Учебный год 22-23 / Кучер А.Н. Преддоговорный процесси преддоговорные отношения

В целом можно отметить, что среди ученых и практиков сформировалось две основные позиции: первая – что процедура заключения договора в ходе переговоров не является самостоятельной процедурой заключения договора и,

насколько на первый взгляд это ни казалось бы сложным, к любой такой процедуре должны применяться соответствующие положения об оферте и акцепте. То есть во всем изобилии сообщений, которыми обмениваются стороны необходимо найти те, которые соответствуют формальным критериям оферты и акцепта.

Вторая позиция состоит в том, что процедура заключения договора в ходе переговоров является самостоятельной процедурой, к которой неприменимы положения об оферте и акцепте. Соответственно, в

законодательство необходимо вносить поправки, которые бы предусматривали специальное регулирование такой новой процедуры заключения договора.

Первая позиция представляется нам неверной и слишком упрощенно воспринимающей современную практику договорного процесса. Как показано выше, зачастую при заключении договора возникают такие вопросы, которые не могут быть «втиснуты» в рамки классической процедуры обмена офертой и акцептом, и требуют специального регулирования.

регулирующих заключение договора международной купли-продажи в процессе переговоров, положений о преддоговорной ответственности сторон и о преддоговорных соглашениях, он вызвал серьезные возражения представителей различных государств. В результате, соответствующие положения так и не были включены в ВК. Некоторые ученые полагают, что «в части, относящейся к заключению договоров, Конвенция охватывает только случаи, когда оно происходит путем обмена офертой и акцептом… Конвенцией не регулируется такой способ заключения договора [как заключение договора в ходе переговоров]. Поэтому он решается нормами применимого национального права». Розенберг М.Г. Указ соч. С. 9-10. Однако эта позиция поддерживается далеко не всеми учеными и практиками. При том, что большинство из них признают, что ВК не содержит специальных положений, регулирующих процедуру заключения договора в ходе переговоров, некоторые полагают, что это не является основанием применения национального права к такого вида преддоговорному процессу. См. Ежегодник Комиссии ООН по праву международной торговли. Т. IX. 1978 г. С. 4748. Более подробный анализ этого вопроса приведен в Приложении С.

191

70013148v3

Таким образом, следует поддержать ученых и практиков, полагающих,

что заключение договора в процессе переговоров является самостоятельной формой заключения договора и для ее урегулирования нужны специальные положения. Однако хотелось бы сразу оговориться, что не стоит опрометчиво уходить от классической процедуры заключения договора в каждом случае,

когда стороны несколько раз обменялись сообщениями, среди которых может быть непросто выделить оферту и акцепт. Классическая процедура заключения договора на данный момент является наиболее «отработанной» процедурой, в

достаточной степени урегулированной на законодательном уровне во многих странах. Более того, обширна и практика (включая судебную и арбитражную практику) разрешения многих спорных вопросов, связанных с заключением договоров с использованием оферты и акцепта. В связи с этим в каждом случае,

когда кажется, что процедура заключения договора вышла за рамки классической, надо все же попытаться применить к такой процедуре положения об оферте и акцепте. Если все процедура уникальна и для ее регулирования явно

не подходят нормы, регулирующие заключение договора путем обмена офертой и акцептом, можно ставить вопрос о том, что к такой процедуре должны применяться специальные положения, регулирующие заключение договоров в ходе переговоров.

Основными вопросами, возникающими при заключении договора в ходе переговоров, являются четыре вопроса: (1) с какого момента договор считается заключенным271, (2) на каких условиях он заключен, (3) критерии добросовестностного поведения в ходе переговоров и связанная с этим возможность применения преддоговорной ответственности, и (4) вопрос о юридической силе и последствиях заключения преддоговорных соглашений.

271 «Заключение договора бывает результатом предварительного переговора, обсуждения, за которым, наконец, следует соглашение воли… От первой мысли о договоре до окончательного заключения его соглашение может быть хотя еще не решительное, но довольно близкое к окончательному решению, так что иногда можно принять такой момент за окончательный». Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Ч. III. М. 2003. С. 110.

192

70013148v3

Поскольку процедуры ведения переговоров и фиксации достигнутых договоренностей бесконечно разнообразны и гораздо меньше поддаются унификации и формализации, чем классическая процедура ведения переговоров, право многих государств в основном пошло по пути закрепления общих принципов ведения переговоров (включая основную обязанность добросовестного ведения переговоров), которые должны соблюдаться сторонами при заключении договоров в ходе переговоров, и связанных с этим положений о преддоговорной ответственности сторон. Ответ на большинство частных вопросов, например, о возможности и правомерности прекращения переговоров, об отказе от заключения договора, о возможности взыскания убытков, причиненных одной стороной другой стороне в ходе переговоров,

зависит от ответа на общий вопрос об обязанности сторон добросовестно вести переговоры.

В ряде случаев право также устанавливает некоторые положения,

регулирующие преддоговорные соглашения (соглашения о ведении переговоров, об эксклюзивности переговоров, соглашения о конфиденциальности и т.п.). Справедливости ради необходимо отметить, что вопросы, касающиеся преддоговорной ответственности и преддоговорных соглашений, возникают и при заключении договора с использованием классической процедуры (например, в случае, когда стороны заключают соглашение о конфиденциальности до обмена информацией, необходимой для заключения договора с использованием оферты и акцепта, в случае, когда недобросовестные действия одной из сторон привели к недействительности договора, заключенного с использованием классической процедуры (например,

одна из сторон оказала недолжное влияние на вторую сторону, тем самым породив порок в формировании воли последней на заключение договора) и

проч.) Однако наиболее часто такие вопросы возникают именно при заключении договора в ходе переговоров. Кроме того, как указывалось выше,

часто положения о преддоговорной ответственности и преддоговорных соглашениях являются теми из немногих положений, которые только и можно применить для регулирования отношений сторон при заключении договора в

193

70013148v3

процессе переговоров. В связи с этим вопросы преддоговорных соглашений и преддоговорной ответственности, возникающей, в том числе, при недобросовестном ведении переговоров, мы будем рассматривать в рамках глав,

посвященных заключению договора в ходе переговоров.

194

70013148v3

§2. Преддоговорная ответственность

2.1Понятие и виды преддоговорной ответственности

Всилу того, что на преддоговорной стадии стороны чаще всего не связаны договорными обязательствами относительно процедуры заключения договоров, а сама процедура зачастую неформальна и ведется в соответствии с устоявшимися в определенном государстве этическими нормами и деловыми обычаями, право изначально не вмешивалось в отношения сторон по поводу будущего договора и не регулировало переговорные процедуры, в том числе не возлагало на стороны никаких обязанностей относительно процедур ведения переговоров. Как было отмечено выше, право регулировало лишь формальные этапы классической процедуры заключения договора, связанные с выражением стороной вовне воли на заключение договора в виде оферты или акцепта.

Отношения же, предшествующие выдвижению оферты и связанные с формированием условий будущего договора, а также отношения в связи с заключением договора вне классической процедуры – без использования оферты и акцепта, долгое время оставались за рамками правового регулирования.

Такой подход основывался на так называемой «алеаторной теории», в

соответствии с которой каждая сторона самостоятельно несла все риски,

связанные с преддоговорным процессом. Эта теория опирается на общий принцип свободы договора. Право и «суды традиционно признавали за сторонами свободу заключения договоров без какого-либо риска преддоговорной ответственности… Сторона, вступающая в переговоры в надежде получить прибыль в результате заключения договора, должна нести риск любых убытков, которые могут быть вызваны тем, что вторая сторона прервет переговоры. Такие убытки могут включать расходы, которые понесла сторона, рассчитывающая на заключение договора, любое ухудшение ее положения и любые возможности, которые она потеряла в результате

70013148v3

переговоров. Все ставится на карту достижения соглашения в ходе переговоров,

все теряется в случае неудачи».272

Алеаторная теория основывается на предположении, что требование права к сторонам вести себя определенным образом по отношению друг к другу на преддоговорном этапе, когда стороны еще не приняли на себя связывающих договорных обязательств, и возложение на стороны риска преддоговорной ответственности в случае, если их поведение отклонялось от установленных требований и причиняло вред второй стороне преддоговорного процесса, может сыграть роль сдерживающего фактора и повлечь уменьшение количества заключаемых договоров. Однако, как показали экономические расчеты,

распределение преддоговорных рисков путем возложения на стороны преддоговорной ответственности или путем предоставления сторонам возможности согласовать распределение возможных убытков (например,

заключив соглашение о распределении расходов, понесенных на преддоговорной стадии или вызванных недостижением согласия относительно договора, в том числе по вине одной из сторон), наоборот, способно послужить стимулом вступления в переговоры и заключения договоров.273

Алеаторная теория получила особое распространение в странах семьи общего права. Под ее влиянием право стран, принадлежащих к этой семье, в

отличие от континентального права, долгое время не регулировало преддоговорный процесс и даже не устанавливало общих принципов ведения переговоров.

Отчасти такой подход права к преддоговорным процедурам объяснялся и общей логикой развития всех институтов права от максимальной формализации к большей гибкости, отвечающей интересам все ускоряющегося торгового оборота. На начальном этапе развития договорного права, когда внимание права

272Farnsworth Allan. Precontractual Liability and Preliminary Agreements: Fair Dealing and Failed Negotiations. 87 Colum. L. Rev. 217.

273Bebchuk Lucian Arye, Ben-Shahar Omri. Pre-contractual Reliance. Harvard L. School. 1996.

196

70013148v3

было сосредоточено лишь на формальных моментах выражения вовне воли на заключение договора в виде оферты или акцепта, классическая процедура заключения договора вполне соответствовала потребностям оборота. Чем более гибким и развитым становится договорное право, тем более гибкой становится и процедура заключения договора. Как было отмечено выше, право постепенно смягчает требования к оферте, признавая основным (а в некоторых правовых системах чуть ли не единственным) требованием к оферте наличие намерения заключить договор. В отношении акцепта право развивается по этому же пути

(снижения формализации), признавая в ряде случаев возможность акцепта на иных условиях, акцепта действием и т.п.

Со временем становится очевидно, что подобная самоустраненность права от регулирования преддоговорного процесса зачастую приводит к несправедливым последствиям и не соответствует утверждающемуся в праве принципу социальной природы договора и необходимости добросовестного поведения участников гражданского оборота на всех его стадиях.274 Поэтому помимо смягчения формальных требований к оферте и акцепту, право, во-

первых, начинает обращать больше внимания и на поведение сторон на этапе,

предшествующем заключению договора (даже если в конечном итоге стороны заключают договор с использованием классической процедуры) и, во-вторых,

идет по пути признания возможности альтернативных преддоговорных процедур, каковой, в частности, является процедура заключения договора в ходе переговоров. В связи с этим возникает вопрос о том, какие правила поведения на преддоговорном этапе право может установить, чтобы, с одной стороны, защитить права и интересы сторон, вступающих в отношения на преддоговорном этапе, но еще не связанных договорными обязательствами, а с другой стороны, не нарушить принцип свободы договора и не создать лишних формальных препятствий для сторон, желающих установить договорные

274Kessler Friedrich and Fine Edith. Culpa in Contrahendo, Bargaining in Good Faith, and Freedom of Contract: a Comparative Study. 77 Harvard Law Rev. 3 (1964). P. 407.

197

70013148v3

отношения, но пока не принявших на себя никаких связывающих обязательств друг перед другом.

Осознание необходимости вмешательства права в процесс ведения переговоров в различных правовых системах происходило неодинаково. Но во всех правовых системах оно идет в одном и том же направлении – возложении на стороны на преддоговорном этапе общей обязанности добросовестного поведения, нарушение которой может привести к возложению на недобросовестную сторону преддоговорной ответственности. Это правило добросовестного поведения стало применяться и в случаях, когда заключение договора происходит с использованием классической процедуры (например,

когда недобросовестное поведение одной из сторон на этапе, предшествующем акцепту оферты, можно квалифицировать как введение второй стороны в заблуждение). И, естественно, требование добросовестного поведения на преддоговорном этапе стало практически единственным положением,

регулирующим отношения сторон в связи с заключением договора в ходе переговоров. Как идея для права абсолютно новая, категория преддоговорной ответственности начала свое развитие extra legem, на уровне судебной практики и обычаев делового оборота, и лишь недавно, во второй половине 20 века,

начала находить свое закрепление на законодательном уровне.

Наиболее восприимчивой к идее преддоговорной ответственности, в

основании которой лежит нарушение обязанности добросовестного поведения до того, как стороны оказываются связанными договорными обязательствами,

была германская правовая система. Первым, кто указал на целесообразность введения понятия преддоговорной ответственности, основанной на нарушении общих принципов ведения переговоров, был немецкий правовед Рудольф Иеринг. В своей работе 1861 года275 он развил понятие преддоговорной ответственности, в ограниченном виде существующее в римском праве (culpa in

275Rudolf von Iering. Cupla in Contrahendo, oder Schädenersatz bei nichtigen oder nicht zur Perfection gelangten Verträgen// Gesammelte Aufsatze aus den Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen romischen und deutschen Privatrechts, I (1881).

198

70013148v3

contrahendo), разработал основания преддоговорной ответственности и разделил

их на следующие подвиды:

-одна из сторон оказывается не в состоянии заключить договор;

-договор невозможно исполнить;

-существует порок воли сторон(ы) при заключении договора.

В первом случае считалось, что сторона, участвующая в переговорах,

должна знать и предвидеть, возможно ли для нее заключение такого договора.

Если заключение договора невозможно, она должна известить вторую сторону об этом обстоятельстве, чтобы не создавать у второй стороны иллюзий относительно договора.276

Второй критерий преддоговорной ответственности применялся, когда исполнение договора было абсолютно невозможным и такая невозможность существовала на момент заключения договора и была известна или должна была быть известна одной из сторон. Ответственность возлагалась на сторону,

которая знала или должна была знать о такой невозможности и не сообщила об этом второй стороне, тем самым создавая у второй стороны иллюзию действительности договора. Этот критерий преддоговорной ответственности нашел отражение в §307 ГГУ.277

Третий критерий применяется при наличии порока воли у одной стороны. Если вторая сторона не знала о таком пороке воли первой стороны, то первая сторона должна возместить второй стороне убытки, которые понесла вторая сторона вследствие того, что она полагалась на действительность волеизъявления.

276Однако этот критерий не применялся к невозможности заключения договора в результате недееспособности одной из сторон, так как возложение ответственности на недееспособную сторону за несообщение второй стороне о ее недееспособности противоречило бы нормам, определяющим положение недееспособных лиц.

277§ 307 ГГУ гласит: «Лицо, которое при заключении договора знало или должно было знать о невозможности его исполнения, обязано возместить убытки, возникшие у другой стороны, предполагающей действительность договора…»

199

70013148v3

В отличие от первого критерия преддоговорной ответственности,

который применялся при невозможности заключения договора, второй и третий критерии относятся к случаям, когда договор был заключен, но в силу определенных недостатков являлся недействительным. Таким образом, Иеринг первым провел разграничение между основаниями преддоговорной ответственности, возникающей в случае недействительности заключенного договора и в случае незаключения договора. В первом случае, несмотря на то,

что договор был заключен, он может быть признан недействительным по причине ненадлежащего поведения сторон(ы) на преддоговорном этапе.

Например, закон возлагает на одну из сторон обязанность возместить убытки,

возникшие у второй стороны в результате недействительности договора, если недействительность вызвана обманом со стороны контрагента или введением в

заблуждение (например, ст. 178, 179 ГК РФ, §122 ГГУ278).

Поскольку при признании договора недействительным договорные отношения между сторонами по общему правилу считаются не установленными, на виновную сторону возлагается не договорная, а именно преддоговорная ответственность (которая в разных правовых системах классифицируется как особый вид договорной ответственности, квази-

договорная или деликтная ответственность – см. ниже).

Частным случаем этого вида преддоговорной ответственности

(возникающей при заключенном договоре) является ответственность одной из сторон, препятствующей выполнению формальностей, необходимых для вступления договора в силу или признания договора действительным

(заключенным). Например, если для признания договора заключенным требуется его регистрация или заверение у нотариуса, а одна из сторон препятствует такой регистрации или не является к нотариусу, законодательство

278§122 ГГУ гласит: "Если волеизъявление является.. ничтожным или оспаривается… то лицо, изъявившее свою волю, должно возместить – если волеизъявление должно было быть сделано по отношению к определенному лицу, последнему… те убытки, которые понесла другая сторона…. вследствие того, что она полагалась на действительность волеизъявления…»

200

70013148v3