Учебный год 22-23 / Кучер А.Н. Преддоговорный процесси преддоговорные отношения

§2. Понятия, признаки и действие оферты.

2.1Обязательные элементы оферты.

Первой стадией процесса заключения договора, имеющей правообразующее значение, является направление оферты, то есть выражение вовне стороной своей воли на заключение договора. Процесс формирования данной воли не имеет значения с точки зрения определения наличия намерения стороны заключить договор, важен лишь факт появления окончательно сформировавшегося намерения. Именно данный критерий позволяет разграничить предложение провести переговоры о возможности заключить договор, предложение делать оферты, запрос оферты и непосредственно саму оферту105. «Налицо должно быть действительное намерение каждой из сторон вступить в договор, а не просто намерение вести переговоры о возможном в будущем договоре… Из смысла предложения и обстановки, в которой оно сделано, должно быть ясно, что данное лицо выражает волю вступить в договор,

если контрагент на это согласен. Если предложение содержит какие-либо оговорки или иные указания, свидетельствующие о том, что предложивший еще не решил окончательно вопроса о заключении договора, то такое предложение следует рассматривать лишь как предварительные переговоры о заключении договора.»106

При современной тенденции к минимизации формализованности процесса заключения договора, провести такое разграничение зачастую довольно сложно. Так, распространенной практикой становится использование конструкции приглашения делать оферты (что близко, но не является офертой неопределенному кругу лиц), или запроса оферты (предложение рассмотреть вопрос о возможности заключения договора между конкретными сторонами).

105См. Guide to CISG Art. 19//Secretariat Commentary.

106Халфина Р.О. Значение и сущность договора в советском социалистическом гражданском праве. М. 1954. С. 204-205.

70013148v3

Тем не менее, в целях определения момента, с которого оферент считается связанным офертой, а также, в конечном счете, определения момента заключения договора, представляется необходимым четко различать предшествующие оферте стадии и непосредственно оферту.

Например, сторона А может послать стороне В запрос сообщить о возможности продажи ей определенного товара стороной В. В каком случае сторона В может рассматривать данное сообщение как оферту, а в каком – только как запрос оферты? Или же сторона А помещает объявление, что готова рассмотреть вопрос о покупке у любого обратившегося к ней лица партии определенного товара. В каком случае данное объявление можно рассматривать как оферту неопределенному кругу лиц, а в каком она будет представлять собой только предложение делать оферты? Когда сторона А становится связанной своим предложением, а когда она может в любой момент отказаться от него?

Очевидно, ответ необходимо искать в анализе самого предложения и одного из его конститутивных элементов - намерения стороны заключить договор.

«Офертой признается адресованное одному или нескольким конкретным лицам предложение, которое достаточно определено и выражает намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом, которым будет принято предложение»107. Таким образом, чтобы предложение считалось офертой, оно должно соответствовать ряду обязательных критериев. Так, оно должно быть достаточно определенно и выражать намерение оферента считать себя связанным в случае акцепта. Эти

107Ст. 435 ГК РФ. «Предложение о заключении договора, адресованное одному или нескольким конкретным лицам, является офертой, если оно достаточно определенно и выражает намерение оферента считать себя связанным в случае акцепта» (п.1 ст. 14 Венской конвенции ООН О договорах международной куплипродажи товаров (далее – «ВК»)). «Предложением заключить договор является предложение, которое содержит все существенные элементы будущего договора и выражает намерение лица, сделавшего предложение, связать им себя в случае принятия» (ст. 1388 ГК Квебека)

92

70013148v3

два основных требования к предложению (определенность и отражение намерения) являются ключевыми во всех правовых системах108.

Действительно, чтобы сформировать отношение к предложению о заключении договора, адресат оферты должен знать, что оферент обратился к нему с намерением заключить договор на определенных условиях.

Предложение не может создавать действительную оферту, если оно отражает только намерение оферента заключить договор, без указания конкретных условий (в этом случае оно выглядело бы как простое обращение "хочу заключить с Вами договор", и адресат получил бы недостаточно информации,

чтобы сформировать юридическое отношение к подобной оферте, так как не ясно, о каком договоре и на каких условиях идет речь). Как отмечал Г.Ф.

Шершеневич, «не могут быть признаны предложением те предварительные переговоры, которые лишь нащупывают почву для соглашения, намечают пункты соглашения, пока не выльются в указание существенных условий договора».109 Невозможно считать офертой и предложение, которое детально определено, но не отражает намерения стороны заключить договор (по сути,

оно представляет собой исключительно информацию, отправленную адресату без конкретной цели вступить в договорные отношения).

“Акцепт” “оферты”, не содержащей конкретных условий договора,

приводит к тому, что стороны “договариваются” об установлении отношений без конкретного их предмета. Например, они могут заключить рамочное

(предварительное) соглашение о поставках определенных товаров в будущем

(чаще всего подобные договоры возникают в связи с долгосрочными поставками). Объем, стоимость, ассортимент товара и иные условия стороны планируют определять применительно к конкретным поставкам. Наиболее распространенной ошибкой в такой ситуации является неопределение в

108Ср. ст. 435 ГК РФ и ст. 2.2. Принципов.

109Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т.II. М. 2003. С. 117.

93

70013148v3

рамочном соглашении предмета договора110. Так, стороны предусматривают, что конкретное наименование и количество товара они определят позднее применительно к конкретной партии товара. В таком случае велик риск признания такого рамочного соглашения незаключенным, так как в нем отсутствует четкое определение предмета договора. При соблюдении определенных условий такой договор может быть признан предварительным договором111. Например, кассационная инстанция Федерального арбитражного суда Центрального округа РФ в постановлении по делу № 139а/13 от 18.05.2000 постановила, что соглашение сторон, в котором компания А обязалась поставить компании В “стройматериалы, количество и ассортимент которых покупатель должен указать в своих заявках по ценам на момент отгрузки...

нельзя считать заключенным, так как в нем не согласованы существенные для договоров мены и поставки условия о цене, качестве и сроках ... поставок товаров”. Суд решил, что договор был заключен только в отношении конкретной поставки путем приемки отгруженных товаров.112

Таким образом, намерение и определенность являются двумя ключевыми элементами предложения, наличие обоих из них обязательно для формирования оферты. Однако необходимо иметь в виду, что предложение может быть определенным и выражать намерение вступить в договор, но все же не составлять оферту. Например, когда лицо обращается с подобным предложением, но оставляет в нем открытыми несколько условий, прямо указав, что оно считает необходимым выработать по ним согласованную позицию. В большинстве правопорядков (включая российское право) данное предложение будет лишь приглашением к переговорам, но не офертой, поэтому выдвинувшее

110См. Кучер А.Н. Оферта как стадия заключения предпринимательского договора// Законодательство № 5, 2001. С. 46.

111Ср. ст. 429 ГК РФ.

112См. также аналогичные судебные постановления кассационной инстанции ФАС Уральского округа от 31 мая 2000 года по делу № Ф09-702/2000-ГК, ФАС Уральского округа от 3 апреля 2003 года по делу № Ф09-688/03-ГК. См. также И. Алещев Самое главное условие// ЭЖ-Юрист № 39, сентябрь 2003 г.

94

70013148v3

его лицо может в любой момент от него отказаться, не будучи связанным им как офертой.

Соотношение между этими двумя обязательными признаками оферты различно в разных системах права. Именно из анализа соотношения

“намерения” и “определенности” в предложении заключить договор, на наш взгляд, можно вывести тенденцию современного торгового права к максимально малой формализации процесса заключения договора и выдвижению на первое место намерения сторон как фактора, определяющего достижение согласия.

Один из новейших актов, оказывающих значительное влияние на коммерческий оборот и на дальнейшее развитие торгового права – Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА, - в ст. 2.2 также устанавливает требование к предложению быть определенным и выражать намерение. Принципы не раскрывают понятия определенности, оставляя возможность ее установления по отношению к каждому конкретному случаю113.

Более того, Принципы в ст. 2.12 закрепляют возможность "открытого"

договора, то есть договора, содержание которого не только не должно быть определено в оферте для признания ее достаточно определенной, но и может быть изменяемо уже после акцепта (по иным правилам, чем изменение договора114).

113Так, например, Гаагская Конвенция о Заключении договоров международной купли-продажи 1964 г. (“Конвенция 64 г.”) в ст. 4 также придерживалась данного подхода, не раскрывая понятие определенности оферты. При обсуждении соответствующей статьи ВК (ст. 14) ряд стран предлагал оставить без изменений подход Конвенции 64 г., т.е. не ограничивать возможность установления определенности оферты узким перечнем конкретных критериев. Однако большинство разработчиков ВК придерживались иного мнения.

114Статья 2.12 Принципов гласит: “Если в письменном сообщении, посланном в течение разумного времени после заключения договора и имеющим целью быть подтверждением договора, содержатся дополнительные или отличающиеся условия, такие условия становятся частью договора, если только они существенно не изменяют договора или получатель без неоправданной задержки не возражает против расхождений”.

95

70013148v3

Кроме того, ст. 2.14 Принципов допускает заключение договора с умышленно открытыми условиями, недостижение соглашения по которым не может привести к недействительности договора, "если стороны намерены заключить договор". В результате, Принципы, более коммерческие по духу, чем иные приводимые здесь акты, и более ориентированные на современный коммерческий оборот, допускают возможность считать договор заключенным,

даже когда оферент обратился с недостаточно определенной офертой, но она выражала его намерение заключить договор в случае акцепта, и он ориентировался на то, что условия договора будут выработаны позднее.

Акцептант может принять оферту, что позволит считать договор заключенным и коммерческую связь между сторонами установленной, а конкретные условия договора будут выработаны позднее. Подобный подход установлен в пользу увеличения скорости совершения сделок и избежания проблем с формальным подходом к оферте и акцепту при длительных переговорах, когда сложно выяснить, на какой стадии кто выступал в качестве оферента, а кто - акцептанта.

Та же тенденция прослеживается в американском праве, которое изначально было менее формализованным, чем континентальное. Так, п.3 §2- 204 ЕТК определяет, что "даже если одно или несколько условий остались несогласованными, договор продажи не становится недействительным ввиду его неопределенности, если стороны намеревались заключить договор, и если существует разумно определенное основание для предоставления соответствующего средства правовой защиты"115 Второй Свод договорного права США определяет оферту через один из главных ее критериев - наличие намерения вступить в договор: «офертой является выражение воли стороны вступить в договор, сделанное таким образом, что адресат может обоснованно

115Официальные Комментарии к §2-204 ЕТК предлагают критерием наличия намерения считать уровень определенности оферты. "Чем больше условий стороны оставляют открытыми, тем меньше вероятность, что у них было намерение заключить договор, однако их поведение часто может служить доказательством наличия намерения вступить в договор", даже несмотря на наличие большого количества открытых условий// UCC 12-th ed. The ALI and

NCCUSL. Official Text - 1990 With Comments.

96

70013148v3

полагать, что он может акцептовать предложение, и его согласие приведет к заключению договора».

Таким образом, на первое место в Принципах и в американском праве выступает намерение оферента заключить договор, а не определенность оферты, которая в данном случае оказывается в подчиненном отношении к намерению, будучи определяемой исходя из намерения оферента116. Более жесткого подхода придерживаются ГК Квебека и ГК РФ. Они указывают на необходимость самостоятельного значения и строгого наличия в оферте обоих критериев - намерения и определенности. Причем эти критерии менее увязаны друг с другом, чем в Принципах и в американском праве, однако исходя из устоявшихся правил определения наличия намерения, можно сделать вывод об обратной презумпции – оферта, отвечающая критерию определенности (то есть,

содержащая все существенные условия договора) в большинстве случаев считаются отражающей намерение оферента заключить договор на предложенных условиях.

В соответствии со ст. 435 ГК РФ и ст. 1388 ГК Квебека оферта считается определенной, если она содержит существенные условия договора, то есть для выдвижения предложения о заключении договора оферент должен разработать все существенные условия договора, а не просто выступить с намерением заключить договор.117 Это приведет к тому, что если в ходе переговоров оферент предложит какое-либо иное или новое существенное условие, данное

116 См. анализ положений ЕТК США, позволяющих говорить о гибкости современного американского договорного права в отношении процедуры заключения договора в исследовании Murray John. The Underlying Philosophy of Article 2 of the Uniform Commercial Code, 21 Washington L.J. 1 (1981).

117Ф.И Гавзе признавал возможность помимо указания в оферте условий договора, оставить некоторые условия умышленно открытыми «когда установление того или другого условия предложивший оставляет усмотрению другой стороны, тем самым заранее соглашаясь на ее условия». Представляется, что такая возможность не предусмотрена современным законодательством, но и не противоречит ему. Если мы признаем такую возможность, это существенно облегчит процедуру заключения договора. Гавзе Ф.И. Социалистический гражданско-правовой договор. М. 1972. С. 91.

97

70013148v3

предложение будет считаться новой офертой. Под существенными условиями договора в соответствии с ГК РФ понимаются условия118, во-первых, о предмете договора, во-вторых, условия, которые названы в законе или иных правовых актах в качестве существенных (имеются в виду положения закона или иных правовых актов, устанавливающие условия договора в императивном порядке

(которые стороны не могут изменить),119 или положения закона или иных правовых актов, императивно устанавливающие для сторон необходимость согласовать определенные условия, при несогласовании которых договор будет считаться незаключенным), в-третьих, условия, которые необходимые для договоров данного вида (то есть, условия, которые в порядке обычая применяются к договорам данного вида, или условия, которые в порядке обычая требуют согласования сторонами для того, чтобы договор считался заключенным)120, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Таким образом, столь широкое толкование существенных условий договора позволяет говорить о том, что в оферте должны быть сформулированы

118Необходимо отметить, что вопрос о том, что является условиями договора, вопрос о классификации условий договора и о понятии существенных условий договора являются одними из наиболее спорных в теории договорного права. См.,

например, Новицкий И.Б., Лунц Л.А. С. 148., См. Иоффе О.С. Советское гражданское право. Т. 1, С. 387-388, Брагинский М.И., Витрянский В.В.

Договорное право. Т. 1, м. 1997. С. 238-249.

119Распространенной является точка зрения, что такие условия (императивно определенные в законах или иных правовых актах) не квалифицируются как существенные и являются обычными, от факта включения их в договор не зависит разрешение вопроса о заключенности договора. См. Иоффе О.С. Указ. соч. Т.1, С. 387-388. Р.О. Халфина вообще исключала императивные нормы из числа договорных условий.

120Ст. 433 ГК РФ. При подготовке окончательного текста ст. 433 ГК РФ была допущена досадна опечатка. позволяющая считать существенными лишь условия, названные в качестве необходимых для договоров данного вида в законе или иных правовых актах. Однако в соответствии с теорией договора и распространенным толкованием ст. 433 существенными являются условия, необходимые для договоров данного вида, вне зависимости от того, были ли они названы как таковые в законах или иных правовых актах.

98

70013148v3

все условия, которые сама сторона, закон или иные правовые акты или обычай считают существенными. Существует точка зрения, что не все условия,

указанные оферентом в оферте, можно признать существенными, а только те из них, в отношении которых оферент специально указал, что они являются существенными, то есть, без их согласования, оферент не считает возможным заключить договор (это касается только тех условий, которые считаются существенными в силу «заявления одной из сторон»). Однако, на наш взгляд,

для целей признания условия существенным подобным «заявлением одной из сторон» и является изложение соответствующего условия в оферте, и в специальном заявлении «об особой существенности» некоторых из таких условий нет необходимости. Более того, если допустить, что некоторые условия, не заявленные специально в оферте как существенные, не являются существенными условиями договора, напрашивается мысль о возможности для акцептанта отклонить или изменить такие условия. Однако ГК РФ допускает только «полный и безоговорочный» акцепт, то есть акцепт всех условий,

изложенных в оферте. В этом случае разница между условиями, заявленными и незаявленными как существенные, нивелируется.

Есть и прямо противоположная точка зрения, что некоторые существенные условия важны и без согласия на них невозможно заключение договора, даже если такие условия прямо не выражены в оферте, это теория Годэмэ о «молчаливо выраженных ограничениях». Так, Годэмэ отмечает: «может случиться, что предложение сделано с известными прямо или молчаливо выраженными ограничениями. В этом случае оно может быть принято только с этими ограничениями. Например, купец предлагает товары в розницу по слишком низкой цене, чтобы привлечь клиентуру; - это форма рекламы. Требование оптового торговца, который желал бы купить все имеющиеся товары по объявленной цене, было бы неприемлемым: это ограниченное предложение относится только к продаже в розницу.

Ограничение может быть молчаливым, т.е. вытекать из обыкновений, обычаев,

обстоятельств. Если лицо сдает внаймы помещение за такую-то цену, то это не значит, что данное лицо согласно заключить договор с любым нанимателем:

99

70013148v3

оно сохраняет за собой право отказать в сдаче помещения лицу, которое, хотя и обещает платить назначенную цену, не представляет гарантий платежеспособности, порядочности и пр., в отношении которых окончательное решение принадлежит собственнику».121

Однако представляется, что такой подход необоснованно представляет оференту возможность отказаться от надлежащего акцепта. Скорее, для таких договоров, которые заключаются при наличии молчаливого или прямого ограничения, не следует применять конструкцию оферты, адресованной неопределенному кругу лиц, чтобы не оказаться в ситуации, когда личность отозвавшегося окажется неприемлемой. Однако в случае, если все же оферта была направлена неопределенному кругу лиц, то такое ограничение не дает возможности оференту отказаться от заключения договора в случае надлежащего акцепта.

Интересно проследить, какой подход к понятию определенности оферты

(более гибкий, предложенный американским правом и Принципами, или более жесткий, которого придерживается ГК РФ) был использован в ВК, которая является продуктом компромисса ведущих правовых систем мира. ВК, которая в отличие от вышеуказанных актов регулирует только один вид договора -

договор купли-продажи, считает оферту определенной, если она содержит указание на товар и косвенное или прямое указание цены и количества товара.

Исходя из текста ВК, можно сделать вывод, что большее значение в ней придается определенности оферты, а не намерению сторон, так как намерение может быть выведено из определенности оферты. Например, если предложение содержит все обязательные элементы определенности, то можно говорить, что оно выражает намерение стороны заключить договор. Безусловно, возможны случаи, когда, несмотря на определенность оферты, она не будет выражать намерение стороны заключить договор, а будет лишь предложением к переговорам, однако презумпция ВК такова - есть определенность, значит, есть

100

70013148v3