57. Заключение договора

Для заключения договора необходимо, чтобы одна сторона выразила свою волю на заключение договора на предложенных ей условиях, т.е. необходимо встречное волеизъявление каждой из сторон, соответствующее друг другу (согласование,

единение воль = договор)1.

Заключение договора различается в ситуациях, когда его будущие стороны непосредственно воспринимают волеизъявление друг друга («заключение между присутствующими») и когда они лишены такой возможности («между отсутствующими»). В первом случае безразлично кто из сторон в каком порядке делает предложение о заключении договора, и кто и в какой срок отвечает на него, поскольку условия договора вырабатываются здесь и сейчас, в ходе общения. Во втором же случае мы имеем разрыв во времени между волеизъявлениями участников.

Каковы процедуры заключения договора?

a.путём обмена оферты и акцепта

b.путём проведения переговоров

c.с использованием заключаемых в ходе переговорного процесса «промежуточных» договоров (рамочных, договоров с открытыми условиями, опционных и т.д.)

1 Однако такая теория подвергалась критике на Западе на основании необходимости императивного регулирования автономии воли при заключении договора, обусловившейся в XX в— патерналистский подход к договорному праву, направленный на обеспечение стабильности оборота и юридическое равенство участников. Также стоит сказать и о распространении деликтной ответственности на отношения, регулируемые договорным правом (ответственность производителя в потребительском праве)—деликтная теория договора. Об этом см. работы П. Атийи и Г. Гилмора

(The Rise and Fall of Contract, The Death of Contract).

151

d.в обязательном порядке (например, при заключении публичного договора, предварительного договора, опциона на заключение договора)

e.по результатам торгов

f.с использованием электронных сетей

неравенства, в которой одна из сторон обладает большей информацией об объекте сделки и иных обстоятельствах, связанных со сделкой. Тогда в таких случаях, потерпевшая от информационного неравенства сторона может защититься путём признания сделки недействительной, как заключённой под влиянием обмана или заблуждения. Однако в некоторых случаях потерпевшая с т о р о н а м о ж е т б ы т ь н е з а и н т е р е с о в а н н о й в п р и з н а н и и д о г о в о р а

недействительным, тогда она может потребовать возмещение убытков. На помощь приходит «заверение об обстоятельствах».

1.Предоставившая недостоверные сведения сторона исходила из того, что другая сторона будет на них полагаться

2.Эта недобросовестная сторона знала о недостоверности своего заверения

Наряду с возмещением убытков потерпевшая сторона вправе отказаться от договора в одностороннем порядке, если докажет, что такие заверения имели для неё существенное значение.

Более подробное раскрытие вопроса см.далее…

152

19. Способы и порядок заключения гражданско-правовых договоров

Способы и порядок заключения договоров различаются в зависимости от их юридической природы:

•Реальные договоры (займ, ссуда, хранение) заключаются посредством передачи вещи, поэтому оферты и акцепта недостаточно—они являются лишь стадиями заключения договора

•Консенсуальные договоры считаются заключенными с момента достижения согласия по всем существенным условиям, по общему правилу необходимы оферта и акцепт1.

I.Оферта—это предложение о заключении договора, которое соответствует определенным требованиям:

1.оферта должна содержать все существенные условия договора (предмет, существенные условия в силу закона и указание стороны на то, что условие должно быть согласовано).

2.оферта должна быть адресована определенному лицу или нескольким лицам.

3.оферта должна ясно выражать намерение заключить договор (мб устной).

Публичная оферта соответствует меньшему объему требований, поскольку она обращена неопределенному кругу лиц. В публичной оферте должен быть согласован предмет договора, его наименование и количество. Пример публичной оферты – выставление товара на витрине.

Приглашение делать оферты не является офертой (реклама), поскольку оно не содержит существенные условия договора. Приглашение делать оферты может содержать условие, что оно является публичной офертой (п.2 ст.437). Отличие от оферты состоит в том, что оферта порождает отношение связанности оферента с акцептантом, в то время как просто предложение нет.

Виды оферты по возможности отзыва: 1) отзывная (в течение срока для акцепта), 2) безотзывная (п.10 ПП ВС №49 – оферта по общему правилу является безотзывной и связывает оферента с момента ее получения акцептантом)

Виды оферты по наличию срока для акцепта: 1) срок указан (договор считается заключенным, если акцепт получен оферентом в пределах срока для акцепта), 2) без указания срока 2 (договор считается заключенным в течение срока, установленного законом, а если он не установлен, то в течение нормально необходимого срока для акцепта.

1Некоторые ученые, помимо оферты и акцепта, выделяют также стадию урегулирования разногласий (стадия контр-оферт) и промежуточные стадии (рассмотрение оферты, получение акцепта)

2Оферту без указания срока для акцепта можно отозвать в любой момент до направления акцепта или до момента, когда оферент узнал о совершении акцептантом конклюдентных действий

(абз.3 п.10 №49).

153

Форма оферты: 1) устная, 2) письменная, 3) электронный обмен документами

Пункт 9 ПП ВС №49: при заключении договора путем обмена документами для целей признания предложения офертой не требуется наличия подписи оферента, если обстоятельства, в которых сделана оферта, позволяют достоверно установить оферента.

Концепции оферты:

1.Односторонняя сделка, порождающая отношение связанности с акцептантом посредством возникновения у последнего секундарного

правомочия на согласие. На этой позиции стоит теория договора как обещания, согласно которой договор возникает постольку, поскольку у адресата оферты возникает разумное основание расчитывать на имущественное предоставление (reliance-based theory) (Д.И.Мейер, Ф.Поллок, Александров). Критика заключается в том, что волеизъявление оферента направлено не на саму оферту, а на заключение договора, что требует ответного волеизъявления, и договор при такой модели сводится к двум встречным обещаниям

2.Оферта и акцепт представляют собой единый волевой акт (теория договора как согласованной воли сторон)

II.Акцепт—это положительный отзыв на оферту, который соответствует определенным требованиям:

1.Должен быть безусловным и безоговорочным—зеркальное отражение оферты

2.Акцепт на иных условиях является контр-офертой.

ПП ВС №49 «О некоторых вопросах применения общих положений ГК РФ о заключении и толковании договора» отошел от правила зеркальности акцепта: акцепт не должен 100 % повторять условия оферты—возможно уточнение реквизитов, исправление опечаток (п.12 №49).

Battle of forms

•Обмен контр-офертами может идти бесконечно, т.к. каждая сторона пытается навязать собственные условия. В конечном итоге может произойти ситуация, что после получения очередной контр-оферты контрагент не увидел измененных условий и акцептовал оферту конклюдентными действиями, отгрузив товар.

Для таких ситуаций есть 2 решения:

1.The last-shot rule - договор заключен на условиях, которые были предложены последними перед исполнением условий оферты.

2.The knock-out rule - условия, которые противоречат друг другу, не считаются согласованными (ГГУ); Договор заключается на тех условиях, которые совпадают + необходимо согласование существенных условий, предусмотренных законом

154

Сценарии акцептации договора:

1.Акцепт дан в надлежащий срок. Договор считается заключенным в момент получения акцепта оферентом (ст.165.1 ГК)

Виды акцепта:

1.письменный, электронный акцепт.

2.акцепт в форме молчания и (или) бездействия —недействителен, если иное не вытекает из соглашения сторон, обычая или прежних деловых отношений сторон (п. 2 ст. 438 ГК)

2.2. В странах общего права права—« mailbox rule»—акцепт вступает в силу в момент его сдачи на почту, то есть оферент еще не знает о заключенности договора + риск неполучения акцепта лежит на оференте. Получается, что при правиле почтового ящика невозможен отзыв акцепта, поскольку эту уже одностороннее расторжение.

155

Преддоговорная ответственность (ст. 434.1 ГК)

I.Квалификация правоотношений

•Culpa in contrahendo является деликтным правоотношением (как во Франции)— п.19 ПП ВС №7, поскольку субсидиарно применяются положения гл. 59 ГК РФ. Применяется концепция генерального деликта (п.20 №7 ПП ВС). Поскольку к отношениям применяются правила о деликтах, то отсутствует презумпция вины другой стороны.

•В ГГУ—договорная ответственность, поскольку деликтное право не позволяет обеспечить надлежащую защиту прав.

•В то же время, если стороны заключат соглашение о порядке ведения переговоров, нарушение его условий влечет квалификацию нарушения в качестве договорного, а не деликтного. В соглашении можно установить критерии добросовестности.

II.Презумпция добросовестности сторон

•В силу ст.1, 10 ГК РФ презюмируется добросовестность участников имущественного оборота. Следовательно, прекращение переговоров без указания мотивов отказа не свидетельствует о недобросовестности такой стороны (абз. 2 п.19 ПП ВС №7), поэтому бремя доказывания недобросовестности лежит на истце.

•Презумпция недобросовестности (п.2 ст.434.1)

1.Предоставление неполной или недостоверной информации, в том числе умолчание об обстоятельствах, которые в силу характера договора должны быть доведены до сведения

2.Внезапное и неоправданное прекращение переговоров при таких обстоятельствах, при которых другая сторона переговоров не могла разумно этого ожидать.

III. Преддоговорная ответственность

•Возмещение позитивных (как если бы договор был заключен) и негативных убытков (п.20 ПП ВС №7), хотя со времен Иеринга должен взыскиваться только негативный интерес (то есть возмещение убытков в той мере, в которой это вернет сторону в положение до заключения договора).

Состав убытков (абз.2 п.20 ПП ВС №7):

1.Реальные расходы, вызванные в связи с ведением переговоров + расходы по приготовлению к заключению договора (авиабилет, баня, девочки).

2.Убытки в связи с утратой возможности заключить договор с третьим лицом (речь идет о конкретных убытках?)

•Важно учитывать, что требовать убытков нельзя с потребителей (п. 6 ст. 434.1 ГК)

•Согласно п.4 ПП ВС №49, преддоговорная ответственность применяется не только к консенсуальным договорам, но и к реальным (например, реальный договор так и не был заключен по вине недобросовестной стороны).

156