Учебный год 22-23 / Кучер А.Н. Преддоговорный процесси преддоговорные отношения

договора и форма акцепта и оферты связаны между собой. Эта связь представляется настолько тесной, что положения о форме договора часто включаются в главы и разделы, посвященные воле и волеизъявлению (см.

например, §§125-128 (форма договора) в главе 2 ГГУ (“Волеизъявление”).

Поскольку договор считается заключенным с момента получения

(отправления, если применяется теория почтового ящика) акцепта, то форма оферты и акцепта по общему правилу должны в своей совокупности отвечать требованиям к форме договора. Так, ГК РФ (ст. 434) устанавливает, что

“письменная форма договора считается соблюденной, если письменное предложение заключить договор принято в порядке” акцепта действием. Если же такое соотношение между формой акцепта и оферты и формой договора не будет установлено, то появляется разрыв между моментом получения акцепта и моментом облечения договора в надлежащую форму (или регистрацией договора).

Поскольку к моменту получения акцепта стороны уже выразили волю на заключение договора и согласовали все условия договора, связывать момент, с

которого они считаются вступившими в договорные отношения (момент заключения договора) с моментом приведения договора в надлежащую форму

(или регистрации договора) представляется не всегда целесообразным

(особенно с учетом все более активно распространяющегося принципа автономии воли сторон). Как указано выше, основной целью законодателя при установлении требования приведения договора в определенную форму или его государственной регистрации является контроль за оборотом определенных товаров или защита прав и интересов государства или третьих лиц.

Представляется, что в большинстве случаев достичь эту цель можно, закрепив за государственной регистрацией сделок или приведением их в определенную форму не правообразующую, а доказательную и защитную функцию.

Соответственно, стороны будут считаться связанными договорными обязательствами на согласованных условиях после того, как был получен (или отправлен, если применима теория почтового ящика) акцепт. Все действия сторон после этого момента будут носить договорный характер, однако для

181

70013148v3

третьих лиц (в том числе для суда, если между сторонами возникнет спор в отношении такого договора), договор будет иметь силу лишь после его государственной регистрации или приведения его в надлежащую форму. И

только в ряде ограниченных случаев государство может оставить за государственной регистрацией или приведением договора в определенную форму не доказательную и защитную, а именно правообразующую функцию.

Например, если интересы государства требуют, чтобы до того, как уполномоченный государственный орган проверит возможность сторон вступать в планируемые ими договорные отношения, стороны не считались связанными договором. К примеру, если речь идет о договоре купли-продажи определенных вещей, оборот которых особо контролируется государством.

Используя такой подход, современное законодательство некоторых государств проводит разграничение между «случаями, когда выполнение определенных формальностей является предварительным условием действительности правовой сделки, и всеми остальными случаями, когда при несоблюдении предписанной формы правовая сделка хотя и является действительной, но доказать это в суде невозможно».260. В поддержку этой позиции Р. Саватье отмечает: «чаще всего форма, в которую облекается консенсуальный договор, представляет собой только предосторожность,

принимаемую для того, чтобы его можно было доказать. Договор сам по себе связывает стороны независимо от формы. Лишь в том случае, если одна из сторон оспаривает существование договора или его содержание, другая сторона,

для того, чтобы добиться справедливого решения, должна представить те доказательства, которые определены в законе»261. То, что соблюдение или несоблюдение определенной формы договора должно иметь лишь доказательный, а не правоустанавливающий характер, опирается и на общий принцип справедливости, тот принцип, который лежит в основе всего

260Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. 2. М. 1998. С. 65.

261Саватье Р. Теория обязательств. М. 1972. С. 181.

182

70013148v3

исторического развития договора. Как отмечал еще Е. Годэмэ, «соображения справедливости заставили считать несправедливым признание соглашения ничтожным из-за простого недостатка формы, когда соглашение воль не вызывает сомнений».262

Еще один интересный подход предлагает ГГУ. Дабы исключить разрыв между моментом согласования воль сторон и выражения их вовне и моментом нотариального удостоверения договора, §128 ГГУ устанавливает, что «если законом предусмотрено нотариальное удостоверение договора, то достаточно,

что сначала предложение, а затем принятие предложения будет удостоверено нотариусом».

ГК РФ, к сожалению, не всегда четко выдерживает такой подход. Так,

п.3 ст.433 ГК РФ устанавливает, что договор, подлежащий государственной регистрации, считается заключенным только с момента такой регистрации.

Аналогичного положения в отношении момента заключения договора,

подлежащего нотариальному заверению, нет. Одновременно, ст.165 ГК РФ гласит, что несоблюдение нотариальной формы договора или требования о государственной регистрации сделок влечет недействительность (ничтожность)

сделки. Во-первых, обращает на себя внимание несовместимости двух подходов, использующихся в ГК РФ в отношении регистрации сделок. Сделка,

которая до момента ее государственной регистрации считается незаключенной,

не может одновременно быть недействительной. Она либо заключена и недействительна, либо не заключена, но тогда речи о ее недействительности идти не может.

Во-вторых, признание сделки в отсутствие ее нотариального заверения или государственной регистрации ничтожной также, представляется, не самый удачный выбор. Получается, что законодатель косвенно признает, что сделка заключена с момента получения акцепта (если не считать прямо противоположное предписание в ст. 433 ГК РФ в отношении сделок,

183

70013148v3

подлежащих государственной регистрации), но с момента заключения сделки она признается ничтожной до тех пор, пока не будет зарегистрирована или приведена в нотариальную форму. Однако, как известно, ничтожность сделок означает их полную и необратимую недействительность. Ничтожная сделка не может впоследствии стать действительной в силу устранения обстоятельств,

влекущих ее ничтожность.

Кроме того, при использовании предложенного ГК РФ подхода возникает вопрос о природе отношений сторон в период между моментом получения акцепта и приведением договора в надлежащую форму (его государственной регистрацией). Договор считается заключенным только в результате сложного юридического состава, элементом которого являются, в

том числе, действия государственных органов по регистрации договора. Тем не менее, нельзя признать, что с момента получения акцепта и до государственной регистрации договора между сторонами не существует никаких отношений

(даже ГК РФ устанавливает для сторон определенные обязанности в силу выражения ими согласия на заключение договора даже до его регистрации или нотариального удостоверения, например стороны обязаны не уклоняться от регистрации договора и др.)

В ряде случаев на практике стороны уже начинают исполнение такого договора до того, как он пройдет процедуру государственной регистрации или нотариального удостоверения, и такие действия, к сожалению, необходимо признавать внедоговорными и защищать права сторон во внедоговорном режиме. Например, стороны передают помещение и «арендатор» начинает им пользоваться еще до того, как будет зарегистрирован договор аренды.263

Поскольку договор аренды еще не считается заключенным, за период до государственной регистрации договора не начисляется арендная плата (однако

«арендодатель» может претендовать на плату за пользование помещением по цене, существовавшей на время, когда закончилось пользование таким

263Договор аренды помещений, зданий и сооружений подлежит регистрации, если он заключен на срок более года. П.2 ст. 651 ГК РФ.

184

70013148v3

помещением в том месте, где оно происходило (вследствие неосновательного обогащения «арендатора» - ст. 1105 ГК РФ)).264 К отношениям сторон в течение этого периода (между датой фактического начала пользования помещением и датой государственной регистрации) не применяются и иные положения об аренде (в том числе положения еще не зарегистрированного договора), включая положения об обязанности производить ремонт, пользоваться помещением в соответствии с назначением, указанным в договоре и т.п.

Безусловно, стороны могут предусмотреть в договоре, что договор после его регистрации будет распространяться на отношения сторон, сложившиеся до даты его заключения (например, с даты фактического начала пользования помещением). Однако, во-первых, остается риск того, что договор не будет зарегистрирован и, соответственно, отношения сторон по пользованию помещением никогда не получат статус договорных. И, во-вторых, «соглашение сторон о том, что условия договора аренды применяются к их фактически сложившимся до его заключения отношениям, не означает, что непосредственная обязанность сторон по исполнению условий договора аренды возникла ранее заключения договора».265 То есть, например, в случае просрочки выплаты арендной платы за период, предшествовавший государственной регистрации договора, не могут применяться санкции, установленные в договоре аренды (например, неустойка).

264Можно предположить, что между сторонами был заключен договор аренды в устной форме на срок менее года (срок до государственной регистрации договора аренды). Поскольку несоблюдение письменной формы в данном случае не влечет недействительность договора, стороны будут считаться связанными договором аренды на согласованных условиях, в том числе и услвоиях о размере арендной платы. Однако представляется, что такой подход несколько искусственен и, кроме того, не учитывает возможного отказа в государственной регистрации договора.

265Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 11 января 2002 г. N 66 "Обзор практики разрешения споров, связанных с арендой".

185

70013148v3

ГЛАВА 4. ЗАКЛЮЧЕНИЕ ДОГОВОРА В ХОДЕ ПЕРЕГОВОРОВ

§ 1. Заключение договоров в ходе переговоров как особая процедура заключения договора

В результате активизации договорных отношений и усложнения их структуры и видового разнообразия усложняются и процедуры преддоговорного процесса (процедуры заключения договоров). Этому способствует появление необходимости заключать договоры на очень большие суммы и увеличение количества договоров, заключаемых между сторонами,

которые ни разу не встречаются лично в ходе договорного процесса. На практике все реже используется классическая процедура заключения договора путем обмена офертой и акцептом. Как отмечал еще Р. Саватье, «в

действительности заключение договора часто бывает гораздо более сложным, [чем обмен офертой и акцептом]. Предложение и контрпредложение сторон перекрещиваются таким образом, что соглашение достигается лишь в конце дискуссии. В результате ее создается совокупность соответствующих условий,

составляющих детализированное целое… Можно предположить, что сложность договоров, связанная с прогрессом техники, находит свое выражение в превращении классической схемы заключения договора в длительные переговоры по самым разнообразным условиям.»266

В современном коммерческом обороте сфера использования классической процедуры заключения договора еще более сузилась, будучи заменяемой заключением договоров в ходе переговоров. «В переговорах по некоторым сделкам часто не применяются оферты или контр-оферты, которые могла бы акцептовать одна из сторон, а происходит постепенный процесс, в

ходе которого стороны достигают договоренности поэтапно, в несколько

70013148v3

раундов, несколько раз обмениваясь проектами договора.»267 В процессе согласования условий договора стороны могут активно обмениваться сообщениями, вести телефонные переговоры, по результатам которых вырабатываются положения договора или изменения к проекту договора,

каждое из которых не будет соответствовать формальным критериям оферты или акцепта, однако все они в совокупности на определенном этапе приводят к тому, что стороны считают договор заключенным, подтверждая в дальнейшем его содержание путем сведения всех достигнутых договоренностей в единый документ или путем обмена письмами о подтверждении или иным образом.268

Часто общие договоренности относительно наиболее принципиальных положений будущего договора достигаются в результате переговоров высшего руководства сторон, выработка же конкретных условий договора поручается юристам и иным службам. Затем одна из сторон, которая «держит оригинал проекта» (master copy), сводит все положения, согласованные сторонами, в один текст, парафирует его и передает второй стороне для проверки (считывания)

того, насколько точно были закреплены в проекте достигнутые соглашения.

После этого стороны подписывают согласованный проект. Этот пример – только один из сценариев переговорного процесса, который может быть как более сложным (с заключением в ходе переговоров промежуточных соглашений), так и более простым.

Другой пример: компания А, заинтересованная в заключении договора,

направляет потенциальному контрагенту (компании В) предложение обсудить возможность заключения договора и просит сообщить примерные данные по наиболее важным коммерческим параметрам возможного договора. Рассмотрев такие коммерческие данные, компания А предлагает компании В встретиться,

чтобы уточнить некоторые из предложенных параметров. В преддверии встречи

267Farnsworth Allan. Precontractual Liability and Preliminary Agreements: Fair Dealing and Failed Negotiations. 87 Colum. L. Rev. 217.

268См. Klein John and Bachechi Carla. Precontractual Liability and the Duty of Good Faith Negotiation in International Transactions. 17 Hous. J. Int’l L. 1.

187

70013148v3

компания В направляет компании А информацию о возможности изменения некоторых данных. В ходе встречи компании договариваются о некоторых условиях будущего договора, разработка же остальных условий ведется постепенно в ходе обмена электронными сообщениями.

В ходе такого обмена письмами и устных переговоров достаточно непросто определить, какая из сторон выдвигает оферту, какое из сообщений,

которыми обмениваются стороны, представляет собой оферту, а какое – акцепт,

какие сообщения сторон имеют юридическое значение и возлагают на стороны определенные обязательства, а какие представляют собой только обмен предложениями и мнениями относительно будущего договора и не влекут юридических последствий.

Иногда процедура заключения договора начинается классически, то есть с направления предложения заключить договор, соответствующего всем признакам оферты, но впоследствии стороны начинают обсуждать условия будущего договора устно, письменно, обмениваясь проектами договора или некоторых его статей и т.д. Бывает достаточно сложно определить, состоялся ли в данном случае акцепт оферты или же стороны обсуждают возможность изменения некоторых положений оферты без ее отклонения, или же оферта была отклонена и была выдвинута контр-оферта, которая, в свою очередь была отклонена контр-офертой. Другими словами, стороны начинают переговоры, к

которым практически неприменимы жесткие рамки процедуры заключения договора, ориентированной на формальный обмен офертой и акцептом.

Иногда стороны сразу начинают переговоры без первоначального выдвижения оферты. «При этом… зачастую… вообще невозможно установить,

на какой стадии завершается их предварительная часть и вносится оферта,

подлежащая акцепту»269. В случае, если стороны считают договор между ними заключенным в результате такой процедуры, когда достигнутые договоренности не были зафиксированы в виде документа, которым по итогам переговоров

269Розенберг М.Г. Заключение договора международной купли-продажи товаров. М. 1991. С. 9-10.

188

70013148v3

стороны обменялись, может возникнуть спор относительного того, на каких условиях договор должен считаться заключенным. И такой спор имеет больше шансов на существование, чем спор при заключении договора по классической процедуре обмена офертой и акцептом (даже если и в результате использования такой классической процедуры стороны тоже не обменялись документом,

фиксирующим условия договора), так как при заключении договора в результате переговоров договоренности по конкретным условиям будущего договора обычно вырабатываются в течение продолжительного времени,

поэтапно, с возвратом к некоторым договоренностям и их пересмотром, что практически неизбежно ставит вопрос по окончании процедуры – так о чем же все таки договорились?

В случае же если договор по какой-либо причине не был заключен

(особенно если одна из сторон считает вторую сторону виновной в недостижении договоренности), достаточно часто возникают вопросы о том,

добросовестно ли вела себя та или иная сторона в процессе переговоров; могла ли она отказаться от дальнейшего ведения переговоров; можно ли переписку и устное общение сторон приравнять к заключенному договору, несмотря на неудачу в составлении единого окончательного договора; может ли сторона,

потратившая значительные средства в процессе переговоров с разумным и обоснованным расчетом на то, что договор будет заключен, взыскать такие средства с другой стороны, прекратившей переговоры, отказавшейся от заключения окончательного договора или иным образом недобросовестно воспрепятствовавшей заключению договора. Если стороны в процессе переговоров заключают преддоговорные соглашения, какова будет юридическая сила и последствия заключения таких соглашений?

Таким образом, возникает вопрос, как регулировать отношения сторон в ходе преддоговорного процесса. Если к преддоговорному процессу по сути не применяются нормы об оферте и акцепте, существуют ли какие-либо иные принципы и обязанности, которые должны соблюдаться и выполняться сторонами в ходе согласования условий договора?

189

70013148v3

Несмотря на то, что в современном торговом обороте заключение договора в процессе переговоров стало распространенным явлением,

законодательство и судебная практика большинства стран не уделяют достаточного внимания регулированию вопросов, связанных с этим способом заключения договоров. Как известно, законодательство большинства стран

(включая ГК РФ) регулирует только классическую процедуру заключения договора путем обмена офертой и акцептом и не содержит специальных положений относительно процедуры заключения договора в результате переговоров. Означает ли это, что механизмы, установленные для классической процедуры должны все таки настолько, насколько это возможно, применяться к процедуре заключения договора в результате переговоров и что право не признает заключение договора в ходе переговоров самостоятельной формой заключения договоров?

При заключении договора в ходе переговоров вопросы, возникающие при заключении договора путем обмена офертой и акцептом, заменяются иными вопросами. А именно: вопросы о содержании оферты, возможности ее отмены и отзыва, об акцепте на иных условиях, сроке для акцепта и запоздавшем акцепте, заменяются вопросами о раскрытии информации,

относящейся к предмету договора и о возможности прекратить переговоры, о

добросовестном поведении сторон в ходе переговоров, о преддоговорной ответственности и о статусе преддоговорных соглашений. Большинство этих вопросов (и особенно вопросы преддоговорной ответственности, юридической силы и последствий заключения различного вида преддоговорных соглашений)

получают неоднозначное толкование и продолжают вызывать серьезные споры.

Причем различное толкование и неоднозначное применение существующего законодательства наблюдается не только при сравнении практики нескольких стран, но и в рамках одной страны.270

270Отчасти в силу того, что законодательство и правовая теория многих стран неоднозначно относятся к вопросу преддоговорных соглашений, преддоговорной ответственности и процедуры заключения договоров в ходе переговоров, когда в

процессе разработки ВК возник вопрос о включении в ВК положений,

190

70013148v3