Учебный год 22-23 / Кучер А.Н. Преддоговорный процесси преддоговорные отношения

акцептовала. Обычно это относится к оференту, который, не обратив внимание на расхождения в условиях, которые его не интересовали и обычно являлись предметом внимания лишь юристов (например, вопросы ответственности или порядка разрешения споров), начинает исполнение, ориентируясь на собственную проформу (отправляя товар или принимая его от акцептанта).

Поскольку использование проформ стало в последнее время распространенной практикой, в том числе и в международном обороте, такая ситуация не могла не вызвать обеспокоенности со стороны юристов, которые попытались урегулировать данный вопрос надлежащим образом, чтобы восстановить справедливость. Одними из первых на необходимость специального регулирования заключения договора с использованием проформ обратили внимание США. При разработке ЕТК США Карл Ллевеллин специально останавливался на проблеме «войны проформ» (battle of forms). §2- 207 ЕТК («Дополнительные условия при акцепте или подтверждении»)

позволяет считать надлежащим акцепт на иных условиях. В случае расхождения оферты и акцепта в отношении условий договора он считается заключенным на условиях, относительно которых сторонам удалось договориться. Все иные условия становятся частью договора в соответствии с особыми правилами,

установленными в ЕТК.

Таким образом, в случае, если стороны обменялись стандартными проформами, договор между ними считается заключенным на условиях,

совпадающих в обеих проформах. Это исключает возможность несправедливости по отношению к одной из сторон, когда условиями договора будут признаны те условия, которые были указаны в последнем предложении.

При применении §2-207 ЕТК действует так называемое правило нокаута

(«knock out»), когда несовпадающие условия как бы выбиваются из договора.

Однако необходимо обратить внимание на то, что использование принципа «нок-аута» также может привести к несправедливым результатам,

если какое-либо условие будущего договора расценивалось одной из сторон как особо важное, в результате чего она не допускала для себя возможности заключения договора без согласования этого условия или его принятия в

171

70013148v3

предложенной ею редакции. А под действием принципа «нок-аута» это условие могло бы быть «выбито» из договора как несогласованное. С целью избежать такой несправедливости законодательство практически всех стран,

использующее принцип «нок-аута», устанавливает специальное из него исключение. Так, если сторона (чаще оферент) считает определенное условие особенно важным для себя и не допускает заключение договора без согласования этого условия или его принятия в предложенной ею редакции, она может специально указать об этом в оферте (или акцепте), тем самым предотвратив «выбивание» этого условия под действием принципа «нок-аута».

§155 ГГУ указывает, что если есть доказательства, что без согласования определенных условий договор не был бы заключен (таким доказательством и будет служить специальное указание на неизменяемость условия), то в случае расхождений по этому вопросу, договор не будет считаться заключенным.

Такого же подхода придерживаются Принципы, указывающие в ст. 2.22, что стороны будут связаны договором, заключенным при обмене различающимися проформами, «кроме случая, когда сторона предварительно ясно указывает, что она не намерена быть связанной таким договором, либо впоследствии без неоправданной задержки информирует об этом другую сторону».

Несколько иная природа у права сторон заявить о необходимости достичь согласия по определенным условиям, установленного ЕТК США.246 §2-

207 ЕТК устанавливает различные последствия включения оговорки (i) в текст оферты и (ii) в текст акцепта. Оферент может заявить, что он «прямо ограничивает акцепт условиями, содержащимися в оферте». Акцептант,

встретив подобное указание в оферте, может либо не выразить согласие на заключение договора, либо сразу направить контр-оферту. Только таким образом акцептант предотвратит заключение договора, если условие, на которое оферент специально указывает, не будет соответствовать интересам акцептанта.

Если акцептант все же предложит это условие изменить или умолчит о нем,

246См., например: Mace Industries, Inc. v. Paddock Pool Equipment Co., Inc., 288 S.C. 65,

339 S.E. 2d 537, 42 UCC 825 (App. 1986).

172

70013148v3

заключение договора не предотвращается, просто условия договора будут теми,

которые указаны в оферте (в качестве отклонения от принципа «нокаута»).

Оферент же, включая подобную оговорку в оферту, приобретает уверенность,

что условие, которое для него особенно важно, будет сформулировано в договоре в предложенном им варианте. Если акцептант, в свою очередь, заявит,

что «действие акцепта прямо ставится в зависимость от согласия» оферента на его условия, то несогласие оферента или предложение их поменять влечет незаключенность договора.

При применении к различающимся проформам классической теории

«зеркального соответствия» акцепта оферте действует правило «последнего выстрела» («last shot»), когда договор считается заключенным на условиях стороны, последней выславшей свои условия (свою проформу) (такая ситуация,

например, складывается при заключении договора с использованием проформ в соответствии с ГК РФ). Таким образом, при использовании принципа

«последнего выстрела» одна из сторон, исполнив договор, может оказаться вынужденной принять условия предложения, которое она как бы «приняла» исполнением. Примером применения принципа «последнего выстрела» является дело, разрешенное в Англии в 1968 г. Истец отправил ответчику партию виски. Шофер истца, доставивший виски, передал ответчику для подписи документ, содержащий условия договора, включая условия поставки,

разработанные истцом. Ответчик подписал документ, но указал на нем, что применяются условия поставки покупателя. Суд постановил, что поскольку исправление ответчика превратило данный документ в контр-оферту, а виски все равно были выгружены, истец тем самым принял условия ответчика.247

Необходимо упомянуть, что правило «последнего выстрела» в последнее время больше не применяется жестко и формально даже в странах,

использующих концепцию «зеркального соответствия» акцепта оферте. Так, в

247British Road Services Ltd. v. Arthur V. Crutchley Ltd.1 All E.R. 811 (1968)// Gabriel Henry D. The Battle of the Forms: A Comparison of the United Nations Convention for the International Sale of Goods and the /Uniform Commercial Code. 49 Bus. Law. 1053 (1994).

173

70013148v3

настоящее время суды Англии в случае, если «между сторонами не было предшествующих деловых связей, и условия договора, относительно которых возник спор, были предложены одной из сторон в последний момент и никогда ранее не обсуждались, редко идут на включение их в договор», даже если они были включены в документ, являющийся «последним выстрелом».248 Как указывалось выше, к такому отклонению от жесткого правила «последнего выстрела» повсеместно приводит необходимость соблюдения принципа добросовестности и справедливости. Штаты общего права Канады также смягчили принцип «зеркального соответствия», выработав правило, в

соответствии с которым условиями договора, заключенного соответствующим поведением сторон, будут считаться лишь совпадающие условиях обеих проформах.249 Надо полагать, что и в иных странах, придерживающихся теории

«зеркального соответствия» (включая РФ), постепенно произойдет отказ от жесткого соблюдения этой теории или хотя бы от жесткого соблюдения принципа «последнего выстрела» при заключении договора путем обмена проформами.250

3.4Акцепт с опозданием

Вслучае, когда акцепт приходит с опозданием, налицо намерение акцептанта заключить договор. Если оферент еще не передумал заключать договор и также имеет намерение вступить в договорные отношения на предложенных им ранее условиях, можно ли такой запоздавший акцепт считать

действительным? Можно ли в данном случае поставить на первое место

248Gabriel Henry D. The Battle of the Forms: A Comparison of the United Nations Convention for the International Sale of Goods and the /Uniform Commercial Code. 49 Bus. Law. 1053 (1994).

249См., например, Morris Shanker, Battle of the Forms: A Comparison and Critique of Canadian, American and Historical Common Law Perspectives, 4 Canadian Business Law Journal 263, 272-73 (1979-1980).

250См., например, Dodge William S. Teaching the CISG in Contracts. 50 Journal of Legal Education (March 2000) 72-94.

174

70013148v3

намерение сторон заключить договор, а не формальный признак, что срок для акцепта истек и договор не может быть заключен без высылки новой оферты?

Большинство национальных законодательств (включая ГК РФ – см. ст. 442)251

отвечает на этот вопрос положительно.252

Ответ на вопрос, будет ли договор заключен, если акцепт прибыл с опозданием, зависит от того, по какой причине акцепт запоздал. Если акцепт запоздал по причинам, зависящим от акцептанта (то есть, если акцептант отправил акцепт в срок, не позволяющий ему быть полученным оферентом в надлежащее время), то справедливо позволить оференту самому решить вопрос о том, заинтересован ли он еще в договоре и считать ли такой акцепт надлежащим. Поэтому договор можно считать заключенным, только если оферент согласится на это, прямо выразив свое согласие в устном сообщении или путем отправки письменного уведомления. Необходимо обратить внимание на то, что в данном случае применяется принцип отправки уведомления в качестве исключения из общего правила (общее правило состоит в том, что сообщение для того, чтобы вступить в силу и повлечь юридические

251Такого же подхода придерживается и ВК. В соответствии со ст. 21 ВК «запоздавший акцепт тем не менее сохраняет силу акцепта, если оферент без промедления известит об этом адресата оферты устно или направит ему соответствующее уведомление. Когда из письма или иного письменного сообщения, содержащего запоздавший акцепт, видно, что оно было отправлено своевременно, запоздавший акцепт сохраняет силу акцепта, если только оферент без промедления не известит адресата оферты устно, что он считает оферту утратившей силу, или не направит ему уведомления об этом».

252Однако не во всех странах возможной считается «реабилитация» запоздавшего акцепта. Например, общее право традиционно применяет к этой ситуации общие нормы о заключении договора и констатирует, что срок действия оферты уже истек, поэтому договор не может считаться заключенным, а акцепт представляет собой контр-оферту, принятие которой ставится на усмотрение первоначального оферента. ГК РФ 1964 г. (ст. 164) также признавал запоздавший акцепт контрофертой. Подход, принятый ВК, также ставит решение вопроса о заключенности договора в случае опоздания акцепта на усмотрение оферента, но, в отличие от общего права и ГК РФ 1964 г., такой акцепт не будет расцениваться как контроферта, и стороны имеют возможность остаться в рамках того же договорного процесса// См.: Murray John E., Jr. Op. Cit., Winship Peter. Op. Cit.

175

70013148v3

последствия, должно быть получено адресатом). Молчание оферента в ответ на запоздавший по такой причине акцепт повлечет незаключенность договора.

В случае, если акцептант отправил акцепт при таких обстоятельствах,

что он был бы получен в надлежащий срок, но в силу каких-либо причин задержался, в защите в первую очередь нуждаются интересы акцептанта, так как он рассчитывал на заключение договора и со своей стороны сделал все,

чтобы его заключить. Вследствие этого законодательство большинства стран устанавливает опровержимую презумпцию заключенности договора в случае опоздания акцепта по причинам, не зависящим от акцептанта. Однако нельзя в данном случае не учитывать и интересы оферента, который может к этому времени уже потерять заинтересованность в договоре или условиях его оферты,

или послать оферту иному лицу. Поэтому оференту дается возможность опровергнуть установленную презумпцию заключенности договора и отказаться от договора, если он сообщит об этом акцептанту устно или пошлет уведомление. Молчание оферента в ответ на акцепт, опоздавший по причинам,

не зависящим от акцептанта, повлечет заключенность договора. «В случае невыполнения оферентом этой обязанности [ответить отказом на опоздавший акцепт в случае потери интереса в договоре], он должен либо исполнить договор, несмотря на прибытие акцепта с опозданием, либо возместить убытки,

которые акцептант понес вследствие неисполнения договора. Возложение на оферента такой обязанности объясняется тем, что только ему и может быть известен факт прибытия акцепта с опозданием и потому только он и может своим уведомлением рассеять заблуждение акцептанта, считающего договор заключенным и производящего те или иные расходы в расчете на исполнение договора. Не направив акцептанту уведомления, оферент не сделал того, что еще можно было бы сделать для предотвращения убытков, и потому обязан их возместить».253

176

70013148v3

Вобоих вышеприведенных случаях, если акцепт будет

«реабилитирован», то договор будет считаться заключенным. В связи с этим возникает вопрос о природе такого акцепта. По общему правилу, договор считается заключенным с момента получения акцепта. Однако до того, как оферент решит для себя вопрос о том, считать ли договор заключенным при запоздавшем акцепте, акцепт становится как бы «условным», так как он может быть признан оферентом действительным или недействительным, то есть влекущим или не влекущим заключение договора. Если оферент решит, что он заинтересован в договоре, то акцепт будет считаться действительным с момента его получения. Эта правовая фикция позволяет сторонам не начинать новый договорный процесс, а считать заключение договора произошедшим надлежащим образом.

Следующий вопрос, на который необходимо обратить внимание при анализе конструкции «запоздавшего акцепта», это - возможность ее применения к акцепту, который должен быть сделан в разумный срок.254. Действительно, как определить момент, когда разумный срок будет считаться истекшим, для того,

чтобы сказать, что к этому моменту акцепт уже опоздал? Безусловно, здесь не рассматривается случай, если акцепт опоздал на значительное время, что дает возможность разумному лицу однозначно признавать акцепт опоздавшим даже при неопределенности категории «разумного срока» (например, если разумно ожидать акцепт в течение примерно недели, а он пришел по истечении месяца).

Проблема с толкованием вопроса, когда «разумный срок» закончился применительно к опозданию акцепта, возникает в связи с разномерностью категорий «разумного срока» и опоздания акцепта. Удобно устанавливать,

опоздал ли акцепт, когда срок для акцепта и момент прихода акцепта измеряются в одинаковых единицах времени. Опоздание акцепта определяется исходя из момента его прихода, а момент прихода определяется в четких

254При обсуждении ст. 21 ВК на эту проблему обращал внимание представитель Австралии. Legislative History// Analysis of Comments and Proposals, Document

A/CONF. 97/9 dated February 21, 1980.

177

70013148v3

временных показателях. Следовательно, легко будет определить, опоздал ли акцепт, если для ответа на предложение срок установлен также в четких временных показателях, а именно, в минутах или часах. Если же срок для акцепта установлен в иных временных показателях, например, днях или неделях, установление факта, опоздал ли акцепт, немного усложняется, но все же не становится невозможным, если эти иные временные показатели разлагаются на единицы, в которых определяется время прихода акцепта, и

имеют жесткие временные границы.

«Разумный срок» - категория относительная, не имеющая жестко установленных временных рамок и не разлагающаяся на временные единицы, в

которых измеряется время прихода акцепта. Следовательно, установить, попал ли акцепт в рамки «разумного времени», практически невозможно. Так, в

большинстве случаев практически невозможно сказать, что если бы акцепт пришел часом раньше, то он попал бы в рамки «разумного срока», а часом позже - уже нет.255

Таким образом, «разумный срок» не может быть сравним со сроком получения акцепта, пока он не станет явно неразумным (момент перехода разумного в неразумный срок также остается размытым), и установить, что акцепт опоздал, можно лишь по истечении значительного срока времени.256

255Однако на практике возможны случаи, когда опоздание на один час может быть расценено как «выход за рамки» разумного срока. Например, если после этого совершение акцепта становится невозможным совсем или в течение определенного периода времени. К примеру, если акцепт опоздал на один час в последний рабочий день недели, то такое опоздание означает его получение уже только в начале следующей рабочей недели, что в ряде случае может считаться «выходом за рамки разумного срока».

256В связи с этим, например, при разработке ВК представитель Австралии предлагал установить для запоздавшего акцепта, который должен быть сделан в разумный срок, иные правила его «реабилитации». А именно, для такого случая, вне зависимости от причины опоздания акцепта, предлагалось применять опровержимую презумпцию заключенности договора (т.е., п.1 ст. 21 ВК). Однако такое предложение было отклонено и в результате в окончательном тексте ВК к офертам с определенным и разумным сроком для акцепта применяются одинаковые правила «реабилитации» запоздавшего акцепта.

178

70013148v3

Таким образом, при установлении факта опоздания акцепта, для которого установлен разумный срок, необходимо принимать во внимание все обстоятельства дела и принцип добросовестности и справедливости в торговле.

179

70013148v3

§ 4. Соотношение формы оферты и акцепта и формы договора. Государственная регистрация договора

Как следует из логики развития гражданского права, большинство договоров в современном обороте признаются консенсуальными, то есть, для того, чтобы они считались заключенными, достаточно согласования сторонами условий договора и не требуется передачи вещи или приведения договора в специальную форму. Как отмечает Р. Саватье, «современный консенсуализм противоположен древнему формализму священных ритуалов, которые некогда считались необходимыми для того, чтобы связать волю человека».257 В основе такого движения к снижению формальности договорного процесса и расширению круга консенсуальных договоров лежит «теория автономии воли… Эта теория, утвердившаяся в XVIII веке, перешла в гражданский кодекс: она соответствовала его индивидуалистическому духу».258

Однако, несмотря на общую тенденцию уменьшения степени формализованности преддоговорного процесса, в ряде случаев, исходя из особой значимости для государства поддержания контроля за оборотом некоторых товаров или исходя из необходимости повышенной защиты интересов государства или третьих лиц, законодательство сохранило строгие формальные требования к договорам, например, строгие требования к форме договора. Формализующим признаком также является обязательная государственная регистрация ряда сделок с недвижимостью.

При этом такие требования относятся непосредственно к договору, а не к форме выражения воли сторонами (оферте и акцепту).259 Тем не менее, форма

257Саватье Р. Теория обязательств. М. 1972. С. 180.

258Годэмэ Е. Общая теория обязательств. М. 1948. С. 36.

259“Если речь идет о требовании к форме и содержанию сделки, то оно адресовано самому соглашению, а в случаях, когда имеются в виду требования к воле и волеизъявлению, они должны иметь своим предметом волю и волеизъявление каждой из сторон”. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 162.

70013148v3