Учебный год 22-23 / Кучер А.Н. Преддоговорный процесси преддоговорные отношения

некоторых стран позволяет признать договор заключенным и возлагает на препятствующую сторону обязанность возмещения убытков, возникших у второй стороны в результате недобросовестного поведения препятствующей стороны (например, ст. 165 ГК РФ), или лишает сторону, виновную в несоблюдении указанных выше формальных требований, права заявлять о признании договора недействительным в силу несоблюдения таких требований

(по этому пути идет практика германских судов и могла бы пойти практика российских судов с опорой на ст. 10 ГК РФ, предписывающую отказ в защите права, которым сторона злоупотребляет).279 Подобная ответственность также представляет собой преддоговорную ответственность, основанную на недобросовестном поведении одной из сторон на преддоговорной стадии.

В отличие от этого вида преддоговорной ответственности (возникающей при заключенном договоре), которая в том или ином виде закреплена в законодательстве большинства стран (включая РФ), ответственность вследствие невозможности заключения договора долгое время вызывала неоднозначное толкование правоведов и не находила закрепления в законодательстве и судебной практике.280

Однако со временем в связи с активизацией и усложнением торгового оборота, требующего адекватной защиты его участников, выдвинутая Иерингом концепция преддоговорной ответственности была расширена и стала применяться и к другим вопросам преддоговорного процесса, в частности к случаям, когда виновное поведение одной из сторон привело к незаключению (а

не обязательно к невозможности заключения) договора. Так, известный французский правовед Реймонд Салейль в начале 20 века предложил использовать принцип добросовестности и вытекающую из его нарушения преддоговорную ответственность применительно ко всему преддоговорному

279Kessler Friedrich and Fine Edith. Op. cit. P. 416.

280Omalu Mirian Kene. Legal Implications of Precontractual Agreements in the Energy and Natural Resources Industries. http://www.dundee.ac.uk/cepmpl/journal/article2-10.html

201

70013148v3

процессу.281 В соответствии с предложенной им теорией стороны, вступившие в переговоры, обязаны действовать добросовестно и не могут прервать переговоры без особых причин.

Преддоговорная ответственность стала базироваться на общем

«принципиальном тезисе о том, что с начала переговоров между сторонами возникает связь особого рода - доверительное отношение, требующее от них проявления взаимной добропорядочности».282 «Такое общее «предположение добросовестности» заслуживает правовой защиты, поскольку без него нормальное развитие делового оборота было бы невозможно».283 Таким образом, получила более полное развитие теория преддоговорной ответственности в случае, когда договор не был заключен в результате недобросовестного поведения одной из сторон, в то время как вторая сторона добросовестно рассчитывала на заключение договора по результатам переговоров.284

Различные правовые системы неоднозначно восприняли этот принцип.

Различия в основном касались того, как понималась обязанность соблюдения добросовестности в процессе ведения переговоров, а также того, каким образом ее закрепить в законодательстве.285 Как мы увидим ниже, законодательство различных государств пошло по одному из двух путей: установления общей обязанности добросовестного поведения на стадии переговоров или закрепления конкретных способов недобросовестного поведения на преддоговорном этапе как условия преддоговорной ответственности. При этом

281Saleilles. De la responsabilite precontractuelle, 6 Revue Trimestrielle de Droit Civil 697 (1907).

282Кетц Хайн, Лорман Франк. Введение в обязательственное право// Проблемы гражданского и предпринимательского права Германии. М. 2001. С. 61.

283Комаров А. С. Ответственность в коммерческом обороте. М. 1991. С. 47.

284Kessler Friedrich and Fine Edith. Op. cit. P. 404.

285Анализ концепций преддоговорной ответственности в законодательстве и доктрине различных стран см. в Комаров А.С. Указ. соч. С. 46-52.

202

70013148v3

в первом случае устанавливается положительное правило поведения субъектов на преддоговорной стадии (обязанность добросовестного поведения), а во втором случае законодательство не устанавливает положительного правила поведения, а регулирует преддоговорное поведение сторон через установление ответственности за конкретные виды недобросовестного поведения

(отрицательное регулирование).

Изначально концепция преддоговорной ответственности (culpa in contrahendo) в римском праве носила договорный характер. Римское право признавало два случая, когда могла применяться преддоговорная ответственность – продажа res extra commercium и продажа несуществующего наследства. Римское право специально подчеркивало, что несмотря на недействительность таких договоров, ответственность стороны носила именно договорный характер, так как недействительность договора не означала невозможности использования всех элементов договора, а вела только к невозможности исполнения договора как такового.286

Однако в ряде стран преддоговорная ответственность носит деликтный характер (например, во Франции).287 Точка зрения о том, что преддоговорная ответственность является подвидом деликтной ответственности развилась в первой половине XIX века. Действительно, мысль о том, что лицо,

причинившее вред другому лицу, должно нести деликтную ответственность, -

самая простая и первая, приходящая на ум при поиске способов защиты потерпевшей стороны. Однако, как отмечает Годэмэ, эта мысль страдает тремя недостатками: во-первых, она исключает привлечение к ответственности невиновного, что в ряде случаев может быть несправедливо по отношению к потерпевшему, во-вторых, она возлагает бремя доказывания вины на потерпевшего, «а это – очень тяжелая обязанность», и в-третьих, она «оставляет большую неопределенность относительно пределов ответственности». Кроме

286См. Schwenk Heinz. Culpa in Contrahendo in German, French and Louisiana Law. Tulane Law Review 1940. V. XV. P. 88.

287См. Klein John and Bachechi Carla. Op. cit.

203

70013148v3

того, добавим мы, в большинстве случаев возникают проблемы при определении такого условия ответственности как противоправность поведения.

Сторона не может быть привлечена к ответственности, если она не нарушила своим поведением никаких запретов, кроме того, она реализовала в полной мере собственное право (свободу договора в части права самостоятельно решать,

вступать или не вступать в договорные отношения и на каких условиях формировать договорные отношения).

Во второй половине XIX века произошел возврат на первоначальные позиции, и с опорой на римскую теорию была выдвинута (в частности,

Иерингом) идея договорного характера преддоговорной ответственности: в

случае ничтожности договора он ничтожен только в части невозможности требовать исполнения, но остается действительным в части возможности основывать на нем требования о возмещении убытков. Иеринг отмечает, что при заключении договора каждая сторона, помимо основного обязательства по договору, молчаливо принимает на себя обязательство «в отношении другой стороны не причинять ей никакого вреда фактом заключения договора. Если договор недействителен в отношении своего главного предмета, то это специальное обязательство не причинять вреда тем не менее существует и имеет основание в самом недействительном договоре. В силу этого дополнительного обязательства гарантии, потерпевшая от недействительности договора сторона может предъявить к другой стороне иск о возмещении вреда».288 Как мы видим, такая теория будет применима только к тому виду преддоговорной ответственности, которая возникает при недействительности заключенного договора, н не при невозможности заключить договор.

Попыткой найти эквивалент этой основанной на некоей фикции

«молчаливого обязательства не причинять вред» теории можно объяснить стремление современного законодательства закрепить общую обязанность добросовестного поведения на преддоговорной стадии, переведя такую

204

70013148v3

обязанность из фиктивно установленной в договорном порядке в разряд прямо установленных на законодательном уровне. Однако логика теории Иеринга и современного законодателя одна и та же – закрепить обязанность добросовестного поведения, нарушение которого могло бы послужить основанием привлечения к преддоговорной ответственности. Отметим также,

что попытка Иеринга найти это обязательство в договоре приводит к выводу о договорном характере преддоговорной ответственности, в то время как попытка законодателя закрепить обязанность добросовестного поведения на законодательном уровне приводит к выводу о деликтном характере преддоговорной ответственности.

В связи с определенными недостатками теории деликтного характера преддоговорной ответственности и теории договорного характера преддоговорной ответственности, возникла третья теория – так называемой,

объективной ответственности. Ее родоначальником считается Виндшейд. Он отмечает, что преддоговорная ответственность должна наступать вне зависимости от вины причинителя вреда и она носит не договорный или преддоговорный, а законный характер.

В современном российском праве вопрос о природе преддоговорной ответственности в случаях, когда законодательство допускает возможность возложения преддоговорной ответственности, остается открытым.

Представляется, что при выборе между договорным и деликтным характером преддоговорной ответственности, выбор все же следует сделать в пользу деликтного характера. Однако специфика преддоговорной ответственности по сравнению с классической деликтной ответственностью, позволяет сделать вывод о квази-деликтном характере преддоговорной ответственности.

Несмотря на свою специфику, связанную в основном с тем, что преддоговорная ответственность возлагается на стороны в том случае, когда они еще не связаны договорными обязательствами или, по общему правилу, не совершили деликта, преддоговорная ответственность отвечает всем критериям юридической ответственности. Основанием преддоговорной ответственности всегда выступает вред, причиненный другой стороне преддоговорного

205

70013148v3

процесса. Причем зачастую такой вред достаточно несложно разделить на реальный ущерб и упущенную выгоду. Реальный ущерб чаще всего включает в себя те расходы, которые сторона понесла, обоснованно полагаясь на то, что договор будет заключен (или на действительность заключенного договора, в

зависимости от вида преддоговорной ответственности), разница между условиями, на которых мог бы быть или был заключен (но впоследствии признан недействительным договор), и условиями, на которых потерпевшая сторона впоследствии заключила или могла бы заключить соответствующий договор на рынке взамен несостоявшегося или признанного недействительным договора.

Однако в случае, когда речь идет о преддоговорной ответственности в результате того, что недобросовестное поведение одной из сторон привело к незаключению договора, чаще всего подсчитать ту часть реального ущерба,

которая основывается на сравнении условий договора, который мог бы быть заключен, с условиями договора, заключенного позднее с третьим лицом или того договора, который может быть заключен на рынке взамен незаключенного договора, не представляется возможным, поскольку неизвестно, на каких условиях был бы заключен договор, если бы стороны вели себя добросовестно и не сорвали переговоры. Этот комментарий относится и к проблемам с расчетом упущенной выгоды. В связи с этим чаще всего в рамках преддоговорной ответственности потерпевшей стороне компенсируется только так называемый

«отрицательный договорный интерес», то есть те расходы, которые сторона понесла, обоснованно рассчитывая на заключение договора.289 Как вслед за Иерингом отмечет Годэме, «сторона, которая предъявляет иск об убытках, не может требовать эквивалента исполнения, так как договора, не заключенных или считающийся никогда не заключенным, не дает ей никакого права на исполнение. Все, что может требовать управомоченный на возмещение, - это,

289Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М. 1998. С. 248; Ruster Bernd Business Trnsactions in Germany (FRG), vol. I. P. 10-83; BGH-decision of May 25, 1977, BGHZ 69 pp.53 et seq.

206

70013148v3

чтобы попытка заключения недействительного договора не служила для него источником какого-либо убытка».290

Обязательным условием преддоговорной ответственности является противоправность поведения одной из сторон. Недобросовестное поведение на преддоговорной стадии может привести к возложению на виновную сторону преддоговорной ответственности (как в случае недействительности заключенного договора, так и в случае, когда договор не был заключен), только если законодательство соответствующей страны возлагает на стороны общую обязанность добросовестного поведения на стадии переговоров или специально

закрепляет квалификацию определенного поведения в качестве

противоправного. В противном случае будет считаться, что каждая сторона самостоятельно несет риск незаключения договора или недействительности договора и, следовательно, расходы понесенные стороной в ходе переговоров, а

также убытки, возникшие в результате недействительности договора, не будут

подлежать возмещению второй стороной. Многие страны, преимущественно

принадлежащие к семье континентального права, в конечном счете, пришли к закреплению в законодательстве общей обязанности сторон соблюдать добросовестность в ходе переговорного процесса (good faith duty). Подобная обязанность содержится, например, в Гражданском Кодексе Италии (§1337).

Интересен пример развития положений о преддоговорной ответственности в германском праве.291 Изначально концепция преддоговорной ответственности, опирающаяся на обязанность добросовестного поведения на преддоговорной стадии, существовала исключительно на уровне обычного права и права, создаваемого судами. Причем, судебная практика последний век без колебаний в отсутствие законодательно закрепленной обязанности

добросовестного поведения признавала необходимость соблюдения

290Годэмэ Е. Общая теория обязательств. М. 1948. С. 205-206.

291Museilak Hans-Joachim Crundkurs BGB. München, 1999. S. 236-242.

207

70013148v3

добросовестности в отношениях сторон при заключении договора.292 В 2002

году подходы и теории, разработанные на уровне обычного права и судебной практики, нашли закрепление в ГГУ. В ходе реформы обязательственного права в ГГУ была включена специальная статья, возлагающая на стороны обязанность добросовестности при ведении переговоров. Так, § 311(2) ГГУ в редакции Закона о модернизации обязательственного права, вступившего в силу 1 января

2002 года, устанавливает, что «обязанность в соответствии с §214(2) [обязанность уважения прав и интересов второй стороны] возникает в результате (1) начала переговоров между сторонами, (2) подготовки к заключению договора, если одна из сторон позволяет другой стороне воздействовать на принадлежащие ей права, защищаемые законом, или иные интересы или доверяет их такой стороне, (3) аналогичных деловых отношений».

Представляется, что в такой формулировке ГГУ, также как и ГК Италии,

позволит надлежащим образом защитить права и интересы сторон на преддоговорном этапе.

Другой пример закрепления обязанности добросовестного поведения на преддоговорном этапе - ст. 2.15 Принципов УНИДРУА: «Сторона свободна проводить переговоры и не несет ответственности за недостижение согласия.

Однако сторона, которая ведет или прерывает переговоры недобросовестно,

является ответственной за потери, причиненные другой стороне».293

Страны общего права и некоторые страны континентального права

(например, РФ), не отрицая необходимости соблюдения добросовестности

292См. решение Верховного суда Германии, закрепившее extra legem возможность привлечения к ответственности за недобросовестное поведение на преддоговорной стадии Reichsgericht-decision of December 7, 1911 (=RGZ 78, 239).

293Сравнительный анализ Принципов международных коммерческих договоров и Принципов Европейских контрактов, а также некоторых положений Венской конвенции, применимых к процессу заключения международных договоров, см. в

Guillemard Sylvette A comparative study of the UNIDROIT Principles and the Principles of European Contracts and some dispositions of the CISG applicable to the formation of international contracts from the perspective of harmonization of law. Laval University 23 May 1999. http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/guillemard1.html.

208

70013148v3

сторонами в ходе деловых отношений, в результате влияния алеаторной теории первоначально воздерживались от распространения обязанности добросовестности на стадию переговоров.294 Например, Второй Свод договорного права США и ЕТК содержат обязанность сторон соблюдать добросовестность при исполнении заключенного договора.295 Однако необходимость урегулирования отношений сторон на преддоговорной стадии в конечном счете в определенной степени была признана и этими странами. Как отмечает А.С. Комаров, «в отличие от континентальных систем «общее право» в вопросе о правовых последствиях преддоговорных отношений строго придерживается принципа свободы вступления в договор и исходит из того, что до заключения договора никаких взаимных обязанностей участники переговоров не несут… в современной американской доктрине вместе с тем отмечается появление подходов, свидетельствующих об изменении традиционных концепций в вопросе преддоговорной ответственности.

Отмечается, что последние десятилетия свидетельствуют о готовности судов признавать ответственность участников переговоров, в частности, за неосновательное обогащение в результате переговоров, введение в

заблуждение, за обещания, данные в ходе переговоров.»296

Тем не менее, страны англо-американского права и Россия пошли по пути закрепления специальных положений об отдельных видах недобросовестного поведения, а не общей обязанности добросовестного поведения на преддоговорной стадии. В связи с этим следует признать, что в таких странах стороны менее защищены от недобросовестного поведения потенциального контрагента на стадии переговоров, так как специальные

294См. судебное дело 1947 г. United States v. Braunstein, 75 F. Supp. 137 (S.D.N.Y.

1947), appeal dismissed, 168 F. 2d 749 )2d Cir. 1948).

295Например, Второй Свод договорного права США и ЕТК содержат обязанность сторон соблюдать добросовестность при исполнении заключенного договора. См. § 205 Второго Свода договорного права США и § 1-203 ЕТК.

296А.С. Комаров Указ. соч. С. 51.

209

70013148v3

способы защиты обычно не охватывают все возможные ситуации, которые могут возникнуть в ходе переговоров.

Так, например, в Российской Федерации признается возможность возложения на недобросовестную сторону преддоговорной ответственности только в следующих случаях. В случае недобросовестного поведения одной из сторон, приведшего к недействительности заключенного договора,

преддоговорная ответственность наступает при недействительности договора,

заключенного под влиянием заблуждения, обмана, насилия, угрозы,

злонамеренного соглашения представителя одной стороны с другой стороной,

договора, заключенного при стечении тяжелых обстоятельств, договора,

заключенного недееспособным лицом или лицом, не способным понимать значение своих действий или руководить ими. Второй вид преддоговорной ответственности (наступающей в случае недобросовестного поведения одной из сторон, приведшего к незаключению договора) применяется только при неответе на протокол о разногласиях при заключении договора поставки, при уклонении от заключения основного договора при наличии предварительного договора или иной обязанности заключить договор, а также при уклонении одной из сторон от государственной регистрации или нотариального удостоверения договора. Остальные случаи возможного применения преддоговорной ответственности при недобросовестном поведении одной из сторон в ходе преддоговорной стадии, рассматриваемые в настоящей работе, в

российском праве не закреплены.

Условиями преддоговорной ответственности также являются причинная связь и вина причинителя вреда. Установление причинной связи между противоправным поведением и причиненным вредом всегда не было простой задачей.297 Однако установление причинной связи между недобросовестным поведением причинителя вреда и неблагоприятными последствиями для второй

297См., например, Смирнов В.Т., Собчак А.А. Обще учение о деликтных обязательствах в советском гражданском праве. Л. 1983. С. 71-78. Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Общее учение о обязательстве. М. 1950. . 300-319. Егоров Н.Д. Причинная связь как условие юридической ответственности//ГиП. 1981.№9.

210

70013148v3