Учебный год 22-23 / Vitryanskiy_V_V_Reforma_rossiyskogo_grazhdanskogo_zakonodatelstva_Promezhutochnye_itogi_2016

обеспечительного платежа в счет исполнения обязательства по будущему договору, поскольку такой платеж (иное встречное предоставление) является именно платой за право заключить договор. Поэтому в п. 3 ст. 429.2 ГК РФ предусмотрено правило в виде диспозитивной нормы о том, что платеж за опцион не засчитывается в счет платежей по договору, заключаемому на основании безотзывной оферты, и не подлежит возврату держателю опциона, если оферта не будет им акцептована.

Требования к форме соглашения о предоставлении опциона на заключение договора сводятся к тому, что такое соглашение должно быть облечено в форму, установленную для договора, правом на заключение которого наделен держатель опциона.

Пункт 6 ст. 429.2 ГК РФ допускает возможность предоставления опциона на заключение договора без заключения отдельного соглашения об этом, а путем включения соответствующего условия в другой договор, если иное не вытекает из существа такого договора.

Кпримеру, договором продажи предприятия может быть предусмотрено предоставление покупателю прав на заключение отдельных договоров об отчуждении ему продавцом исключительных прав на средства индивидуализации предприятия, товаров, работ или услуг (коммерческое обозначение, товарный знак, знак обслуживания), а также прав на использование таких средств, принадлежащих продавцу на основании лицензионных договоров (ст. 559 ГК РФ).

Права, полученные держателем опциона на основе соглашения о предоставлении опциона на заключение договора, по общему правилу являются оборотоспособными и могут быть уступлены другому лицу, если иное не предусмотрено этим соглашением или не вытекает из его существа

(п. 7 ст. 429.2 ГК РФ).

В силу отсутствия специальных правил, регулирующих отношения, связанные с уступкой прав по опциону на заключение договора, соответствующие отношения подчиняются общим положениям об уступке прав (требований) (гл. 24 ГК РФ).

Согласно п. 8 ст. 429.2 ГК РФ особенности отдельных видов опционов на заключение договора могут быть установлены законом.

Нельзя не отметить, что разного рода опционы и опционные договоры давно и широко применяются на фондовых рынках, а также в сфере биржевой и внебиржевой торговли. Поэтому существует реальная опасность подмены понятий и смешения различных правовых явлений. Дело в том, что термин "опцион" имеет целый ряд аспектов и используется для обозначения разных правовых явлений.

Кпримеру, Федеральный закон от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" <1> (ст. 2, 27.1) оперирует понятием "опцион эмитента", под которым понимается эмиссионная ценная бумага, закрепляющая право ее владельца на покупку в предусмотренный ею срок или при наступлении указанных в ней обстоятельств определенного количества акций эмитента такого опциона по цене, определенной в опционе эмитента. Опцион эмитента

является именной ценной бумагой. Принятие решений о размещении опционов эмитента и их размещение осуществляются в соответствии с установленными федеральными законами правилами размещения ценных бумаг, конвертируемых в акции. При этом цена размещения акций во исполнение требований по опционам эмитента определяется в соответствии с ценой, определенной в таком опционе.

--------------------------------

<1> СЗ РФ. 1996. N 17. Ст. 1918.

Очевидно, что опцион эмитента, являющийся бездокументарной эмиссионной именной ценной бумагой, не имеет ничего общего со специальной договорной конструкцией - соглашением о предоставлении опциона на заключение договора, предусмотренной ст. 429.2 ГК РФ.

Всоответствии с указанием Банка России от 18 февраля 2015 г. N 3565-

У"О видах производных финансовых инструментов" <1>, в котором опционный договор рассматривается в качестве одного из видов производных финансовых инструментов, опционным договором является договор, предусматривающий обязанность стороны договора в случае предъявления требования другой стороной периодически или единовременно уплачивать денежные суммы в зависимости от изменения цен (значений) базисного актива или наступления обстоятельства, являющегося базисным активом (расчетный опционный договор).

--------------------------------

<1> СПС "КонсультантПлюс".

Кроме того, опционным договором (поставочным опционным договором) признается также договор, предусматривающий обязанность стороны договора на условиях, определенных при его заключении, в случае предъявления требования другой стороной купить или продать ценные бумаги, валюту или товар, являющиеся базисным активом, в том числе путем заключения сторонами или лицами, в интересах которых был заключен опционный договор, договора купли-продажи ценных бумаг или иностранной валюты либо договора поставки товара.

К числу опционных договоров (поставочных опционных договоров) Центральный банк РФ относит также договор, предусматривающий обязанность стороны договора в случае предъявления требования другой стороны заключить договор, являющийся производным финансовым инструментом и составляющий базисный актив.

В последнем случае поставочный опционный договор в принципе подпадает под договорную конструкцию соглашения о предоставлении опциона на заключение договора, регулируемого ст. 429.2 ГК РФ, а его специфические черты - заключение договора по требованию стороны и только договора, являющегося производным финансовым инструментом и составляющим базисный актив, - могут быть признаны особенностями правового регулирования. Но есть одно но, а именно соответствующие

особенности могут быть установлены только федеральным законом. Появление в Федеральном законе от 8 марта 2015 г. N 42-ФЗ "О

внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации" законоположения о включении в текст ГК РФ ст. 429.3 ГК РФ было неожиданным (во всяком случае для разработчиков законопроекта о внесении изменений в ГК РФ) и, по-видимому, преследовало цель легализовать на уровне ГК РФ широко применяемые на фондовых рынках и в сфере биржевой торговли так называемые поставочные и расчетные опционы, включающие, как правило, в свое содержание обязанности сторон периодически уплачивать денежные средства в зависимости от изменения цен (значений) базисного актива или наступления обстоятельства, являющегося базисным активом.

Такие весьма своеобразные договоры, признаваемые производными финансовыми инструментами (деривативами), можно было попробовать урегулировать в части второй ГК РФ среди иных отдельных видов договорных обязательств. Речь идет не только об опционах, но и о фьючерсных, форвардных договорах, а также о своп-договорах, применение которых в основном ограничено сферой фондовых рынков и биржевой торговли.

Попытку же создания единой модели специальной новой договорной конструкции (так называемого опционного договора) без широкого обсуждения с профессиональной и юридической общественностью следует признать неудачной.

Вкачестве характерных признаков данной договорной конструкции в ст.

429.3ГК РФ (п. 1 - 3) названы следующие обстоятельства: во-первых, одна из сторон опционного договора наделяется правом требовать от другой стороны совершения определенных действий (в том числе по уплате денежных средств, передаче или принятию имущества); во-вторых, непредъявление такого требования в срок, предусмотренный опционным договором, является основанием прекращения договора; в-третьих, опционным договором может быть предусмотрено, что требование считается заявленным при наступлении определенных обстоятельств; в-четвертых, за право заявить соответствующее требование сторона уплачивает контрагенту предусмотренную договором денежную сумму (если иное не установлено договором), каковая при прекращении договора по общему правилу не подлежит возврату.

Нельзя не отметить, что содержащееся в ст. 429.3 ГК РФ определение опционного договора и предложенное данной статьей его правовое регулирование не позволяют говорить об опционном договоре как о специальной договорной конструкции (в отличие от того же соглашения о предоставлении опциона на заключение договора).

Всамом деле, предметом всякого договорного обязательства является право кредитора требовать от должника совершения действий, предусмотренных договором (ст. 307 ГК РФ). А если законом или договором предусмотрено, что окончание срока действия договора влечет прекращение обязательств сторон по договору, непредъявление кредитором своего

требования в указанный срок будет означать прекращение договора (п. 3 ст. 425 ГК РФ). А то обстоятельство, что при прекращении опционного договора произведенный платеж не возвращается, скорее свидетельствует о наличии одного из признаков абонентского договора (429.4 ГК РФ).

Обращает на себя внимание также то обстоятельство, что круг источников правового регулирования опционного договора, в которых могут содержаться особенности регулирования отдельных видов указанного договора, определен гораздо шире, чем это предусмотрено в отношении отдельных видов соглашений о предоставлении опциона на заключение договора. Если особенности отдельных видов опционов на заключение договора могут быть установлены только законом, то особенности отдельных видов опционного договора - законом или в установленном им порядке (п. 4 ст. 429.3 ГК РФ), что допускает возможность их регулирования нормативными актами Банка России.

Специальная договорная конструкция - договор с исполнением по требованию (абонентский договор) охватывает те договоры, в которых одна из сторон (абонент) наделяется особым правом требовать от другой стороны (исполнителя) предоставления предусмотренного договором исполнения обязательства в объеме и на иных условиях, определяемых самим абонентом. Со своей стороны абонент несет встречную обязанность по оплате предоставленного ему права путем внесения периодических платежей или иного предусмотренного договором предоставления.

Особенность правового (да и экономического) положения исполнителя по абонентскому договору состоит в том, что он должен поддерживать свою материальную (производственную) базу и обслуживающий ее персонал в постоянной готовности для того, чтобы быть в состоянии исполнить свои обязательства перед абонентом по его первому требованию и по усмотрению последнего. Очевидно, что выполнение этой задачи требует особого ведения дел и сопряжено с дополнительными расходами.

Отмеченное обстоятельство учтено законодателем при формулировании правила о порядке исполнения абонентом своих обязательств перед исполнителем: такое исполнение (в том числе внесение периодических платежей либо иное предоставление исполнения) должно производиться абонентом независимо от того, затребовалось ли им соответствующее исполнение от исполнителя, если иное не предусмотрено законом или договором (п. 2 ст. 429.4 ГК РФ).

Рассматриваемая специальная договорная конструкция - договор с исполнением по требованию (абонентский договор) задолго до ее закрепления в тексте ГК РФ широко применялась в реальном имущественном обороте и "оставила следы" в документах по результатам обобщения судебно-арбитражной практики.

Так, в Обзоре судебной практики по вопросам, связанным с распределением между сторонами судебных расходов на оплату услуг адвокатов и иных лиц, выступающих в качестве представителей в арбитражных судах (информационное письмо Президиума ВАС РФ от 5

декабря 2007 г. N 121), приведен пример одного из дел, материалы которого свидетельствуют о попытке организации, выступающей в качестве истца, отнести на ответчика под видом судебных расходов суммы денежных средств, уплаченных юридической фирме по договору на абонентское правовое обслуживание за тот месяц, в котором по просьбе истца - абонента по указанному договору юридической фирмой - исполнителем была оказана услуга по консультации по поводу перспективы соответствующего судебного спора. Арбитражный суд, установив, что юридическая фирма, оказав абоненту консультационные услуги, процессуальные документы не подготавливала и представительство интересов истца в арбитражном суде не осуществляла, пришел к выводу, что оплата консультационных услуг в рамках исполнения договора на абонентское правовое обслуживание третьим лицом, не осуществлявшим представительство в суде, к категории судебных расходов не относится и возмещению не подлежит.

В информационном письме Президиума ВАС РФ от 20 октября 2010 г. N 142 "О порядке взимания сбора за подачу и уборку вагонов с владельцев железнодорожных путей необщего пользования" арбитражным судам было разъяснено, что стороны договора, связанного с подачей и уборкой вагонов или с эксплуатацией железнодорожного подъездного пути, вправе установить в договоре порядок оплаты работы локомотива, принадлежащего перевозчику, по подаче и уборке вагонов в зависимости от фактически произведенных работ либо плату, имеющую абонентский характер. Устанавливая в договоре условие об оплате работы локомотивов по подаче, уборке вагонов согласно среднесуточному числу поданных и убранных вагонов в истекшем периоде, стороны тем самым согласовывают схему оплаты не каждого разового факта выхода локомотива, а оплату за соответствующий период осуществления железной дорогой работ по подаче и уборке вагонов.

Модель абонентского договора нашла широкое применение в сфере оказания различных услуг связи. Например, согласно Правилам оказания услуг связи по передаче данных, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 23 января 2006 г. N 32 (п. 35), оплата услуг связи по передаче данных может осуществляться по абонентской или повременной системе оплаты либо по объему принятой или переданной информации. При оплате услуг связи по передаче данных с применением абонентской системы оплаты расчет за оказанные услуги связи производится не позднее 10 дней с даты окончания расчетного периода.

Правилами оказания услуг телефонной связи (Постановление Правительства РФ от 9 декабря 2014 г. N 1342 "О порядке оказания услуг телефонной связи") также предусмотрена возможность использования абонентской системы оплаты, при которой размер платежа абонента за определенный (расчетный) период является величиной постоянной, не зависящей от объема фактически полученных услуг телефонной связи (п. 31).

Отрадно отметить, что при принятии законоположений, регулирующих абонентский договор, в окончательной редакции (Закон N 42-ФЗ) обошлось

без сюрпризов в виде "теневых" поправок, как это имело место в отношении опционного договора.

Раздел III. ПРОЕКТИРУЕМЫЕ (ОЖИДАЕМЫЕ) НОВЕЛЛЫ ГРАЖДАНСКОГО КОДЕКСА РФ

Как отмечалось ранее, из всех новых законоположений, разработанных на основе Концепции развития гражданского законодательства РФ и принятых в первом чтении 27 апреля 2012 г. <1>, до настоящего времени остаются нереализованными положения о так называемых финансовых сделках, предусматривающие внесение изменений в гл. 42 - 46 ГК РФ и дополнение части второй ГК РФ новой главой 47.1 о договоре условного депонирования (договоре эскроу), которые объединены в проект Федерального закона "О внесении изменений в часть вторую Гражданского кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации" (проект N 47538-6/10, подготовленный ко второму чтению).

--------------------------------

<1> Проект Федерального закона "О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (см.: www.privlaw.ru).

Кроме того, длительное время в стенах Государственной Думы остается без какого-либо движения проект Федерального закона "О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации" (проект N 47538-6/5, подготовленный ко второму чтению), предусматривающий новую редакцию раздела II ГК РФ "Вещное право". По этому законопроекту неоднократно проводились парламентские слушания и круглые столы (последний раз 19 мая 2015 г.), которые не выявили какихлибо серьезных недостатков данного законопроекта, но по неизвестным причинам проект отложен в долгий ящик.

Вданной книге мы ограничимся кратким обзором новелл, содержащихся

вназванных законопроектах, имея в виду их актуальное состояние на сегодняшний день.

Глава 14. ПОЛОЖЕНИЯ О ДОГОВОРАХ В СФЕРЕ БАНКОВСКОЙ И ИНОЙ ФИНАНСОВОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

Проект Федерального закона "О внесении изменений в часть вторую Гражданского кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации" (проект N 47538-6/10, подготовленный ко второму чтению; далее - законопроект) предусматривает внесение изменений и дополнений в гл. 42 "Заем и кредит", гл. 43 "Финансирование под уступку денежного требования", гл. 44 "Банковский вклад", гл. 45 "Банковский счет"

и гл. 46 "Расчеты" ГК РФ. Кроме того, согласно указанному законопроекту текст части второй ГК РФ должен быть дополнен новой главой - гл. 47.1 "Условное депонирование (эскроу)".

К сожалению, в период длительного ожидания рассмотрения во втором чтении в законопроект вносились различные изменения (видимо, в порядке его редактирования, поскольку рассмотрение официально внесенных поправок было завершено еще в сентябре 2012 г.), что не пошло на пользу законопроекту. Указанные изменения ("теневые" поправки) вносились в законопроект под влиянием банковского лобби, что с очевидностью усматривается из их содержания, и будут нами отмечены в ходе анализа соответствующих положений законопроекта.

Заем и кредит

В Концепции развития гражданского законодательства РФ подчеркивалось, что положения гл. 42 ГК РФ о договоре займа "рассчитаны в основном на договор займа, заключаемый между гражданами в бытовых целях. Однако сегодня в заемные отношения вовлечены юридические лица, предоставляющие займы на любые цели. В связи с этим необходимо дифференцировать нормы о займе в зависимости от субъективного состава и цели займа, обратив особое внимание на защиту интересов гражданпотребителей" <1>.

--------------------------------

<1> Концепция развития гражданского законодательства РФ. С. 134.

Идея Концепции была реализована в законопроекте: практически при подготовке всех новелл, вносимых в правила о займе, учитывались особенности отношений по договору займа, складывающихся, с одной стороны, между юридическими лицами, а с другой стороны, между обычными гражданами.

Согласно предлагаемой новой редакции ст. 807 ГК РФ (п. 1) по договору займа одна сторона (заимодавец) передает или обязуется передать в собственность другой стороне (заемщику) наличные деньги или безналичные денежные средства либо определенные родовыми признаками вещи, документарные или бездокументарные ценные бумаги, а заемщик обязуется возвратить заимодавцу такую же сумму наличных денег или безналичных денежных средств (сумму займа) или равное количество полученных им вещей того же рода и качества либо таких же ценных бумаг. Однако если в роли заимодавца выступает гражданин, договор займа считается заключенным только с момента передачи суммы займа или другого предмета договора займа.

Как можно видеть, законодатель отказывается от традиционного регулирования договора займа в качестве исключительно реальной сделки, как это имело место в течение многих десятилетий. Стороны смогут заключать договоры займа и по модели консенсуального договора, когда

Редакционной комиссии по составлению Гражданского уложения / Под ред.

И.М. Тютрюмова. Т. 2. СПб., 1910. С. 466.

Аналогичный подход к определению особой правовой природы обязательства по выдаче займа (применительно к кредитному договору) можно обнаружить и в современной юридической литературе <1>.

--------------------------------

<1> Анализ различных взглядов на правовую природу обязательства по выдаче кредита см. в кн.: Витрянский В.В. Кредитный договор: понятие, порядок заключения и исполнения. М., 2005. С. 127 - 133.

И все же для оформления отношений по договору займа, в котором в роли заимодавца выступает гражданин, использование консенсуальной модели договора законопроектом не допускается: согласно п. 1 ст. 807 ГК РФ (в редакции законопроекта), если заимодавец в договоре займа является гражданином, договор считается заключенным с момента передачи суммы займы или другого предмета договора займа (поступления переводимых денежных средств в распоряжение заемщика).

Поэтому и после принятия законопроекта договор займа с участием в нем в качестве заимодавца гражданина, как и прежде, будет порождать одностороннее обязательство заемщика по возврату заимодавцу полученной суммы займа (иного предмета займа). Впрочем, и иные участники имущественного оборота не лишены возможности заключать договор займа по модели реального договора. Непосредственно в тексте ст. 807 (п. 6) будет предусмотрено правило о том, что в случаях, предусмотренных законом или иными правовыми актами, договор займа может быть заключен путем выпуска и размещения облигаций; к отношениям между лицом, выпустившим облигацию, и ее держателем правила ГК РФ о договоре займа применяются постольку, поскольку иное не предусмотрено законом или в установленном им порядке. Это в свою очередь сделает излишним наличие в ГК РФ самостоятельной статьи, регламентирующей заемное обязательство, возникающее при выпуске и продаже облигаций (ст. 816 ГК РФ), впрочем, как и правил, регулирующих заемное обязательство, удостоверенное векселем (ст. 815 ГК РФ). Указанные правоотношения подчинены специальному законодательству, а соответствующие статьи ГК РФ будут признаны утратившими силу.

Аналогичным образом (путем установления приоритета специального законодательства над ГК РФ) предлагается урегулировать отношения, связанные с потребительским кредитованием. Согласно п. 7 ст. 807 ГК РФ (в редакции законопроекта) к отношениям, возникающим в связи с предоставлением потребительского кредита (займа) физическому лицу в целях, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, правила о договоре займа применяются только в том случае, если иное не предусмотрено законом о потребительском кредите (займе).

Нельзя не отметить, что приведенное правило о порядке регулирования

потребительского кредитования явилось результатом "теневой" поправки, внесенной в законопроект без публичного обсуждения под влиянием банковского лобби. В Концепции развития гражданского законодательства РФ, напротив, предусматривалось при регулировании договора займа обратить "особое внимание на защиту интересов граждан-потребителей" <1>. Это могло означать лишь то, что в тексте ГК РФ должны были появиться нормы, непосредственно регулирующие отношения, связанные с потребительским кредитованием граждан и обеспечивающие защиту последних. Что же касается специального законодательства (причем речь идет не только о законе о потребительском кредите, но и о законодательстве о защите прав потребителей), то оно подлежало применению лишь в части, не урегулированной ГК РФ.

--------------------------------

<1> Концепция развития гражданского законодательства РФ. С. 134.

В законопроекте, подготовленном на основе Концепции и принятом в первом чтении (кстати, с учетом официальных поправок, рассмотренных при его подготовке ко второму чтению), имелась отдельная статья (ст. 821 "Потребительский кредит"), содержавшая правила, регламентирующие договор потребительского кредита и обеспечивающая надлежащую защиту прав граждан-заемщиков, которая включала в себя и норму о том, что в части, не урегулированной данной статьей, отношения по договору потребительского кредита регулируются законом о потребительском кредите и законодательством о защите прав потребителей. Однако в процессе "редактирования" законопроекта данная статья была изъята из текста проекта, а вместо нее в ст. 807 (п. 7) было включено правило, отсылающее к специальному закону о потребительском кредите, который находится в сфере влияния банковского сообщества. При этом законодательство о защите прав потребителей там даже не упоминается.

Ряд новелл вносится в текст ст. 809 ГК РФ "Проценты по договору займа". Во-первых, на случай отсутствия в договоре займа условия о размере процентов предусматривается (в порядке "теневой" поправки), что размер указанных процентов определяется опубликованными Банком России средними ставками банковского процента по вкладам физических лиц, имевшими место в соответствующие периоды времени. В действующей (пока) редакции п. 1 ст. 807 ГК РФ, да и в редакции законопроекта (до его "редактирования"), предусматривается определение размеров процентов исходя из ставок рефинансирования, что представляется более логичным. Ведь в данном случае речь идет о так называемых срочных процентах, взимаемых в качестве платы за пользование чужими денежными средствами. Согласно ст. 317.1 ГК РФ, посвященной именно таким (по своей правовой природе) процентам, их размер определяется именно ставками рефинансирования. Что касается исчисления процентов исходя из опубликованных Банком России средних ставок банковского процента по вкладам физических лиц, то такой механизм определения размера процентов