Учебный год 22-23 / Кучер А.Н. Преддоговорный процесси преддоговорные отношения

ГК РФ оперирует лишь понятием «срок, установленный для акцепта», не указывая, где такой срок должен быть установлен – обязательно ли в самой оферте или он может быть установлен и иным образом. Бессрочных оферт как таковых вообще не бывает. Оферта может быть акцептована либо в течение срока, указанного в самой оферте, либо в течение разумного срока (ст. 441 ГК РФ). Как отмечает Ф.И. Гавзе, «если срок [для акцепта] не установлен в оферте,

то общим для всех случаем является связанность оферента в течение срока,

нормально необходимого для получения ответа».173 Кроме того, ГК РФ, в

отличие от ВК, более разумно квалифицировать как источник континентального права, а континентальное право, как было отмечено выше, придерживается принципа безусловной безотзывности оферты вне зависимости от того, каким образом установлен срок для ее акцепта. Особое положение ВК о безотзывности оферты в случае указания срока для акцепта в самой оферте вызвано попыткой выработать компромисс между англо-американским и континентальным правом и несколько сузить принцип отзывности оферты, закрепленный под влиянием англо-американского права в качестве общего принципа в ст. 16 ВК.

Англо-американское право не удовлетворилось теми объяснениями о соответствии безотзывности оферты принципу справедливости и о природе обязательства не отзывать оферту, которые приняло континентальное право.

Такое нежелание англо-американского права признавать безотзывность оферты имеет глубокие исторические корни и опирается на краеугольный камень договорного права - теорию встречного удовлетворения. Именно доктрина встречного удовлетворения позволила судам отойти от принципа, в

соответствии с которым признавался и защищался лишь узкий круг договоров,

носящих определенные названия.174 Наличие встречного удовлетворения

173Гавзе Ф.И. Социалистический гражданско-правовой договор. М. 1972. С. 95. Такой же позиции придерживаются И.Б. Новицкий и А.А. Лунц. Новицкий И.Б., Лунц А.А. Общее учение об обязательстве. М. 1950. С. 156.

174Подробнее об истории доктрины встречного удовлетворения см.: Janks History of the doctrine of consideration in English law, London, 1892.

131

70013148v3

превращает простое соглашение в договор. Классическое понятие встречного удовлетворения, применяемое и поныне, было выработано в XVI веке:

встречное удовлетворение это выгода, которая предоставляется кредитором или которую кредитор обязуется предоставить должнику по договору и на которую должник не имеет права по закону, или невыгода (потеря, ответственность),

которую несет или обязуется понести кредитор, не будучи обязан к тому по закону. Встречное удовлетворение выступает своеобразным побуждением для будущего должника вступить в договор (“побудительная причина к заключению договора”175), или эквивалента за обязательство, принятое на себя должником. В

качестве встречного удовлетворения может выступать услуга уже исполненная

(executed consideration) или подлежащая исполнению (executory consideration)176.

Договор может быть заключен только в случае наличия встречного удовлетворения, если он не заключен в форме специального документа "за печатью" ("under seal").

Доктрина встречного удовлетворения применяется и к оферте. Если оферент не получит встречного удовлетворения, он не считает себя связанным каким-либо обязательством, в том числе обязательством не отзывать оферту. "А

поскольку предложение практически всегда отправляется адресату до выполнения им своих взаимных обязательств и в большинстве случаев не облекается в форму документа "за печатью", то оферент в англо-американском праве, как правило, не связан своим предложением".177

Несмотря на теоретическую обоснованность отзывности оферты, эта доктрина создает в современном торговом обороте множество неудобств. В

результате практика пытается разными способами ограничить отзывность оферты. Так, теория "почтового ящика" (в соответствии с которой договор

175Blackstone Commentaries on the law of England, London, 1791, II, p. 292.

176Малышев К. Гражданские законы Калифорнии, Спб. 1906. Т. 3, § 1614.

177Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. 2. М. 1998. С. 52.

132

70013148v3

считается заключенным с момента отправки акцепта, а не с момента его получения оферентом), в определенной мере ориентирована именно на уменьшение срока отзывности оферты, поскольку в результате ее применения оферент не может отозвать свою оферту после отправления акцепта.

Доказательством такого вывода служит то, что теория "почтового ящика"

применяется только к заключению договора при отзывной оферте. В случае безотзывной оферты договор считается заключенным с момента получения акцепта оферентом.

Вторым способом ограничить действие доктрины отзывности оферты является использование конструкции опционных договоров, в соответствии с которыми адресат оферты приобретает право купить товар в течение определенного времени, за что обязан предоставить продавцу встречное удовлетворение.178 Однако подобная сложная конструкция тяжеловесна и неудобна на практике, несмотря на то, что она дает адресату уверенность в безотзывности оферты, что позволит ему без опасения производить, например,

затраты по оценке возможности принятия оферты.

В связи с этим американское право, которое более чутко реагирует на запросы коммерческого оборота, чем консервативное английское, в XX веке постепенно отказывается от теории отзывности оферты. И хотя американское право не признает оферту однозначно безотзывной, определенные (и довольно существенные) шаги в этом направлении уже сделаны. Так, Второй Свод договорного права (1981, абз.2 §87) устанавливает, что оферта будет считаться безотзывной, если оферент должен был предвидеть, что анализ его предложения

178"Опцион на покупку – двусторонний договор, в соответствии с которым одна сторона получает право приобрести имущество в течение определенного периода времени за вознаграждение, выплачиваемое продавцу. Опцион представляет собой право в соответствии с договором принять или отказаться от принятия предложения в течение определенного или разумного периода времени, а также представляет собой соглашение, в соответствии с которым собственник имущества соглашается с иным лицом, что такое лицо будет иметь право приобрести это имущество за фиксированную цену в течение определенного времени". // Black's

Law Dictionary. 2-nd. Reprint, 1992.

133

70013148v3

потребует от адресата каких-либо значительных затрат или совершения иных существенных действий.

Еще дальше пошел ЕТК США, который в §2-205 установил, что "оферта,

сделанная коммерсантом относительно покупки или продажи товаров в письменной форме, подписанная им и по ее условиям содержащая заверение,

что она будет оставаться открытой, не может быть отозвана ввиду отсутствия встречного удовлетворения в течение срока, указанного в ней, а если таковой не указан, то в течение разумного срока, который, однако, никак не может быть более трех месяцев; однако любое условие о таком заверении, содержащееся в документе, исходящем от адресата оферты, должно быть подписано оферентом отдельно".179 Таким образом, оферта является безотзывной даже при отсутствии встречного удовлетворения при одновременном соблюдении следующих условий: (1) указание на безотзывность оферты будет отдельно подписано оферентом, (2) договор заключается между коммерсантами, (3) срок безотзывности оферты не может составлять более трех месяцев180.

Законодательство некоторых штатов придерживается еще более либерального подхода, признавая оферту безотзывной и в ряде иных случаев (например,

законодательство штата Нью-Йорк не ограничивает срок безотзывности оферты тремя месяцами181). Кроме того, судебная практика в ряде случаев принимает

179В Кодексе не указывается, с какого момента должен отсчитываться срок для акцепта (с момента отправки или получения оферты). Кодекс также не устанавливает критериев определения разумного срока. См. White James J. & Summers Robert S. Uniform Commercial Code. 3-rd ed. St. Paul, Minn., 1988. P. 49-51.

180Если оферент указывает срок безотзывности оферты, превышающий три месяца, оферта не будет недействительной или отзывной. Такая оферта будет считаться безотзывной в течение трех месяцев. По истечении трехмесячного срока она может быть продлена оферентом на дополнительный срок, не превышающий трех месяцев. См. Официальные комментарии к § 2-205 ЕТК США.

181См., например, New York Annotations// New York Uniform Commercial Code//

Commercial Law 1993-1994 Gold Book Bender Pamphlet Edition, 11 Penn Plaza, New Yprk, NY 100001. P. UCC-88.

134

70013148v3

решения182, признающие оферту безотзывной, если того требует справедливость.183 На необходимость соблюдения справедливости и добросовестности при отзыве оферты указывает и Второй Свод договорного права США (“оферта, в отношении которой оферент должен разумно предполагать, что она потребует от адресата оферты совершения определенных действий или воздержания от совершения определенных действий существенного характера до акцепта, и которая действительно потребует от адресата оферты таких действий или воздержания от действий, является связывающей как опционный договор в степени, необходимой для того, чтобы избежать несправедливости").

Английское право также постепенно движется по направлению к признанию безотзывности оферты в договорах, заключаемых между коммерсантами.184 Комиссия по реформе английского права предложила считать оферту в которой “оферент дает обещание, что он не будет отзывать свое предложение в течение определенного срока времени, связывающей оферента... в течение срока, не превышающего шести лет, при условии, что такое предложение было выдвинуто в рамках предпринимательских отношений

(business)”.185

182Northwestern Engineering Co. V. Ellermann, 69 S.D. 397, 10 N.W. 2d 879 (1943) и

др.//См. Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. 2. М., 1998. С. 52.

183Restatements (Second) Contracts § 87(2) (1981). Аналогичное положение о необходимости следования справедливости при отзыве оферты содержится в п. 2 ст. 5 Конвенции 1964 г., которая в качестве общего правила признавала отзывность оферты, но устанавливала, что оферта не может быть отозвана, если это будет противоречить добрым нравам и добросовестности в торговле.

184Анализ тенденции отказа от принципа отзывности оферты в странах общего права см. в Malik Shahdeen. Offer: Revocable or Irrevocable. Will Art. 16 of the Convention on Contracts for the International Sale Ensure Uniformity? 25 Indian J. Int'l L. 26-49 (1985).

185English Law Commission, Working Paper No. 60 – Firm Offer, P. 13.

135

70013148v3

Однако, несмотря на вышеуказанные новейшие тенденции в англо-

американском праве, при разработке международных актов коллизия между исторически прямо противоположными подходами англо-американской и континентальной правовых семей к решению вопроса об отзывности оферты по-

прежнему прослеживается. Так, например, при принятии ВК представители стран общего права настаивали на использовании в ВК доктрины отзывности оферты. В результате, разработчики ВК столкнулись с необходимостью выработки компромисса в вопросе, который противоположным образом решается в двух основных правовых семьях. Как указывал один из активных участников процесса разработки ВК186, лучшим способом выработки компромисса между правовыми семьями является принятие подхода одной из семей, а затем формулировка исключений из этого принципа в соответствии с теорией второй правовой семьи. Однако в любом случае стоит избегать попыток объединить в одной норме теории обеих правовых семей.

Это золотое правило поиска компромисса в праве было использовано и при разработке ст. 16 ВК. Опираясь на доктрину англо-американского права, п. 1 ст. 16 ВК устанавливает общее правило отзывности оферты187 ("пока договор не заключен, оферта может быть отозвана оферентом, если сообщение об отзыве будет получено адресатом до отправки им акцепта"), хотя теория взаимного удовлетворения (consideration), являющаяся фундаментом принципа отзывности оферты в англо-американском праве, ВК не используется.

Следовательно, если акцептант будет ссылаться на безотзывность оферты, ему в

186Eorsi Gyula. Problems of Unifying Law on the Formation of Contracts for the International Sale of Goods, 26 American Journal of Comparative Law 311-323 (1979).

187Закрепив общий принцип отзывности оферты, ВК устанавливает ряд исключений, при которых оферта будет считаться безотзывной. Так, в соответствии с п. 2 ст. 16 ВК оферта считается безотзывной, если (а) "в оферте указывается путем установления определенного срока для акцепта или иным образом, что она является безотзывной"; или (б) "для адресата оферты было разумным рассматривать оферту как безотзывную и адресат оферты действовал соответственно". Более подробное рассмотрение этого вопроса приведено в Приложении А.

136

70013148v3

противовес будет представлено не отсутствие встречного удовлетворения, как это было бы сделано в странах англо-американского права, а противоречие императивно установленной норме ст. 16 ВК, что оферта по общему правилу отзывна.

В соответствии с ВК при общей отзывности оферты оферент теряет право отозвать свое предложение после того, как ему был направлен надлежащий акцепт, однако договор (в отличие от англо-американского права)

считается заключенным с момента получения акцепта оферентом (п. 2 ст. 18

ВК). Следовательно, определенное время - с момента отправки акцепта до его получения оферентом - оферта всегда будет безотзывной. Таким образом,

момент отправки акцепта и вступления договора в силу в англо-американском праве по общему правилу связаны, а в ВК - разъединены (в данном случае мы не рассматриваем акцепт действием). В некоторой степени данное положение является неудобным для оферента, так как он не знает, когда теряет право отозвать оферту в связи с тем, что ему уже был направлен акцепт, который еще не был получен.

В результате на практике возможна ситуация, когда акцепт уже был отправлен и находится в пути, а оферент в это время направляет извещение об отзыве оферты. Через некоторое время он получает акцепт и, определяя по почтовым знакам, что акцепт был отправлен раньше, чем отказ от оферты,

оферент узнает, что опоздал с отзывом оферты и договор считается заключенным. Ситуация тем более усложняется, если в период между направлением сообщения об отмене оферты и получением уже отправленного акцепта оферент заключит договор с иным контрагентом. В таком случае он будет связан двумя договорами. Эту ситуацию нельзя назвать удобной для оферента, но подобное решение вопроса в ВК явилось ценой компромисса между двумя основными правовыми семьями.

Кодексы стран, принадлежащих к континентальной семье права

(например, ГГУ и ГК РФ), установив общий принцип безотзывности оферты, в

отличие от ВК хранят молчание по вопросу, до какого времени оферта может быть отозвана, если она будет заявлена оферентом как отзывная. Поскольку

137

70013148v3

ГГУ и ГК РФ построены на теории "получения" сообщения (сообщение считается действительным с момента его получения адресатом), при отсутствии указания об ином необходимо считать, что оферта, если она отзывна, может быть отозвана до получения акцепта. Такой подход перераспределяет по сравнению с ВК риск отзыва оферты после направления акцепта. Если в соответствии с ВК оферент отзывает оферту "вслепую", не зная, был ли уже отправлен акцепт, то есть будет ли его отзыв иметь силу, то в соответствии с ГК РФ и ГГУ риск отзыва несет акцептант, так как он, уже отправив акцепт и считая вопрос о заключении договора практически решенным, получает отзыв оферты, отправленный до получения акцепта, который превращает акцепт в недействительный.

С одной стороны, этот подход верен, поскольку договор считается заключенным с момента получения акцепта, и акцепт вступает в силу с момента его получения. С другой стороны, такой подход несправедлив по отношению к акцептанту, который из-за возможного решения оферента отозвать оферту оказывается в "подвешенном" состоянии до тех пор, пока оферент не получит его акцепт. Принимая во внимание, что отзывность оферты является исключением из общего правила, то есть оференту предоставляется право, по каким-либо причинам передумав в отношении заключении договора, в качестве исключения отозвать оферту, представляется не совсем справедливым риск такого отзыва возлагать на акцептанта. В связи с этим, подход, предложенный ВК, то есть возможность отзыва оферты до отправки акцепта, представляется более справедливым.

Любопытное решение вопроса об отзывности оферты предлагает ГК Квебека, ст. 1390 которого гласит, что “если срок для принятия в предложении указан, оно не может быть отозвано до истечения этого срока; если срок не указан, оно может быть отозвано в любое время до того, как извещение о принятии предложения будет получено сделавшим предложение лицом”. С

одной стороны, норма ст. 1390 удобна тем, что она однозначно устанавливает,

что отзывная оферта может быть отозвана до получения акцепта (что снимает неопределенность, существующую в ГГУ и ГК РФ). Однако, с другой стороны,

138

70013148v3

ст. 1390 представляется не совсем удачной, поскольку она ограничивает возможность признания оферты безотзывной исключительно случаями указания в оферте срока для ее акцепта. То есть, оферент, даже желая сделать оферту безотзывной, не будет иметь возможности объявить ее безотзывной иначе,

кроме как указав срок для ее акцепта.

Какие правовые последствия будет иметь попытка оферента отозвать безотзывную оферту?

В соответствии с подходом, которого придерживается романское право,

при отзыве оферта теряет силу, что влечет невозможность заключения договора.

При этом оферент обязан возместить адресату оферты убытки, вызванные отзывом оферты, причем “вместо денежного возмещения возможно

“возмещение в натуре”, которое может состоять в том, что оферент должен будет выполнить договор в соответствии со своим предложением”188. Природа обязательства возмещения убытков в результате отзыва оферты вызывает разногласия среди ученых. “По мнению многих авторов, ответственность оферента, согласно ст. 1382 ФГК, порождается его недобросовестным поведением: хотя отзыв оферты правомерен, он может при определенных обстоятельствах представлять собой злоупотребление правом, влекущее за собой “виновную” ответственность оферента” (поскольку отзыв оферты является “действием, которое причиняет другому ущерб” (ст. 1382 ФГК)).

Такого подхода придерживался, например, Жоссеран. Он полагал, что предложение не снабженное сроком для принятия не имеет обязательной силы,

но если оферент отзывает такое предложение без достаточных оснований, имеет место деликт путем злоупотребления правом отмены предложения.189 В

соответствии с другой теорией в зависимости от обстоятельств дела поведение оферента может быть расценено как нарушение предварительного договора,

188Цвайгерт К., Кетц Х. Цит. соч. Т. 2 С. 54.

189Josserand Cours de droit civil positif francais. т. 2., 2-е изд. §49.

139

70013148v3

который считается заключенным с молчаливого согласия сторон.190 Однако в любом из вышеуказанных случаев природа нарушения не объясняется и конструкция взыскания убытков, причиненных отзывом отзывной по своей природе оферты, которая в данном случае была расценена как безотзывная,

представляется несколько искусственной, не всегда позволяющей судить о размере убытков, подлежащих возмещению.191

Германское и российское право признают отзыв безотзывной оферты недействительным и не имеющим правовых последствий, как это следует из ГГУ и ГК РФ и выводов Английской Комиссии192), даже если возместить причиненные отзывом убытки. В результате адресат может не обращать внимание на подобный отзыв и направить акцепт, по получении которого оферентом договор будет считаться заключенным. Если оферент, продолжая настаивать на отзыве оферты, не будет исполнять такой договор, акцептант может обратиться к средствам защиты, предоставляемым в соответствии с договором, ВК и применимым правом на случай неисполнения заключенного договора.

Однако вопрос о последствиях отзыва безотзывной оферты не разрешен прямо в российском законодательстве, в связи с чем в теории существуют и противоположные указанной выше позиции. Так, Ф.И. Гавзе отмечает: «поскольку договор еще не заключен, у другой стороны нет оснований требовать возмещения убытков, причиненных его неисполнением. Но она может произвести расходы, связанные с заключением договора, например, по выезду к месту нахождения оферента для осмотра предмета договора и т.п. Их-

то и обязан возместить оферент».193 Такой же позиции придерживается,

190Как отмечают Цвайгерт и Кетц “искусственность этой конструкции очевидна: предположение, что стороны заключили предварительный договор о безотзывности оферты, - чистая фикция”. Там же. С. 55.

191Там же. С. 54-56.

192English Law Commission, Working Paper No. 60 - Firm Offer § 41-50.

193Гавзе Ф.И. Социалистический гражданско-правовой договор. М. 1972. С. 96.

140

70013148v3