоупотребления правом по соображениям справедливости, предоставляя им возможность взвешивая коллидирующие интересы по степени их важности

[реализацию законного права одной стороной и права другой стороны на защиту от причиняемого такой реализацией права вреда]… [мы] этим самым выводим область осуществления прав из-под действия юридических норм,

отдавая ее под контроль некоторых внезаконных критериев».358 Теорию злоупотребления правом практически не признает английское право.

Однако необходимо отметить, что даже в случаях, когда законодательство прямо устанавливает границы реализации прав на преддоговорном этапе (необходимость соблюдения добросовестности при заключении договора или конкретные виды поведения, которые признаются недобросовестными, например, введение в заблуждение, обман и т.п.), право ориентируется на один из критериев, всегда используемых судами при применении теории злоупотребления правом – критерий добросовестности,

который сам по себе также является оценочным и требует от суда, даже будучи

356Duguit L. Traité de doit constitutionel, t.I, Ch. II. 1927. Справедливости ради необходимо отметить, что Дюги пошел дальше, чем отрицание абсолютности субъективных прав, которое лежит в основе теории злоупотребления правом, и делал вывод об отсутствии субъективных прав как таковых.

357См. Пашин В.М. Институт злоупотребления субъективными правами de lege ferenda// Актуальные проблемы гражданского права. Вып. 7. М. 2003. С. 28-31.

358Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М. 1998. С. 116.

237

70013148v3

установленным законодательно, определенных самостоятельных выводов о добросовестности субъекта в каждом конкретном случае.

И все же, несмотря на схожесть критериев, лежащих в основе оценки поведения лица, теория злоупотребления правом и теория законодательно закрепленной обязанности добросовестного поведения на преддоговорной стадии предоставляют абсолютно разный уровень защиты пострадавшему лицу.

Основное последствие злоупотребления правом – отказ в его защите, основное последствие нарушения обязанности добросовестного поведения – обязанность возместить ущерб потерпевшей стороне. Как отмечает М.М. Агарков, «начало доброй совести, введенное в надлежащие рамки, означает не что иное, как честность в отношениях между людьми. Оно означает, что каждый должен оправдать то доверие, без которого невозможно совершение гражданских сделок. Однако область применения этого критерия не распространяется на вопрос об осуществлении права. Вопрос о доверии участников гражданских правоотношений друг к другу встает тогда, когда надо установить смысл тех или иных волеизъявлений, истолковать или восполнить какой-либо договор.

Начало доброй совести означает борьбу с прямым или косвенным обманом, с

использованием чужого заблуждения или непонимания. Не об этом идет речь в вопросе о злоупотреблении правом. Решение этого вопроса означает принятие того или иного способа определения границы субъективных прав».359

Кроме того, возможность применять теорию злоупотребления правом для защиты сторон на преддоговорной стадии существует не во всех случаях.

Как мы увидели выше, ее можно применить при необоснованном отказе от заключения договора (хотя в судебной практике такие случаи пока не получили распространения). А, например, при признании договора недействительным в результате недобросовестного поведения одной из сторон на преддоговорном этапе, представляется, что теория злоупотребления правом не поможет для целей защиты интересов потерпевшей стороны, для этого нужно либо

238

70013148v3

специальное положение законодательства об обязанности добросовестного поведения (результатом чего будет возможность взыскать убытки при нарушении такой обязанности) или специальная норма, устанавливающая ответственность за конкретный вид недобросовестного поведения, повлекшего недействительность договора (например, обман второй стороны). Исходя из вышесказанного, теорию злоупотребления правом можно считать лишь дополнительным механизмом защиты стороны, потерпевшей от недобросовестного поведения контрагента при заключении договора, и она не отменяет необходимость закреплять в законодательстве иные, в ряде случаев более действенные и распространяющиеся на большее количество возможных практических ситуаций, способов защиты сторон в процессе переговоров.

Если отвлечься от гражданско-правовых способов защиты стороны,

потерпевшей в результате недобросовестного поведения второй стороны на преддоговорном этапе, то еще одним механизмом, который может быть задействован в рассматриваемой ситуации, является привлечение недобросовестной стороны к ответственности государственными органами за нарушение антимонопольного законодательства и законодательства о защите конкуренции.

В ряде случаев недобросовестное поведение одной из сторон на преддоговорном этапе может быть квалифицировано как злоупотребление доминирующим положением на рынке (например, уклонение от заключения договора с отдельными контрагентами при наличии возможности исполнения такого договора или навязывание контрагенту условий договора, не выгодных для него или не относящихся к предмету договора), если такая сторона отвечает критериям субъекта, занимающего доминирующее положение на рынке,

установленным в законодательстве.360 Недобросовестное поведение одного из

360ст. 5 Закона РСФСР от 22 марта 1991 г. N 948-I "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках", п .8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30 марта 1998 г. N 32 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства".

239

70013148v3

контрагентов на преддоговорном этапе иногда подпадает под определение запрещенной антимонопольным законодательством недобросовестной конкуренции (например, распространение ложных сведений о конкуренте,

потребительских свойствах товара, качестве или количестве товара или его производителях, получение, использование и разглашение коммерческой тайны

ит.п.).361

Вслучае, если один из контрагентов своим недобросовестным поведением на преддоговорном этапе нарушает одну из указанных выше норм антимонопольного законодательства, независимо от того, доступны ли потерпевшему лицу гражданско-правовые средства защиты, рассматриваемые в настоящей работе, государство считает такое поведение недопустимым и влекущим публично-правовую ответственность. В указанных случаях уполномоченный государственный орган (в настоящее время Министерство Российской Федерации по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства – МАП РФ) имеет право выдавать хозяйствующим субъектам предписания и штрафовать на невыполнение предписаний, в том числе предписаний о недопущении действий, создающих угрозу нарушения антимонопольного законодательства; об изменении условий или о расторжении договоров и иных сделок; о заключении договоров с хозяйствующими субъектами. МАП РФ также уполномочен подавать иски в суд о признании недействительными сделок, нарушающих антимонопольное законодательство (в

том числе в части установленных и приведенных выше правил поведения на преддоговорной стадии). Таким образом, антимонопольное законодательство в дополнение к гражданскому устанавливает критерии поведения на преддоговорной стадии и ответственность за их нарушение, которая, в ряде

361Ст. 10 Закона РСФСР от 22 марта 1991 г. N 948-I "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках". Антимонопольным законодательством запрещены также соглашения или согласованные действия нескольких субъектов, если в результате таких соглашений или согласованных действий создается или может быть создано ограничение, устранение или недопущение конкуренции. Однако на практике такое поведение редко связано с недобросовестным поведением на преддоговорном этапе.

240

70013148v3