Учебный год 22-23 / васьковский толкование-2

достоверное, а лишь более или менее вероятное основание нормы способно служить почвой только для вероятных заключений, которые не имеют никакой цены там, где речь идет о выяснении действительного, истинного смысла нормы. Если бы можно было пользоваться предполагаемыми, более или менее вероятными основаниями, то всякий мог бы перетолковывать законы вкривь и вкось, приписывая им такие основания, какие для него в данном случае более удобны.

В некоторых случаях основание норм очевидно. Так, напр., никто не станет сомневаться в том, что ограничение дееспособности малолетних и душевнобольных установлено для ограждения этих лиц от эксплуатации со стороны взрослых и нормальных граждан, или что супруги тяжущихся не допускаются к свидетельству в виду их, заинтересованности в исходе процесса. Равным образом, из статьи 531, 1 ч., Х т. ("всякое незаконное владение охраняется правительством от насилия и самоуправства") в связи со ст. 690 ("всякое самоуправство по имуществам, хотя бы они состояли и в незаконном владении, строго воспрещается"), видно, что защита владения является в нашем законодательстве результатом запрещения насилия и самоуправства.

Иногда основание нормы явствует из заголовка, под которым она помещена. Так изувечение самого себя наказывается в 201 ст. Уложения о наказаниях, по религиозным мотивам, ибо эта статья помещена в разделе "О преступлениях против веры" (оскопление), а в 512 ст. того же Уложения - по соображениям государственного характера, так как ст.512 включена в отделение "Об уклонении от воинской повинности".

Затем случается, что сам законодатель в самом тексте закона приводит основание, на которое опирается та или другая норма.

Например, ст.1032 Гражданских законов гласит: "Как всякое завещание по усмотрению завещателя при жизни его может подлежать отмене или изменению, то два лица совокупно в одном и том же завещании не могут изъявлять свою волю". В первой половине этой статьи указано основание второй половины.

Наконец, сведения относительно основания норм закона сообщаются в объяснительной записке или мотивах к нему, журналах заседаний законодательных учреждений и тому подобных внешних источниках, содержащих в себе материалы по истории возникновения закона.

Б. Второй пункт различия между основанием и логическим (а отчасти и систематическим) элементом состоит в том, что последний заключается в самом содержании норм, вследствие чего пользование им при толковании безусловно обязательно, а основание лежит вне норм и потому должно быть принимаемо в расчет лишь при том условии, если непосредственно связано с их содержанием.

Дело в том, что под юридической нормой в собственном смысле слова следует разуметь не всякую мысль, не всякую фразу законодателя, а только такое его веление, которое заключает в себе правило поведения, обращенное к гражданам или органам власти. Поэтому нормами являются только те части каждого законодательного акта, которыми устанавливаются правила поведения, т.е. как обыкновенно выражаются, только диапозитивные части (verba dispositiva, decisiva); что же касается всякого рода мотивировок, предварительных пояснений и соображений, то они не имеют значения норм и составляют необязательные, энунциативные части закона (verba tnunciativa). С другой стороны, законодательная техника требует, чтобы текст закона состоял из одних норм и не заключал, в себе никаких мотивировок и рассуждений, не имеющих обязательного значения для граждан. Современные законы таким образом и составляются, так что энунциативных частей в них вовсе нет. Если же в какомлибо законе случайно приведено его основание, то нельзя быть уверенным, что оно является единственным, и что закон не имеет еще и других, быть может, даже более важных оснований. Возьмем для примера ст. 150 Уст. о пред. и прес. прест., устанавливающую ограничение дееспособности расточителей. В ней сказано: "В предупреждение и пресечение роскоши безмерной и расточительной, в обуздание излишества, беспутства и мотовства могут быть учреждаемы опеки над имениями расточителей" Но очевидно, что это - не единственное и не главное основание, и что, предписывая учреждать над имуществом расточителей опеку, законодатель преследовал не столько предупреждение роскоши и беспутства, сколько другую, более важную цель: сохранение имущества расточителя для его семьи и наследников.

Из сказанного следует, что если даже основание нормы указано в самом тексте закона, то и в таком случае не может быть речи об обязательном принятии этого основания к руководству без предварительной проверки.

Еще менее обязательными представляются, конечно, сведения об основании норм, сообщаемые законодателем или фактическими составителями их в каких-либо внешних источниках (объяснительных записках, мотивах и т. д.), ибо, во-первых, эти источники сами по себе не имеют юридической силы, а, во-вторых, заключающаяся в них сведения тоже могут быть односторонними и неполными.

Изложенное с достаточной ясностью обнаруживает, что как бы достоверны ни были сведения относительно основания закона, будь они даже сообщены в самом тексте его, тем не менее, они не обладают обязательностью. Вследствие этого их можно и должно принимать к руководству не иначе, как

после предварительной поверки. Делать вполне достоверные заключения от основания нормы к ее смыслу можно лишь постольку, поскольку основание отразилось на смысле, т. е. поскольку между ними действительно имеется непосредственная связь. Иначе говоря, прежде чем толковать норму с помощью ее основания, необходимо сперва убедиться, во-первых, что норма действительно опирается на это основание и, во-вторых, что оно является ближайшим ее основанием.

Проследим и разъясним каждое из этих двух положений в применении к отдельным видам основания норм.

1. Первое условие - наличность действительной связи между основанием и нормой - по отношению к юридическому основание, т.е. к проведенному в ней принципу, означает, что норма должна быть логическим следствием данного принципа. Если норма действительно логически вытекает из указанного законодателем принципа, то она должна быть толкуема в соответствии с ним.

Возьмем для примера 574 ст., 1 ч., Х т.

Она состоит из двух частей, из которых вторая представляет из себя норму, а первая указывает юридическое основание. Буквальный смысл второй части ("всякий ущерб в имуществе и причиненные кому-либо вред или убытки, с одной стороны, налагают обязанность доставлять, а с другой - производят право требовать вознаграждение") настолько широк, что обнимает все без исключения случаи причинения убытков одним лицом другому, в том числе и такие, когда, причинивший убытки действовал в пределах своего права и не нарушал прав потерпевшего. Но если принять в расчет первую часть 574 ст., где выставлено юридическое основание второй, диспозитивной части, то окажется, что действительный, истинный смысл ее более узок. В самом деле, законодатель, постановляя, что всякий вред или убытки подлежат возмездию, выводит это правило из общего положения: никто не может быть лишен без суда (т.е. самовольно) прав, ему принадлежащих. Так как правило 574 ст. действительно основано на этом положении, то смысл его таков: подлежат возмещению не всякие убытки, а только такие, которые причиняются самовольным нарушением чужих прав.

Переходим к теологическому элементу. Если норма относится к своему юридическому основанию, как заключение к большой посылке силлогизма, то ее отношение к цели иное: она является средством для достижения этой цели. Но цель может пролить свет на средство лишь при том условии, если это средство действительно ведет к ее достижению. Поэтому указание законодателем цели какойлибо нормы, хотя даже оно было сделано в самом законе, принимается в расчет постольку, поскольку норма может служить средством к достижению этой цели.

Полное же несоответствие между нормой и ее целью разрешается в пользу первой на том основании, что диспозитивная часть закона важнее энунциативной. Примером может служить 2114 ст., 1 ч., Х т., согласно которой, "если... расписка или акт поклажи составлен вместо заемного обязательства для избежания платежа гербового сбора и установленных пошлин, то удовлетворение по такой расписке или акту производится после удовлетворения всех других могущих открыться на принимателей долгов по заемным письмам, векселям или иным законным долговым документам". В подчеркнутых словах законодатель указывает цель этой нормы: ограждение интересов казны. Но нетрудно заметить, что приведенная норма является весьма несоответствующим средством для достижения такой цели ввиду того, что невыгодные последствия, которыми она угрожает лицам, совершающим заем под видом поклажи, наступают далеко не всегда, а только в тех случаях, когда у должника окажутся другие долги. Если бы законодатель действительно стремится в 2114 ст. к ограждению казенного интереса, то он должен был бы просто повторить постановление 590 ст. Уложения о наказаниях: "Взыскание штрафа в десять раз против установленного размера сбора подвергаются лица, выдавшие и принявшие сохранную расписку вместо заемного письма..." Обнаружив, таким образом, несоответствие между нормой, заключающейся в 2114 ст., и указанной законодателем целью этой нормы, мы должны отдать преимущество норме и не имеем права толковать 2114 ст., сообразно с мнимой целью, так: последствия, определенные в этой статье, наступают только тогда, когда доказано, что сохранная расписка составлена вместо заемного обязательства специально для избежания платежа гербового сбора, а не с какой-либо другой целью. Напротив, игнорируя мнимое основание 2114 ст., нужно признать, что всякая сохранная расписка, раз она прикрывает заемное обязательство, должна обсуждаться, как не явленное заемное письмо. Такая формулировка сразу показывает нам, что истинным основанием 2114 ст. является не фискальная цель, а общий юридический принцип, по которому при симуляции действительна не та сделка, которая заключена для виду, а та, которая под нею скрыта (рlus valere quod аgitur, quam quod simulate соncipitur).

То же и по тем же соображениям имеет силу по отношению к психологическому и историческому основаниям: они представляют значение для толкования лишь постольку, поскольку действительно находятся в связи с толкуемой нормой. Так, напр., под статьями действующего Свода законов часто указываются в качестве источников такие законы и указы, которые никакого отношения к содержанию этих статей не имеют, а следовательно, и к уяснению их смысла служить не могут.

2. Но, кроме наличности действительной связи между нормой и ее основанием, необходимо еще, чтобы эта связь была непосредственной, т.е. чтобы данное основание нормы было ближайшим. В этом состоит второе условие, которое дает возможность делать правильные заключения относительно нормы, исходя из ее основания.

Немногие нормы имеют только одно основание; большинство их опирается на несколько, а иной раз на целый ряд оснований. При этом основания нормы могут быть либо одной и той же категории, либо разных категорий. Как в том, так и в другом случае преимущество должно быть отдаваемо ближайшим. Точнее говоря: как однородные, так и разнородные основания принимаются в расчет в той мере, в какой являются ближайшими.

Рассмотрим сперва отношение между однородными основаниями.

Юридическое основание, т.е. принцип, из которого вытекает данная норма, как заключение из большой посылки силлогизма, нередко опирается на другой, высший принцип, который, в свою очередь, может быть следствием еще более общего и т.д. вплоть до какого-либо первоначального и основного положения права. В таких случаях получается целая цепь, целая иерархия последовательно друг друга поддерживающих положений. Так, например, второй пункт 1629 ст., 1 ч., Х т. ("недействителен залог имущества, в пожизненном владении состоящего, если владельцу не предоставлено такого права"), вытекает из вступительного постановления той же статьи ("отдавать в залог можно токмо то имущество, которое принадлежит отдающему по праву собственности"), а это постановление опирается на принцип: "никто не может передать другому такого права, какого сам не имеет", принцип, в свою очередь, являющейся следствием верховного принципа автономии, который лежит в основе гражданского права,

исогласно которому каждое частное право находится в полном распоряжении своего обладателя и только его одного.

Практические цели, преследуемые юридическими нормами, тоже могут быть разного порядка: которые непосредственно имеются в виду нормами, являются ближайшими или специальными, а остальные более или менее отдаленными. Так, например, общая и отдаленная цель всех гражданских законов, в том числе и относящихся к залогу, справедливое и целесообразное регулирование отношений между гражданами в их частной жизни; специальная цель залогового права - доставление кредиторам реального обеспечения долга; специальная цель статьи 1630, Х т., 1 ч. ("заложенные в государственных кредитных установлениях недвижимые имущества могут быть отдаваемы в залог частным учреждениям

илицам") состоит в расширении сферы кредитных сделок.

Психологические и исторические основания точно так же могут стоять к опирающейся на них норме в различных степенях близости. Особенно рельефно проявляется это обстоятельство на историческом элементе. Например, отдаленнейший корень действующих статей Уложения о краже и убийстве лежит в десяти заповедях ("не убей", "не укради"), а ближайшими источниками их служат непосредственно предшествовавшие им узаконения, иностранные кодексы и наука нрава.

Фойницкий. Курс уголовного права. Часть особенная, 1890, 194: "В русском праве уже в XIV в. из простой кражи выделяется рецидив, затем татьба церковная и головная; Судебники и Соборное уложение знают только эти основания для квалификации татьбы. Воинские артикулы перенесли к нам из немецкого права различение ответственности за кражи по цене украденного; этот признак принят Указом 1781 г. и Уставом благочиния и перешел в Свод законов. В последнем из кражи исключены кражи церковные под именем святотатства, обнявшего также разрытие могил и ограбление мертвых; еще раньше из понятия кражи выделилась кража головная, так что Свод законов называет только два основания, по которым определялась наказуемость кражи: цена покраденного и рецидив; но к ним должно быть прибавлено третье - общественное или сословное положение виновного, получившее значение ввиду Законов Екатерины II об освобождении лиц привилегированных состояний от телесных наказаний. Составители Уложения о наказаниях, сохранили все эти основания и прибавили к ним множество других из иностранных законодательств, преимущественно германских.

До сих пор речь шла о стечении однородных оснований у одной и той же нормы. Но многие нормы опираются на несколько разнородных оснований: вытекая из какого-либо юридического принципа, преследуют в то же время определенную практическую цель, имеют историческое основание, обусловливаются религиозными или этическими мотивами и т.д.

Несомненно, прежде всего, что из нескольких разнородных оснований нормы преимущество должно быть отдаваемо тому, которое само собой очевидно или явствует из внутренних источников (из текста законов или иных норм) пред теми основаниями, которые могут быть обнаружены из внешних источников.

Далее, при стечении равносильных оснований одной и той же норме, необходимо обращать внимание на характер и содержание ее.

Дело в том, что нормы любого права распадаются достаточно явственно на две категории. Существуют, во-первых, нормы, которые опираются непосредственно на юридическое

основание, представляя собой развитие общих юридических принципов, проводимых данным

законодательством. Такие нормы принято называть общим, или нормальным, правом (jus cjmmune, jrdinarium, vulgatum). Сущность их заключается не в том, что они имеют одно только юридическое основание, а в том, что это основание стоит на первом плане, обусловливая собою как само существование, так и главное содержание норм. Помимо юридического основания, у нормы общего права могут быть и обыкновенно бывают еще и другие основания. Но они являются либо более отдаленными, либо побочными, определяющими детали нормы. В ближайшей же и непосредственной причинной связи с нормой находится юридический принцип: он служит и целью, ради достижения которой создана норма, и мотивом, побудившим законодателя создать ее, и, наконец, источником, из которого почерпнуто ее содержание.

Согласно существу нормального права, ближайшим средством при его толковании должны служить те юридические принципы, на которых оно основано. Только в случае недостаточности этого средства открывается возможность и необходимость обращаться за помощью к другим элементам, конечно, в той мере, в какой они стоят в непосредственной связи с толкуемой нормой.

Пример. По 1679 ст. Х т. 1 ч. в запродажной записи может быть означено "количество неустойки, если договаривающиеся стороны найдут полезным оным договор обеспечить". Что нужно понимать под выражением "найдут полезным"? Необходимо ли, чтобы стороны заявили в договоре, что считают для себя полезным условиться о неустойки, и указали, в каком отношении и почему это полезно? Приводя в связь ст. 1679 с принципом свободы договоров, из которого она вытекает, и который проводится в гражданских законах (ст.569, 1528 и др.), мы должны прийти к заключению, что слова "найдут полезным" равнозначны слову "пожелают".

Общему, нормальному праву противополагается так называемое особенное, исключительное, аномальное (jus singulare, extrejrdinarium, constitutum), носящее также название привилегии в обширном смысле слова и обнимающее те нормы, которые заключают в себе уклонение от общих юридических принципов законодательства по каким-либо практическим соображениям. Оно может охватывать обширные круги лиц и правоотношений и даже устанавливать в сфере своего действия положения более или менее общего характера, из которых, в свою очередь, могут быть установлены изъятия. Однако особенное право и его принципы не опираются на принципы общего права, а являются отступлениями от них, обусловленными теологическими основаниями. Вследствие этого для толкования норм особенного права могут служить средством не общие юридические принципы, а другие элементы, находящиеся с этими нормами в причинной связи. Так, например, наше законодательство, признавая принцип полной свободы договоров, вместе с тем объявляет недействительными сделки малолетних лиц (ст.218 ч.1 Х т.) и устанавливает, таким образом, изъятие, "особенное право" для обширной группы лиц. Это изъян, несомненно, имеет целью оградить интересы лиц с незрелой волей. Следовательно, толкуя 218 ст. 1 ч. Х т., мы должны привести ее в связь не с общим принципом свободы договоров, на который она не опирается, а с практической целью, ради которой она создана.

Во-вторых, с формальной стороны следует различать нормы инкорпорированного и кодифицированного права. Как известно, сущность этих приемов объединения законодательства состоит в том, что при инкорпорации сводится и систематизируется существующее право без всяких изменений в содержании. Напротив, при кодификации отменяется все существующее право и создается новое, более или менее отличное от прежнего. Конечно, многое из прежнего права переходит в новое, но, подвергнувшись предварительно критической проверке: если существующие нормы включаются в кодекс, то не потому, что являются действующими (как бывает при инкорпорации), а потому, что признаны заслуживающими сохранения. Другими словами, при кодификации происходит переоценка норм с точки зрения их внутренних оснований: юридических принципов, практических целей, этических, религиозных и всяких иных мотивов.

Отсюда само собой вытекает заключение, что ближайшим основанием у норм инкорпорированного права является историческое, а у норм, входящих в состав кодексов, на первый план выступают прочие основания. Согласно с этим, если какая-либо действующая норма целиком перенесена в свод, то она должна быть понимаема в том самом смысле, какой имела раньше; если же она включена в кодекс, то ее следует толковать заново в связи с общими принципами кодекса, быть может, совершенно отличными от принципов прежнего права, и принимать в соображение основания, по которым она удержана в новом кодексе.

Это различие в приемах толкования инкорпорированного и кодифицированного права представляет важное практическое значение в применении к источникам нашего законодательства, которые распадаются на две группы. Одни имеют характер настоящих кодексов, другие - характер инкорпорации. К первой группе принадлежат, например, Судебные уставы 1864 г., Новое уложение о наказаниях и Вексельный устав. Все это самостоятельные кодексы, отменившие и заменившие предшествовавшее им право. Напротив, гражданские законы, содержащееся в первой части Х т. Свода законов, в значительной степени запечатлены характером инкорпорации. В самом деле, целью

составления Свода законов 1832 г. была инкорпорация действующего права. В Манифесте 31 января 1833 г., сопровождавшем издание Свода, прямо сказано, что Свод законов ничего не изменяет в действии их, но приводит их только в единство, так что хотя с внешней, формальной стороны Свод 1832 г. имел значение нового закона и должен был служить исключительным основанием при разрешении дел, но по содержанию он просто воспроизводил старое право. Характер инкорпорации имели и последующие издания Свода (1842 и 1857 гг.). Вследствие этого историческое толкование является важным подспорьем при толковании постановлений I части Х т. как для подтверждения результатов толкования при помощи внутренних данных, так и в качестве самостоятельного средства толкования, в случае невозможности выяснить смысл норм при помощи внутренних данных.

Пример из сенатской практики. "По буквальному смыслу приведенного закона (ст.756, т. Х, ч.1, изд. 1842 г.) наряду с обрядом отказа, как одной из форм укрепления имений по приобретательным актам, было установлено еще особое правило о невозможности предъявления споров об этих актах по истечении установленного этим законом двухгодичного срока. Вывод этот подтверждается и приведенными под ст. 756 ссылками на законы, служившие ей основанием... Ст. 756 и 1276, т. Х, изд. 1842 имеют один и тот же источник - правило учреждения о губерниях, распространенное Указом 1786 г. и на случаи перехода имений по всяким вообще актам, а из этого следует, что выражение "бесспорно", употребленное в 756 ст., не может иметь другого значения, кроме того, какое имело помещенное в Учр. о губ. и оттуда перешедшее в 1276 ст. определительное выражение "впредь всякий спор об оной да уничтожится" (гражд. 81 N 49).

Об историческом толковании местных законов Бессарабии см. решения гражд. деп. 1909, N 35,

1910, N 65 и 74.

Этот прием может быть употребляем при толковании норм кодифицированного права только в тех редких случаях, когда известно, что данная норма просто перенесена в кодексе из прежнего права. Но при этом все-таки необходимо убедиться, не получила ли она иного смысла, войдя в логическую связь с другими действующими нормами.

Пример. По действующему уставу, при покупке имения с публичного торга залогодержателем "закладные принимаются в уплату следующею по оным капитальною суммой и процентами" (ст.1168 Устава гражданского). На практике возник вопрос, относится ли эта статья к закладным, уже предъявленным к взысканию, или же и к не предъявленным. В объяснениях к 1168 статье в издании Государственной канцелярии сказано, что она "основана на 2139 ст. Х т. ч.2 Закона гражданского судопроизводства". А так как указанная 2139 ст. предписывала принимать в уплату просроченные закладные, не требуя, чтобы по ним было присуждено взыскание, то Сенат заключил, что и Правило 1168 ст. нужно понимать в таком же смысле (реш. гражд. 1908, N 34). Но при этом Сенат упустил из виду, что по дореформенным процессуальным законам взыскание по закладным производилось в особом т. н. бесспорном порядке, без постановления судебного решения (ст.11, 30 и сл. Х т. 2 ч. Свода законов). Между тем Судебные уставы 1864 г. отменили этот бесспорный порядок и подчинили все взыскания общему исковому порядку. Вследствие этого правило 2139 ст., действовавшее при другой системе производства, не может служить к уяснению смысла 1168 ст. Устава гражданского судопроизводства, построенного на иных принципах.*(15)

До сих пор шла речь о ближайшем основании норм. Но и отдаленные основания их имеют значение для толкования, так как каждая норма должна быть понимаема в таком смысле, какой не противоречит основаниям, вызвавшим ее издание.

Возьмем для примера 284 ст. 1 ч. Х т. ("за труды свои опекуны получают из доходов малолетнего все вместе пять процентов ежегодно"). Законодатель не определяет, какой именно доход имел он в виду: чистый или валовой. На это обстоятельство не проливают света ни логическая связь 284 ст. с другими статьями, ни систематическое ее положение, ни ее ближайшее основание, именно указанная самим законодателем цель: вознаградить опекунов за труды. Но если принять в соображение общее, отдаленное основание всех постановлений об опеке - ограждение интересов малолетнего, то нужно прийти к заключению, что 284 ст. может соответствовать этому основанию лишь в том случай, если слово "доход" понимать в смысле чистого дохода, ибо только тогда будет у опекунов побуждение заботиться об увеличении доходов и уменьшении расходов малолетнего (80 N 45).

Из всего сказанного о сравнительном значении различных средств реального толкования вытекают следующие правила пользования ими.

1.Внутренний смысл норм должен быть выясняем посредством исследования их логического отношения друг к другу, положения в системе права, данного им законодателем, и очевидного или обнаруживающегося из внутренних источников основания.

2.В случае столкновения между указанными средствами толкования предпочтение должно быть отдаваемо логическому элементу перед прочими, а основанию - перед систематическим элементом.

3.При столкновении нескольких однородных оснований преимущество следует отдавать ближайшему.

4.При столкновении нескольких разнородных оснований преимущество должно быть отдаваемо по отношению к нормам так называемого общего права - юридическому основанию, а по отношению к нормам особенного права - тому основанию, которое побудило законодателя отступить от начал общего права.

5.При невозможности выяснить смысл нормы с помощью указанных средств, нужно обратиться к внешним источникам и придать ей тот смысл, какой имел в виду сам законодатель.

6.Если законодатель не высказался относительно смысла нормы, то ее следует истолковать согласно ее ближайшему основанию, обнаруживающемуся из внешних источников. По отношению к нормам инкорпорированного права ближайшим основанием является историческое, вследствие чего им должен быть придаваем такой смысл, какой они имели до инкорпорации.

§4. Результаты реального толкования

Результатом словесного толкования является словесный смысл нормы, который может оказаться ясным или неясен. Если он ясен, реальному толкованию предстоит проверить его правильность, т.е. исследовать, выражает ли он действительную мысль законодателя или же нет; если он неясен, задача реального толкования заключается в том, чтобы разъяснить его, опять-таки сообразно истинной воле законодателя.

Исход реального толкования не всегда одинаков. Если словесный смысл ясен, то реальное толкование либо: 1) подтверждает его, либо 2) хотя и не подтверждает прямо, то и не дает основания сомневаться в его правильности, либо 3) показывает, что он не соответствует действительному смыслу нормы.

Если же словесный смысл нормы неясен, то реальное толкование или 1) разъясняет его, или 2) оказывается бессильным разъяснить.

Кроме того, при реальном толковании норм могут обнаружиться 1) пробел в праве или 2) непримиримое противоречие между содержанием толкуемой нормы и других норм.

Рассмотрим поочередно каждый из этих семи случаев.

1.Реальное толкование вполне подтверждает ясный словесный смысл нормы. Это наиболее благоприятный и удачный исход, свидетельствующий о том, что слова нормы выражают с полной точностью действительную мысль законодателя. Само собою понятно, что тут никакого сомнения насчет смысла нормы не остается, и что она должна быть понимаема и применяема согласно своему единственно возможному смыслу.

2.Реальное толкование, прямо не подтверждая ясного словесного смысла нормы, в то же время не подрывает его правильности. Это бывает в тех случаях, когда средства, которыми пользуется реальное толкование, недостаточны для того, чтобы можно было вывести какое-либо положительное, достоверное заключение относительно истинного смысла нормы. При таких обстоятельствах не остается ничего другого, как признать ясный словесный смысл нормы правильным. В самом деле, законы составляются и редактируются очень тщательно. Следовательно, если их словесный смысл ясен, то отступать от него можно лишь тогда, когда, несомненно, доказано, что он не выражает истинной воли законодателя (in re dubia melius est verbis edicti servire).

3.Реальное толкование обнаруживает несоответствие словесного смысла нормы действительной мысли законодателя. Это несоответствие может быть количественным и качественным.

Количественное состоит в том, что внутренний смысл нормы шире или уже ее словесного смысла. Шире он тогда, когда законодатель употребил недостаточно общие выражения, не покрывающие его мысли вполне. Отдавая преимущество действительной мысли законодателя, мы распространяем силу закона на такие случаи, которые не обнимаются смыслом употребленных в нем слов. Этот прием обыкновенно называют распространительным толкованием (interpretation extensive).

Например, мы прибегаем к распространительному толкованию, когда относим нормы, говорящие

оправах и обязанностях покупателей, продавцов, нанимателей, залогодержателей не только к мужчинам, как бы следовало делать сообразно буквальному смыслу этих норм, но и к женщинам, ибо законодатель, очевидно, имел в виду тех и других.

Наоборот, внутренний смысл может оказаться более узким, чем словесный. Это случается, когда законодатель употребил слишком общую форму выражения, заменив, напр., видовые понятия родовыми, вследствие чего его слова охватывают более обширный круг явлений, чем он в действительности желал. В таких случаях, придерживаясь внутреннего смысла нормы, мы суживаем ее буквальный смысл или, как принято говорить, подвергаем ее ограничительному толкованию

(interpretation restrictive).

Пример. Ст.218, по своему буквальному смыслу, обнимает все сделки малолетних: "запрещается совершать какие бы то ни было крепости и акты от имени малолетнего, или написанные им признавать действительными и приводить в исполнение". Но цель этого закона - оградить интересы малолетних. Следовательно, действительная мысль законодателя состояла в том, чтобы признать недействительными только такие сделки, которые нарушают интересы малолетних. Суживая словесный смысл 218 ст. согласно мысли законодателя, мы подвергаем ее ограничительному толкованию.

Качественное несоответствие между словесным смыслом нормы и действительною мыслью законодателя заключается не в том, что действительной мысли законодателя дана слишком широкая или чересчур узкая формулировка, а в том, что слова законодателя выражают совершенно не ту мысль, какую он хотел выразить. Этого рода несоответствие является результатом описок, опечаток и редакционных промахов в подлинном тексте норм. Понимая норму в том смысле, какой она должна иметь согласно действительному намерению законодателя, мы подвергаем ее исправляющему, или изменяющему, толкованию (interpretation corrective, baronages).

Так, например, ст. 222 ч.1 Х т. говорит, что несовершеннолетний, вступивший в сделку "без согласия своего опекуна", не подвергается ответственности по этой сделке. Вопреки словесному смыслу этой статьи, реальное толкование ее в связи с предыдущими статьями, свидетельствует, что закон, говоря о согласии опекунов, имеет в виду на самом деле попечителей, потому что дополняют недостаточную дееспособность несовершеннолетних лиц попечители, - опекуны же совершенно заменяют подопечных и действуют вместо них.

4.Реальное толкование устраняет неясность словесного смысла нормы. В этом состоит так называемое изъяснительное толкование (interhretatio declarativa). Обнаруживая действительную мысль законодателя, оно, следуя ей, исправляет недостатки словесной формы закона: темноту, неточность, неполноту и двусмысленность. Примерами могут служить случаи, приведенные на стр. 79, 82, 83, 96 и сл.

Устраняя двусмысленность нормы, мы можем придать ее словам или обширный смысл, или узкий. В первом случае толкование именуется широким (interhretaatio lata), во втором - узким (int. strict). Этого деления толкования не следует смешивать с делением на распространительное и ограничительное. Давая нормам широкое или узкое толкование, мы просто избираем из двух ее словесных смыслов один, между тем, как, подвергая распространительному или ограничительному толкованию, мы выходим за пределы словесного смысла.

5.Реальное толкование оказалось бессильным устранить неясность словесного смысла нормы. Этот неблагоприятный результат показывает, что цель толкования не достигнута, и мысль законодателя не раскрыта.

6.Реальное толкование обнаруживает пробел, т.е. отсутствие в действующем праве нормы, которая относилась бы к данному виду отношений. В этом случае возникает необходимость восполнить пробел, о чем речь будет ниже.

7.При толковании одной нормы отыскивается другая, находящаяся с ней в противоречии. Это бывает тогда, когда, стараясь определить истинный смысл какой-либо нормы на основании ее логической связи с другими нормами, мы встречаем среди них такую, которая противоречит толкуемой.

Первая задача толкования состоит в том, чтобы попытаться примирить друг друга исключающая нормы. Так как законы обдумываются и составляются тщательно, то при толковании их нужно исходить из предположения, что законодатель мыслит последовательно и не впадает в противоречие с самим собой (legislator non praesumitur sibi ipsi contraries). И, действительно, во многих случаях противоречия между нормами, на первый взгляд представляются совершенно непримиримыми, устраняются при помощи толкования. Такое примирение противоречий производится либо логическим (систематическим), либо историческим путем. Первый состоит или в том, что каждой из двух друг друга парализующих норм отмежевывается особая сфера действия, так что обе они сохраняют силу, нисколько не мешая друг другу, или в том, что одна получает значение общего правила, а другая - изъятия, исключающего присоединение общего правила в частном случае.

Так, например, по ст.386 т.Х ч.1 ("принадлежности населенных земель суть: состояния в них церковных и других строений" и т.д.), фабрики и заводы, в качестве строений, служат принадлежностью земель, а по ст.388, "принадлежности фабрик и заводов суть... земли". Это противоречие устраняется реальным толкованием, обнаруживающим, что первая статья относится к фабрикам и заводам, входящих в состав имений, а вторая - имеет в виду фабрики и заводы, как самостоятельные хозяйственные заведения, к которым приписаны земли.

Другой пример. Ст.397 т.Х ч.1 объявляет благоприобретенным "имущество, собственным трудом

ипромыслом нажитое", а по 399 ст. того же тома (п.3 и 4) имущество, купленное у родственников, и постройки, возведенные на родовой земле, считаются родовыми, хотя те и другие представляют собой

"имущество, собственным трудом нажитое". В этом случае противоречие примиряется, если принять во внимание, что ст.397 выставляет общий принцип, из которого сделано в 399 ст. два исключения.

Исторический способ устранения противоречий состоит в предпочтении новых норм старым, согласно правилу: 1ех posterior derogate priori. Само собой разумеется, что этот способ применим только в тех случаях, когда противоречащие друг другу нормы изданы в разное время. Только тогда мы имеем право заключить, что, издавая новую норму, законодатель хотел отменить в целом или в части старую.

Пример. Ст.1243 т.Х ч.1 Свода законов гласит:

"Имение лица, в безвестном отсутствии находящегося, по надлежащем в том удостоверении, берется в казенный присмотр".

Между тем по 1453 ст. Устава гражданского судопроизводства окружной суд, признав факт безвестного отсутствия вероятным, назначает опекуна для защиты прав и охранения имущества безвестно отсутствующего лица. Как примирить это противоречие? Ввиду того, что Устав гражданского судопроизводства издан позже I ч. Х т., следует признать, что 1243 ст. 1 ч. Х т. отменена статьей 1453 Устава.

Решение гражданского кассационного департамента 80 N 200: "В случае неясности и противоречия в законах, на основании ст.9 Устава гражданского судопроизводства и ст.72 т.1 Основных законов, следует руководствоваться позднейшим законом".

Если ни логическим, ни историческим путем не удалось устранить противоречие между двумя нормами, то нужно отдать предпочтение той из них, относительно которой с большею вероятностью можно предположить, что именно в ней выражена истинная мысль законодателя. Основанием для такого предположения может служить либо то обстоятельство, что одна из норм более согласна с другими действующими нормами, либо то, что она помещена именно в том отделе законодательства, который специально относится к данному виду отношений.

Так, 537 и 538 ст. 1 ч. Х т. противоречат друг другу: по одной находчик чужой движимой вещи получает право пользования ей, по другой - право собственности. Но 537 ст. ("пользование движимым имуществом составляет также особое право, когда оно достанется кому-либо находкою") не находит подкрепления в других постановлениях действующего законодательства, не основана на исторических источниках и сопровождается ссылкой: "см. нижеследующие статьи", а в этих статьях (538 - 539) говорится совершенно иное, именно, что "находка обращается в право собственности, когда, по явки и публикации, не найдено будет хозяина". Вдобавок, ст.538 и 539 находятся в полном соответствии с историческими источниками и другими постановлениями действующего законодательства (напр., Устава о наказ., Налаг. мир. суд., Общ. губ. учр. и пр.). Ввиду всего этого ст.537 должна быть совершенно игнорируема и вопросы о находке разрушаемы на основании 538 и 539 статей.

Наконец, если две противоречащие друг другу нормы никоим образом не могут быть примирены между собой, и если нет достаточного основания для того, чтобы отдать преимущество одной из них, то не остается ничего иного, как признать их взаимно уничтожающими друг друга, т.е. не существующими, и поступать так, как будто их вовсе нет, т.е. как будто по тому вопросу, который ими разрешается противоположным образом, в действующем праве, имеется пробел. Этот вывод подтверждается 9 ст. Устава гражданского судопроизводства, которая, приравнивая противоречие в законах к недостатку закона, предписывает в обоих случаях применять один и тот же прием: руководствоваться "общим смыслом законов".

Обзор всех возможных исходов реального толкования показывает, что оно не всегда достигает цели и оказывается бессильным в двух случаях: 1) если, несмотря на применение всех средств реального толкования, словесный смысл нормы остается неясным, и 2) если обнаружился пробел в действующем праве или, все равно, такое противоречие между двумя нормами, вследствие которого обе они должны считаться несуществующими.

В обоих этих случаях задача толкования представляется невыполненной, и возникают вопросы, как устранить неясность и как восполнить пробел.

Глава VI. Устранение неясности

Неясность норм проявляется в разных формах и зависит от различных причин.

Во-первых, иногда норма не имеет разумного смысла, т.е. выраженная в ее словах мысль представляется непонятной. В таком случае мы имеем дело с темнотой, или неясностью в точном смысле слова.

Если норма по своему словесному смыслу абсолютно темна, и если реальному толкованию не удалось выяснить заключающейся в ней мысли, то такая норма, как совершенно непонятная, должна

быть игнорируема и признаваема несуществующей. Этот случай, следовательно, аналогичен тому, когда между двумя нормами имеется полное и непримиримое противоречие.

Во-вторых, неясность может обусловливаться неполнотой нормы, выражающейся в том, что законодатель упустил из виду некоторые стороны предмета, о котором дал постановление. Примером могут служить 397 и 399 ст. 1 ч. Х т., которые, говоря, когда имущества считаются родовыми, а когда - благоприобретенными, упускают из виду целый ряд случаев, вследствие чего остается неясным, какими следует признавать имущества, доставшиеся по выделу в приданое, по давности владения и пр. Так как неполнота нормы представляет в сущности ничто иное, как частичный пробел в праве, то, если реальное толкование не успело устранить ее, следует поступать так же точно, как и в случае полного пробела.

В-третьих, неясность обусловливается иногда неточностью употребленных слов и выражений, благодаря чему предмет, о котором идет речь в норме, обозначается недостаточно определенно в качественном или количественном отношении.

Если неточность нормы не исправлена реальным толкованием, так что истинная мысль законодателя осталась неясной, то устранить это можно двояким образом: или прибавить к сомнительному выражению какое-либо определение, которое устранило бы его неточность, или, если это выражение допускает различные способы понимания, избрать один из них. В первом случае мы поступим с неточностью нормы так, как с неполнотой, во втором случае - как с двусмысленностью.

Примером неточности первого рода служить 317 ст. Учреждений судебных установлений: "О всяком противодействии судебному приставу во время исполнения им обязанностей, или нанесенном ему оскорблении, он составляет особый протокол за подписью свидетелей". А сколько нужно пригласить свидетелей, закон умалчивает. Это частичный пробел, который должен быть восполнен так же, как восполняются все вообще пробелы в нормах.

С другой стороны, в ст.445 Х т. 1 ч. ("хозяин дома может требовать, чтобы сосед не пристраивал поварни и печи к стене его дома...") неточность термина "хозяин" ведет к двусмысленности: остается неизвестным, понимал ли законодатель под "хозяином" только собственника или же и других владельцев: арендатора, пожизненного владельца, давностного владельца и т.д. Исправление неточности будет в данном случае устранением двусмысленности.

Остается, наконец, рассмотреть последнюю форму неясности - двусмысленность. Ее нельзя свести к какой-либо другой категории недостатков норм. Она имеет самостоятельное значение и требует особых приемов устранения.

Когда словесный смысл нормы допускает различные способы понимания, то возникает вопрос, какому из них нужно отдать преимущество? Несомненно тому, который наиболее вероятен, а наиболее вероятен тот, при котором норма наиболее соответствует общему образу мыслей и характеру своего автора. Каждое ведь литературное произведение должно быть понимаемо "в духе его автора". Но в применении к законодательным нормам это правило интерпретации принимает несколько иную форму. Дело в том, что юридические нормы действующего в любой стране права исходят не от одного и того же законодателя, а изданы разными законодателями в разное время. Притом законодательная власть часто принадлежит не одному лицу, а многим совместно (при конституционном строе). Можно ли с достоверностью определить образ мыслей и характер каждого законодателя или каждого носителя законодательной власти? Это затруднение было бы непреодолимо и заставило бы отказаться от толкования сомнительных норм "в духе их автора", если бы законодательные нормы не отличались от других литературных произведений одной существенной особенностью. Именно, все нормы действующего права, от какого бы законодателя они не исходили, имеют одинаковую юридическую силу, дополняя, разъясняя и изменяя друг друга, а потому образуют одно неразрывное целое. Соотношение действующих норм, справедливо говорит проф. Коркунов, "представляется далеко не тождественным с отношением, напр., памятников исторических и литературных. Совокупность исторических памятников, относящихся к определенной исторической эпохе, не составляет вовсе чего-либо целого. Каждый из них толкуется отдельно, и появление нового памятника не может изменить смысла прежде существовавших. Конечно, новые памятники могут помочь более правильному пониманию старых. Но смысл сам по себе от этого не меняется. Совокупность одновременно существующих юридических норм, напротив, представляет собой весь юридический порядок данного общества и, притом, так, что каждая норма имеет свою исключительную сферу применения: к одному и тому же предмету не может быть применяемо одновременно несколько норм. Поэтому совокупность юридических норм есть одно целое, составляет одну связную систему, и появление новой нормы всегда изменяет несколько смысл прежде существовавших норм, расширяя или ограничивая его".*(16) Ввиду такого соотношения между действующими нормами каждая из них должна быть толкуема в связи со всеми другими, а, следовательно, если она неясна, то ей нужно придать такой смысл, какой более соответствует смыслу всех прочих норм.

Таким образом, правило понимать литературные произведения в духе их автора должно быть видоизменено в применении к юридическим нормам и формулировано так: двусмысленные нормы следует понимать в смысле, наиболее соответствующем духу действующего права.

Устав гражданского судопроизводства санкционирует это правило в 9 статье:

"Все судебные установления обязаны решать дела по точному разуму действующих законов, а в случае их неполноты, неясности, недостатка или противоречия, основывать решение на общем смысле законов". Сходно: ст.12 Устава уголовного судопроизводства.

Общий смысл законов обнаруживается из всей совокупности постановлений законодательства и воплощается в основных принципах, которые в нем проводятся. Эти принципы иногда прямо высказываются законодателем в особых нормах. Так, например, в статье 109 т.Х ч.1 Свода законов выставлен принцип раздельности имущества супругов, в ст.11 Устава гражданского судопроизводства принцип двух инстанций и т.д.

Ст.109. Браком не составляется общего владения в имуществе супругов; каждый из них может иметь и вновь приобретать отдельную свою собственность.

Ст.11. Гражданские дела подлежат разрешению по существу в двух только судебных инстанциях. Но кроме таких явных принципов, существуют скрытые, которые проводятся в правилах по

частным вопросам и должны быть извлекаемы из этих правил посредством редукции и индукции.

"Под общим смыслом закона, - замечает проф. Гольмстен, - следует разуметь то общее начало, к которому может быть сведен сам закон как единичное его выражение, или которое может быть выведено из целого ряда законов: например, общий смысл закона, требующего, чтобы завещание было совершено в полном уме и твердой памяти, то, что юридический акт, совершенный при отсутствии сознательной воли, не может обладать силой; или общий смысл законов о неустойки тот, что неустойка есть денежная пеня, а не заранее определенное вознаграждение за убытки неисполнения и т.д."

См. реш. гр. деп. 80 N 182: "В случае неполноты, неясности, недостатка или противоречия законов, задача суда, применяющего 9 ст. Устава гражданского судопроизводства, заключается не только в открытии аналогических в каком-либо отношении случаев, положительно указанных в законе, но суд должен руководствоваться общим смыслом законов. Согласно с сим, при разрешении в 1871 г. (реш. N 532) вопроса о том, вправе ли третейский суд заказывать род доказательств, которыми должна подтвердиться спорная претензия при разбирательстве дела в судебном месте, Сенат признал необходимым обозреть и сопоставить существующие узаконения, так, с одной стороны, круг действия и пределы власти третейского суда, а с другой - права и обязанности общих судебных мест, рассматривающих подведомственные им дела. Равным образом, в решении 1875 г. N 1088, в котором возник вопрос о том, вправе ли кредитор, участвовавший в торгах признанных впоследствии несостоявшимися, оставить имение за собой по оценке, Сенат, не обращаясь к отдельным однородным случаям, нашел, что вопрос этот должен быть разрешен на основании общего смысла законов, относящихся до того случая, когда продажа не состоялась. Руководствуясь приведенными примерами и разделяя заключение палаты, что не имеется в виду положительного закона по вопросу о том, к какому периоду времени относится налагаемая по 994 ст. Уложения о наказаниях обязанность обеспечения ребенка женского пола, родившегося от незаконной связи матери его, Сенат считает необходимым обозреть узаконения, определяющие размер гражданской ответственности за вред и убытки, причиненные преступлением или проступком".

Однако общий смысл, или дух, законодательства определяется не одними только положительными юридическими принципами, санкционированными им в отвлеченной форме или проведенными в частных случаях, но и теми идеалами, теми верховными тенденциями, осуществлению которых служат юридические нормы. Такими тенденциями, заслуживающими названия идеальных принципов в отличие от положительных, являются в законодательствах современных цивилизованных государств тенденции к справедливому, целесообразному и милостивому нормированию отношений между гражданами.

В самом деле, несомненно, что все законодатели при нормальных условиях стремятся или, по крайней мере, должны стремиться к созданию наиболее совершенных юридических норм. А для того, чтобы закон был признан совершенным, необходимо, прежде всего, чтобы он был справедлив, так как верховной, идеальной целью законодательства является осуществление справедливости. Далее, закон должен быть и целесообразен: проводя принципы справедливости, законодатель обязан избирать те меры, которые наиболее соответствуют условиям жизни и ведут к наилучшим практическим результатам. Наконец, закон не должен подвергать граждан излишним стеснением и строгостям.

Формальное право принимать эти принципы в расчет при толковании законов дает русским судам Указ 20 ноября 1864 г., которым сопровождалось издание Судебных уставов: "По вступлении на прародительский престол одним из первых Наших желаний, всенародно возвещенных в Манифесте 19 марта 1856 года, было: "правда и милость да царствуют в судах..." Рассмотрев сии проекты (Судебных уставов), Мы находим, что они вполне соответствуют желанию Нашему водворить в России суд скорый,