Учебный год 22-23 / V_A_Belov_Grazhdanskoe_pravo_Aktualnye_problemy_teorii_i_praktiki_v_2t_T_1-1

двух проблем - становится понятным, что ни торговое, ни (тем более) хозяйственное, предпринимательское или коммерческое право, притязать на статус отрасли в ее традиционном понимании не могут, что называется, по определению.

Возникновение торгового права в свое время обусловливалось стремлением создания антипода гражданскому праву, пребывающему при этом внутри права частного и, в совокупности с гражданским правом, исчерпывающему понятие частного права*(87). Деление же права на отрасли, сформировавшееся в советский период развития юридической науки, производилось безотносительно к разделению права на публичное и частное - таковое объявлялось либо "утратившим значение" для советского права, либо вовсе "исчезнувшим". Иными словами, гражданское и торговое право - элементы одной системы (частного права), а многочисленные отрасли права (семейное, трудовое, земельное и т.д.) - другой (системы права в целом).

В основе концепции хозяйственного права лежало качественное изменение общественных отношений. Но если к образованию торгового права привело возникновение торговых отношений - отношений, требующих юридического равенства, свободы волеизъявления и частной инициативы, то возникновение права хозяйственного явилось следствием замещения частных лиц - участников экономических отношений государством. Из предпринимательских отношений они превратились в отношения хозяйственные, а местами даже в управленческие. В результате в хозяйственное право изначально, по самой своей сути (Ю. Гедеман, Л. Дюги) оказалось заложено поглощение довольно внушительного куска частного права новообразованными подразделениями - этакими частно-публичными монстрами от объективного права*(88). Ставить их "на одну доску" с частным правом ли в целом или с его "огрызком", оставшимся после пресловутого поглощения, либо, тем паче, с подразделениями, имеющими статус традиционных отраслей права, - верх алогичности, подобный разве только разделению всей массы людей на студентов, спортсменов и комсомольцев*(89). Вопрос "дуализм или монизм?" - это вопрос о внутреннем строении системы, называющейся "частное право", о ее элементах. Вопрос же о праве хозяйственном - вопрос о внешнем окружении этой самой системы, о той среде, с которой соприкасается и которой противопоставляется частное право*(90).

3. Большинство современных ученых отталкиваются в своих теоретических построениях от теории монизма частного права, ссылаясь при этом на ст. 2 ГК. Таковая, как известно, постановляет, что нормы гражданского законодательства регулируют любые частные имущественные отношения, в том числе и возникающие между лицами, осуществляющими предпринимательскую (коммерческую или торговую) деятельность. "...Коммерсанты (предприниматели) в условиях рыночного хозяйства являются независимыми товаровладельцами (частными собственниками) и не могут действовать иначе, кроме как реализуя свои частные интересы путем совершения самостоятельных, инициативных действий на свой риск и под собственную имущественную ответственность. Следовательно, правовое оформление их деятельности не может быть никаким иным, кроме, как частноправовым"*(91), - подчеркивает Е.А. Суханов. За учебниками по коммерческому и предпринимательскому праву ему и его сторонникам видится лишь учебная дисциплина по применению норм гражданского (частного) права в предпринимательской деятельности*(92). Именно такой по своей сути подход отстаивали в свое время советские цивилисты, воевавшие с "хозяйственниками": гражданское право, несомненно, регулирует в том числе и хозяйственные отношения, что, однако, не заставляет его "разделяться" на какие-то части, одна из которых отходит к хозяйственному праву, и не мешает ему оставаться гражданским правом как единым целым (С.Н. Братусь, В.П. Грибанов, Н.Д. Егоров, О.С. Иоффе, О.А. Красавчиков, Л.А. Лунц, А.А. Собчак, Е.А. Суханов, Е.А. Флейшиц и др.)*(93).

Выше было объяснено, почему является не совсем уместной чисто механическая экстраполяция ранее существовавшего положения вещей на современность. Одно дело - бороться против противопоставления частного (гражданского) права "частно-публичному" (хозяйственному) и совсем другое - разделять само частное право на два равновеликих массива, относящихся к различным предметным областям. Но сам факт повсеместной распространенности практики такой

экстраполяции не может свидетельствовать ни о чем другом, кроме как о наличии тесной связи между двумя описываемыми проблемами. Складывается ощущение, что одна неразрешима без предварительного решения другой; имея в виду историческую последовательность их возникновения, можно предположить, что "проблема хозяйственного права" будет существовать до тех пор, пока не получит однозначного и доказательного объяснения проблема дуализма частного права. Забегая вперед, отметим, что последующее исследование не только подтвердит это предположение, но и, более того, проиллюстрирует нам, что самое возникновение проблемы хозяйственного права оказалось вызванным ходом эволюции российской дореволюционной цивилистической мысли по проблеме дуализма частного права и на определенном историческом этапе стало попросту неизбежным.

Доказательство отмеченной взаимосвязи принадлежит русскому ученому-юристу В.А. Удинцеву, на что мы уже обращали внимание читателя*(94). Докторская диссертация В.А. Удинцева "История обособления торгового права" стала единственном русскоязычным сочинением, в котором было предложено диалектическое объяснение феномена дуализма частного права, облеченное в четкую и доступную форму. Как уже отмечалось, данного явления не знали ни римская, ни русская юриспруденция; не было оно известно и раннему средневековому европейскому праву. С развитием же в западноевропейских странах торговли и промышленности выявилась и настоятельная потребность в особой регламентации отношений торгового и промышленного оборота. Причин этому было много, и главной из них выступало первобытное, если не сказать, варварское отношение к торговой и производственной деятельности со стороны носителей публичной власти. В менялах, банкирах, купцах и промышленниках многочисленные средневековые сеньоры видели лишь потенциальный источник личного обогащения - субъектов, которых при всяком удобном случае можно подвергнуть экзекуции и изгнанию, а их имущество - отобрать и использовать на собственные, довольно примитивные, по современным меркам, нужды (строительство замков, ведение частных войн, содержание двора, организацию вакханалий, балов, охот и прочих подобных развлечений). Результат не заставил себя ждать: торговая деятельность приобрела сословный характер, а ее регламентация стала осуществляться нормами обычного права, складывающимися в соответствующем (купеческом) сословии, в качестве противоположности тем нормам, которые устанавливались сеньориальной и государственной властью и как форпост противостояния ей.

С течением времени, с усилением единой (централизованной) государственной власти, заменой отношений сюзеренитета-вассалитета на отношения суверенитета-подданства, а впоследствии и гражданства, отношение государства к торговцам и торговой деятельности изменяется. Мудрые государи перестают видеть в купцах только источник собственного обогащения, но трактуют их как средство поддержания стабильности государственных доходов и общественного процветания. Сперва государство берет под свое покровительство и протекцию купечество как сословие, вследствие чего пропадает необходимость в особом купеческом праве, противопоставленном праву государственному. Со времени же, когда начинается поощрение торговли в целом, как вида деятельности, безотносительно к личности того, кто ею занимается, сохранение сословного купеческого права становится не только излишним, но и невозможным. Итог - торговая деятельность частных лиц, как и всякая иная, регламентируется нормами, установленными государственной властью и сосредоточенными в отдельных актах кодифицированного характера - торговых ордонансах, уложениях и кодексах.

Такова схема исторического эволюционного процесса, занявшего много сотен лет. Помимо довольно подробного и увлекательного описания хода этой эволюции, содержащегося в названной работе В.А. Удинцева, читателю напоминается, что феномен дуализма частного права порожден вовсе не феноменом "дуализма кодексов" - зависимость здесь как раз обратная. Не законодательная блажь, ставшая причиной разделения гражданского и торгового кодексов, породила дуализм частного права, а, напротив, объективные конкретно-исторические условия, приведшие в эпоху Средневековья к образованию в континентальной Европе данного феномена, привели и к удвоению

кодексов и к научным дискуссиям по проблеме дуализма или, иначе, единства частного права. Об этом обстоятельстве нелишне вспоминать всегда, когда берешься обсуждать данную проблему. Отсутствие в тот или иной момент объективных предпосылок к такому дуализму делает его бессмысленным, ненужным явлением.

4. К сожалению, большинство исследователей проблем дуализма частного права и хозяйственного права пренебрегают этим соображением. Уже в начале ХХ в., в эпоху, когда В.А. Удинцев выпустил обсуждаемую работу, проблема дуализма частного права была сформулирована почти что в современном виде - в виде проблемы хозяйственного права. От вопроса о том, насколько обоснованным и оправданным является деление частного права на гражданское и торговое, ученые перешли к совсем другой дискуссии: является ли торговое право частью гражданского в широком смысле слова (частного), или же это особая самостоятельная область права, параллельная праву частному?

Наибольшую популярность и распространение в России получил ответ, предложенный Г.Ф. Шершеневичем: торговое право - часть гражданского, причем не в широком, а в собственном, узком смысле слова; нормы торгового права соотносятся с нормами права гражданского как нормы специальные и общие. "...Торговое право, - писал он, - находится в тесной связи с гражданским правом. То и другое имеют своим предметом нормы, регулирующие частные отношения граждан данного государства. Если торговый оборот, вследствие некоторых обстоятельств, успел добиться для себя таких норм, которые чужды гражданскому обороту и даже прямо противоположны нормам гражданского права, тем не менее, помимо этих специальных и исключительных норм, торговые отношения регулируются общегражданским правом так же, как и гражданские отношения. Это весьма естественно, потому что отношения между частными лицами, возникающие из торгового оборота, являются вместе с тем составной частью гражданского оборота. Поэтому торговля, сохраняя за собой привилегию на исключительные торговые нормы, в то же время подчиняется действию общего гражданского права, насколько оно не отстранено первыми"*(95).

Такая точка зрения, ясное дело, вполне соответствовала русским конкретно-историческим условиям (деятельность российских купцов действительно регулировалась нормами права гражданского хотя бы просто потому, что норм права торгового в их западном смысле в России просто не было), но никак не корреспондировалась с традиционным европейским понятием торгового права. Ничего удивительного в этом и не было: откуда бы в России взялось сословие купцов, способное к тому же отстоять собственное самостоятельное право? Пересаживание на российскую почву западноевропейского опыта, тем более к началу ХХ в. уже здорово расходящегося с действительностью*(96) (никакого замкнутого сословия купцов там к этому времени уже не было, а многие прежде торговые сделки оказались достоянием неограниченного круга лиц), не могло принести никаких плодов, кроме отрицательных. Но и оставаться на собственной, "доморощенной" позиции русским ученым тоже было достаточно сложно, ибо Великие реформы 1860-х гг. создали предпосылки для формирования в России не только правового государства и гражданского общества, но и цивилизованного предпринимательства (рыночной экономики); последнее требовало повышенного к себе внимания, в том числе и в области правового регулирования.

Отсюда-то и возникла третья точка зрения (родоначальником ее в России был, по-видимому, А.Х. Гольмстен, продолжателями - П.П. Цитович (поздние работы, начиная с 1900 г.), В.А. Удинцев и А.И. Каминка; отчасти - А.Ф. Федоров), согласно которой торговое право рассматривалось как самостоятельное, не пересекающееся с гражданским (частным) правовое подразделение, проникнутое неким особым "торговым" или "социальным" духом, в противоположность праву гражданскому, базирующемуся на началах индивидуализма*(97). Из плоскости структуры частного права проблема оказалась перенесенной в плоскость системы права в целом, права публичного и частного. Теория попала на благодатную историческую почву, ибо прекрасно соотносилась с социалистическими умонастроениями - тогда только-только закипавшими, но в итоге приведшими Российскую империю к катастрофе. Социальный дух

предпринимательства должен поддерживаться публичным правом - вот основной лейтмотив русского торгового права!

Иуж конечно не могло быть случайностью то обстоятельство, что русский Устав Торговый

-самый объемный в Европе, но в то же время и самый бессодержательный, "...быть может, самый запущенный и, во всяком случае, самый хаотический отдел нашего законодательства", этот "...склад обломков законодательной деятельности разных царствований, начиная с Петра Великого"*(98) - несмотря на все к нему претензии, не поступавшие разве только от неграмотных и ленивых, благополучно просуществовал до 1917 г. О проекте Торгового уложения, разработанном еще в 1810 г. и представленном Государственному совету в 1814 г., вспоминали разве только в историческом аспекте*(99); о том же, чтобы параллельно с разработкой проекта Гражданского уложения 1899-1905-1913 гг. готовить проект Торгового уложения, речи даже не велось; напротив, было принято решение о включении постановлений о так называемых торговых сделках в Гражданское уложение *(100). Все было плохо, а менять ничего не хотели! Почему? Причина проста и очевидна: русский Устав Торговый был средоточием норм публичного торгового права - тех самых норм, которые (за отсутствием в России исторических традиций в объективном обособлении торгового права, за отсутствием подкрепления его социального духа, так сказать, "снизу") укрепляли пресловутый "социальный дух" торгового права "сверху".

Итак, проблема "дуализм или монизм" частного права оказалась уничтоженной и переведенной в иную плоскость именно русскими дореволюционными, а вовсе не советскими, как это принято считать, учеными. Частное право едино, но оно не монистично. Вопрос о его монизме или дуализме ставить просто некорректно: то, что ранее составляло элемент системы частного права (торговое право), оказалось частично вынесенным за ее пределы и помещенным в этакий "параллельный мир" - объединенным с элементами системы публичного права. Начала частного (гражданского) права подлежат применению исключительно к гражданскому обороту в узком смысле этого слова, в то время как торговый (предпринимательский, коммерческий) оборот, выведенный в сферу "смешанного", частно-публичного правового регулирования, оказался подчиненным этим принципам только в той степени, в которой это не исключалось положениями права публичного. Именно так проблему дуализма частного права решило и Советское правительство во главе с В.И. Лениным, высказывание которого о том, что "мы ничего "частного" не признаем, для нас все в области хозяйства есть публично-правовое, а не частное"*(101), сегодня цитируется чаще других ленинских сентенций. Проблема дуализма частного права свелась в сфере права торгового к проблеме разграничения права на публичное и частное.

Выше, в очерке 1 настоящего исследования, мы указывали, что граница между публичным и частным правом исторически непостоянна, изменчива. То, что в одно время у одного народа составляло предмет регламентации права частного, в другое время или в другом обществе вполне могло составлять предмет права публичного и наоборот. Частное и публичное право преследуют одну цель: обеспечить динамичное развитие сплоченного общества, состоящего из свободных личностей. Следовательно, если перенесение проблемы дуализма частного права в плоскость основного разделения права верна, то гражданское и торговое право "...стремятся к одной цели, совпадая в этом и с публичным правом, от которого (а также друг от друга. - В.Б.) отличаются лишь организацией юридических средств"*(102). Гражданское и торговое право едины в части своих задач и целей, но в то же время различаются арсеналом используемых ими средств, способов и приемов регулирования. На различных исторических этапах, в различных кодификациях, судах, доктринах на первый план выходили то цель, то средства. А это значит, что проблема единства-дуализма частного права вечна. Ученые всегда будут спорить: одни отстаивать монизм, другие дуализм частного права.

"...В последней фазе своего развития, - делает вывод В.А. Удинцев, - торговое право сближается с гражданским и, за передачей последнему общих всему обороту принципов и сделок, остается с немногими исключениями и институтами для профессиональной экономической деятельности. Поддержка торгово-промышленного оборота и защита общественного интереса и

интереса третьих лиц - вот окончательный результат развития идеи специального торгового права"*(103). Что же получается: идея самостоятельности торгового права умерла, а само торговое право "усохло" до публичной регламентации отдельных элементов торгового оборота, который в целом имеет частноправовой характер? Ни в коем случае! в том весь парадокс и состоит, что в настоящее время совершается не столько "реакция идеи самостоятельного торгового права", сколько "окончательная реализация этой идеи" в данных конкретно-исторических условиях. Торговое право не умерло - произошло лишь очередное перемещение границы права публичного и частного. Рациональное или нет - это другой вопрос, но так случилось, что сегодня гражданское право заполнило собою все поры частной жизни, включая участие частных лиц в промышленном производстве и товарном обмене (экономических и хозяйственных отношениях). Частным лицам сейчас удобнее не создавать особое торговое право и не рассчитывать на его создание публичной властью, но гораздо предпочтительнее опереться в своей торговой деятельности в основном на право частное, гражданское. В других условиях торговое право могло бы полностью "выдавить" частное право либо "опубличить" ту или иную сферу гражданского оборота. Политика России советской направила ситуацию по второму варианту развития*(104), причем в его самом жестком варианте; политика России современной ориентируется на первый путь.

5. Таким образом, даже самое поверхностное знакомство с разработкой проблемы дуализма частного права оставляет совершенно однозначное впечатление. Во-первых, разделение современного российского частного права на гражданское и торговое (в классическом западноевропейском понимании последнего) не актуально сейчас и никогда не было актуальным для России. Во-вторых, вынесение норм, регламентирующих отношения с участием предпринимателей (торговцев), за пределы частного права и их объединение с нормами права публичного в так называемое хозяйственное или предпринимательское право - вчерашний день юриспруденции. И хотя не подлежит сомнению факт наличия в современном праве норм, рассчитанных на регламентацию отношений исключительно с участием предпринимателей, хотя столь же несомненно и появление все новых и новых норм такого рода, нет никаких оснований для их рассмотрения в качестве ином, чем нормы частного (гражданского) права. Если и мыслимо сегодня говорить о торговом (коммерческом) праве, то лишь как об отдельной обособленной части гражданского права, возможно, подлежащей специальному изучению, но не более того.

Закономерен вопрос: каковы же в таком случае основания включения данного очерка в книгу, претендующую на рассмотрение актуальных проблем гражданского права? В чем выражается актуальность проблемы дуализма частного права в современных условиях? Ответ на него может показаться гораздо более парадоксальным, чем он в действительности является: актуальность проблемы дуализма частного права - в ее эволюции, ход которой едва ли не самым наглядным образом демонстрирует прямую и непосредственную зависимость системы правового регулирования от условий общественной жизни. Урок, извлекаемый из изучения исторического процесса эволюции проблемы дуализма частного права, может быть сформулирован примерно так: отстаивать самостоятельность торгового права как подразделения права частного или, тем паче, комплексного частно-публичного образования возможно только в той мере, в которой объективно-исторические условия существования и функционирования экономической системы того или иного общества обессиливают или исключают применение тех или иных норм гражданского права к отношениям с участием предпринимателей*(105).

При этом понятно, что предписания специальных законов, не отменяющие и не изменяющие общих норм гражданского права, но развивающие и конкретизирующие их применение в той или другой области хозяйственной деятельности, считать нормами торгового (предпринимательского, коммерческого или хозяйственного) права никак нельзя: общая норма гражданского права сохраняет свое действие и, тем самым, будучи родовой по отношению к предписаниям специальным (видовым), с неизбежностью предопределяет их гражданско-правовую природу. Чем меньше в национальной правовой системе предписаний, несовместимых, грубо говоря, с ГК, тем меньше шансов у торгового права отстоять свою самостоятельность.

торгового, предпринимательского, коммерческого или хозяйственного? Ничуть! Дело здесь, как уже отмечалось, не в количестве, а в качестве: несмотря на всю свою многочисленность все "предпринимательские" нормы являются видовыми по отношению к общим - гражданско-правовым. Учитывая выявленную выше эволюционную тенденцию торгового права, в этом явлении нельзя увидеть чего-либо удивительного: современный гражданский правопорядок в целом и гражданское право как его основа не имеют ничего общего с "правопорядком" и "правом" феодально-раздробленной Европы. Будучи ориентированным на обслуживание нормального экономического оборота, в том числе - оборота предпринимательского как его органической подсистемы, современное гражданское право никак не может дать почвы для той неудовлетворенности и того разочарования, которые испытал в свое время западноевропейский купеческий класс от безуспешных попыток регулирования торговых отношений нормами римского права, вкривь и вкось перетолкованного глоссаторами и обессиленного произвольными постановлениями многочисленных местных князьков и сеньоров.

Вполне адекватным отражением этой тенденции является содержательное соотношение специальных предпринимательских норм с общими гражданскими как норм видовых с нормами родовыми. Действительно, оценим предписания, устанавливающие "правила игры" в сфере предпринимательства. Предпринимательская правоспособность - часть правоспособности гражданской; способность ведения предпринимательской деятельности организациями связывается Кодексом с наличием у них статуса юридического лица. Предприятие как имущественный комплекс - это обозначение для особого гражданско-правового режима общегражданских прав и благ, имеющих единое целевое назначение; наконец, ведение предпринимательской деятельности создает предпринимательский оборот - разновидность оборота экономического или гражданского. Ничего особенного - такого, что не вписывалось бы в право гражданское - как видим, среди рамочных норм попросту нет.

Теперь взглянем на нормы о "специфических", на первый взгляд, предпринимательских сделках. Розничная и оптовая торговля, а также продажа предприятия - виды общегражданской купли-продажи*(129); прокат, аренда транспортных средств и предприятий, а также лизинг - виды общегражданской аренды; многочисленные разновидности договоров о производстве работ и оказании услуг - все имеют в своей основе генеральную общегражданскую конструкцию договора подряда и т.д. Даже те договоры, которые в ГК выделены как самостоятельные типы, - например, договоры страхования, кредита, банковского счета и вклада, комиссии, агентирования, доверительного управления и т.д. - все они ориентированы на универсальное применение, т.е. не только в предпринимательских, но и в отношениях, не являющихся предпринимательскими.

Договоров, всегда являющихся двусторонне предпринимательскими и выделенных в качестве самостоятельных типов, не имеющих общегражданской родовой подчиненности, в Гражданском кодексе обнаруживается всего два - факторинг и франчайзинг*(130). Даже если признать, что такое "внимание" ГК к этим договорам оправдано и основательно*(131), обособлять материал о них в самостоятельный Кодекс не имеет никакого - ни методического, ни практического

-смысла.

7.На какой же стадии развития пребывает сегодня проблема дуализма частного права в России? История, ясное дело, одна на все времена и, следовательно, исторических предпосылок для обособления торгового права в России сейчас по-прежнему нет, как не было их и пятьсот, и триста, и сто лет назад. Но не закладываются ли такие предпосылки развитием современной системы российского права? И если да, то сильны ли они настолько, чтобы изменить тенденцию к слиянию торгового права с гражданским тенденцией противоположной?

Из выполненного выше изучения "предпринимательских" норм российского ГК более-менее ясно, что к настоящему времени в России пройдены два первых предела растворения торгового права в гражданском. Именно: бывшие специальные торгово-правовые институты сегодня пускают в себя как предпринимателей, так и обывателей (потребителей), либо оказываются частными случаями общегражданских, подчиняясь этим последним как видовые понятия понятиям родовым.

Ну а что же с третьим пределом - общими началами? Всегда ли принципы регулирования торговых (предпринимательских) отношений соответствуют принципам регламентации отношений, не относящихся к этой категории - гражданских отношений? Положительный ответ на этот вопрос позволит заключить, что рассуждать о дуализме частного права в современной России нет вовсе никаких оснований; отрицательный - оставляет надежду сторонникам дуализма в его классическом западноевропейском или советском виде на возможный поворот событий вспять.

Воспользуемся перечнями специальных принципов торгового права, составленными В.А. Удинцевым и Н.Л. Дювернуа в начале ХХ в. и приведенными в одной из помещенных выше сносок. Есть ли среди них те, что из специальных принципов права торгового ныне превратились в общие принципы права гражданского? Несомненно. В первую очередь - это все пять принципов, составляющие перечень В.А. Удинцева: 1) свобода оборота*(132), 2) свобода волеизъявления*(133), 3) свобода толкования (договора) и судейского усмотрения*(134); 4) формализм*(135) и 5) строгость исполнения*(136). Затем, это принципы 1, 4-7 из перечня Н.Л. Дювернуа, т.е. 1) расширение пределов применения норм обычного права*(137), 4) установление возможности совершения сделки между отсутствующими*(138), 5) оборотоспособность требований и долгов*(139), 6) возмездность предоставления*(140) и 7) процентный характер денежных обязательств*(141). И наконец, это все девять принципов, выделенные В.М. Гордоном: 1) ослабление (упрощение) формализма, в том числе сведение его до символизма*(142); 2) безразличие к слабостям и особенностям положения личности (допущение заключения договоров посредством присоединения*(143), абстрактных и безличных сделок*(144) и т.п.); 3) усиленная ответственность*(145); 4) признание правопорождающего значения за актом добросовестного приобретения и как следствие - ограничение виндикации*(146); 5) обязательность вступления в типовые торговые договоры со всяким и каждым*(147); 6) возведение в ранг презумпции оговорки о неизменности обстоятельств*(148); 7) признание возможной ипотеки движимости*(149); 8) презумпция возмездности торговых сделок*(150); 9) космополитический характер норм торгового права*(151).

Принцип солидарности участников обязательств с множественностью лиц - принцип 2 из перечня Н.Л. Дювернуа - хотя и не получил к сегодняшнему моменту универсального (общегражданского) значения, но все же распространил свое действие далеко за пределы классических торговых сделок. В сфере влияния этого начала оказались и те из общегражданских сделок, которые не устанавливают единого обязательства с несколькими участниками. Солидарность, таким образом, сегодня характеризует не только отношения сокредиторов и содолжников одного и того же предпринимательского обязательства, но еще и взаимосвязь различных требований и обязанностей, в том числе и не имеющих к предпринимательству никакого отношения*(152). Чего стоит, к примеру, солидарная ответственность членов потребительского кооператива по его долгам (п. 4 ст. 116 ГК), членов семьи собственника (п. 1 ст. 292) или нанимателя (п. 4 ст. 677) жилого помещения, и уж тем паче - лиц, совместно причинивших вред (ст. 1080), или сонаследников (ст. 1175)!

То же самое можно сказать и о принципе обязательности ведения бухгалтерского учета торговых операций (принцип 9 у Н.Л. Дювернуа). О нем в п. 1 ст. 67 ГК упоминается применительно к хозяйственным товариществам и обществам - наитипичнейшим коммерческим организациям*(153). Но в п. 2 ст. 1043 ГК упоминается о необходимости заведения отдельной бухгалтерии по операциям простого товарищества; при этом не уточняется, что речь идет именно о товариществе предпринимательском. Значит, принцип обязательной бухгалтерии получает более широкое распространение и касается не только операций, составляющих содержание предпринимательства, но и любой, систематически организованной деятельности. Подтверждение этого вывода находим в ст. 4 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете"*(154), где установлена обязанность ведения бухгалтерского учета движения товарно-материальных ценностей любыми организациями и гражданами-предпринимателями, хотя бы такое движение и происходило бы в ходе операций, не имеющих предпринимательского

характера. Сродни рассмотренной и обязанность налогоплательщиков вести учет доходов, расходов и объектов налогообложения, установленная подп. 3 п. 1 ст. 23 НК. Таким образом, если обязанность ведения бухгалтерии и нельзя считать всеобщей (общегражданской), то ее распространение далеко за первоначальные узкокупеческие пределы, сомнению не подлежит.

Принципы 3 и 11 из перечня Н.Л. Дювернуа (повышенная ответственность за нарушение обязательств*(155), широкое развитие представительства*(156)) в действующем ГК по-прежнему рассматриваются как специально-торговые (предпринимательские) принципы, не входящие, впрочем, в противоречие с принципами права гражданского.

Лишь два из названных русским ученым принципов - правила о кумулятивном (штрафном) характере неустойки за нарушение предпринимательских обязательств и об их краткосрочности - остались совершенно за пределами российского ГК. О чем это говорит? Неужели о самостоятельности торгового права? Вовсе нет; речь может идти всего лишь о том, что эти принципы выявлены... неправильно. Основание к такому выводу самоочевидно: в современном российском предпринимательском законодательстве вовсе нет конструкций, которые основывались бы на этих принципах. Не будучи работоспособными в "родном" предпринимательском праве, эти начала, разумеется, никак не могли бы перекочевать в право гражданское.

Наконец, проследив, что перечисленные выше нормы действующего ГК, устанавливающие особенности предпринимательских обязательств, а также правила об особых типах договоров с участием коммерсантов, сформулированы так, чтобы вписаться в общие начала гражданского права, можно сделать следующий вывод. Полного растворения торгового права в современном российском гражданском праве пока не случилось. Однако в большей степени (практически на 90%) такое "растворение" уже произошло; плюс к его скорому полному завершению имеются все необходимые предпосылки. Российское частное право вот-вот перешагнет третий и последний предел.

8. Не может не настораживать, однако, следующий факт: ГК - со всеми институтами и принципами торгового права, в него перекочевавшими, со всеми родовыми понятиями, подчиняющими себе другие специальные институты и конструкции - действует вот уже более десяти лет, а последние редуты дуализма так и не преодолены. Почему до сих пор ведутся рассуждения о коммерческом праве? Откуда черпают силу настойчивые предложения о принятии Хозяйственного кодекса? Неужели кто-то искренне считает целесообразным возврат назад, к дуализму права и дуализму кодексов? Почему?

Представляется, что основными причинами этого в настоящее время являются большие, если не сказать - колоссальные, отклонения положений отраслевого законодательства и в особенности практики применения законодательства (как отраслевого, так и общего гражданского) от общих начал (принципов) гражданского права. В ГК - одно, в специальных законах (об акционерных обществах, о рынке ценных бумаг, о приватизации, о конкуренции, об электроэнергетике и т.п.) - другое; в законе одно, а в жизни, опять-таки, другое! Вряд ли сегодня можно встретить юриста, который не сталкивался с этим парадоксом. Нет нужды приводить конкретные примеры его проявления - они слишком хорошо известны и слишком многочисленны. Достаточно лишь отметить их общую принципиальную направленность: все эти "исключения", порою превращающиеся в правило, направлены на размывание гражданских правоотношений внедрением в них публично-властного (административного, субординационного) начала. Не на отрешение от него, каким было западноевропейское купеческое движение в пользу создания торгового права, а, напротив, на его внедрение даже в такие правоотношения, которые во все без исключения времена и у всех народов почитались исключительно частными, гражданскими! Как тут не вспомнить начало очерка - о понятии прогресса и цивилизации! Средневековые купцы строили торговый капитализм; но что строят современные законодатели и практики, стремящиеся привнести в гражданские правоотношения исключительное положение государства? государственного органа? чиновника? потребителя? работника?

Обыкновенно неработоспособность законов приписывают их неким внутренним

недостаткам. Законодателя сегодня не ругает только ленивый: основной упрек при этом сводится к положению о недопустимости принятия законов, не отвечающих жизненной практике. Но давайте на секунду вдумаемся в смысл этого упрека: "закон не соответствует практике" - надо его отменить или изменить. Но ведь это означает, что надо отменить, в частности, НК и ТК, ибо первый не соответствует сложившейся практике уклонения от уплаты налогов, а второй - практике контрабандного перемещения через границу разнообразных товаров и ценностей. Несомненно, следует отменить Закон РФ от 09.07.1993 N 5351-1 "Об авторском праве и смежных правах"*(157) - он абсолютно не соответствует сложившейся практике всеобщего "пиратства" в сфере результатов интеллектуальной деятельности. УК нужно подкорректировать, ибо сложившаяся практика демонстрирует, что даже такие деяния, как убийства, порою, в глазах части российского населения, не являются преступными, в то время как легальная политическая деятельность частных лиц, представляющая угрозу для правящей верхушки, подвергается уголовному преследованию. В УПК нужно внести нормы, которые регламентировали бы процедуры издевательств над задержанными, угроз свидетелям, подкупа прокуроров и судей, - а иначе и этот акт рискует остаться "не соответствующим практике". Наконец, и Конституцию следовало бы поменять - в тех по крайней мере ее частях, где говорится о правовом государстве, гражданском обществе, рыночной экономике, неприкосновенности личности и прав и прочих общедемократических ценностях...

Что-то явно не получается. Уж больно странными выглядят итоговые выводы. А все потому, что неверна исходная предпосылка: не закон должен приводиться в соответствие с практикой, а практика в соответствие с законом. Средневековые купцы в свое время тоже "привели" законы феодальные "в соответствие" с капиталистической практикой. Что случилось - всем прекрасно известно: феодализм рухнул, гражданское право насквозь пропиталось купеческими началами и...

благополучно заменило собою с таким трудом отвоеванное право торговое. Нетрудно догадаться, чем грозит "приведение" действующего ГК, базирующегося на принципах юридического равенства, свободы волеизъявления и прочности частных прав, "в соответствие" с практикой произвола и злоупотреблений.

Законы природы и законы логики - вот то, против чего не может идти законодатель; все остальное ему подвластно и подлежит изменению в соответствии с содержанием действующих законов. Так, можно спорить о целесообразности построения предпринимательских отношений на началах частного права; но раз разрешив этот спор в общей форме, его никак нельзя решать иным способом в отдельных областях этих отношений. В том числе выделенных применительно к особым субъектам, принимающим в них участие, или к особым отраслям экономики, которые они обслуживают, или к особым объектам, по поводу которых они складываются. Описав в ГК суть принципа свободы договора, в том числе и со всеми его обставляющими публичными ограничениями, исключить или ограничить его применение специальными законами - какими бы высокими или глобальными соображениями они ни оправдывались - никак невозможно. Про единичные практические отступления от закона - и говорить нечего.

Если это соображение будут не только помнить, но и претворять в жизнь, то призрак дуализма частного права, зовущий с собою человечество в весьма сомнительном направлении, окончательно упокоится в могиле, давным-давно подготовленной ему и самою жизнью, и видными представителями цивилистической науки.

Очерк 3. Гражданско-правовые нормы как предмет научного изучения и практического применения

Из наличных норм можно извлекать новые нормы, явно законодателем не установленные, но implicite содержащиеся в его прямых велениях и потому обязательные для граждан.