Учебный год 22-23 / V_A_Belov_Grazhdanskoe_pravo_Aktualnye_problemy_teorii_i_praktiki_v_2t_T_1-1
.pdfиных связей. Следовательно, главная особенность указанных предписаний, их основная цель состоят не в реализации санкций, а в необходимости перевода в конкретные "правообязанности" определенных общественных отношений, то есть в реализации диспозиции правовых норм" (Калмыков Ю.Х. Понятие применения гражданско-правовых норм // Избранное: Труды. Статьи. Выступления. М., 1998. С. 57, 48-49; курсив мой. - В.Б.).
*(201) Недбайло П.Е. Применение советских правовых норм. М., 1960. С. 128.
*(202) Развитие этого взгляда см. в работе: Лазарев В.В. Применение советского права. Казань, 1972. С. 31 и сл.
*(203) Существует еще и так называемая низшая критика, суть которой заключается в аутентификации текста нормы, т.е. установлении ее идентичности с текстом подлинной нормы. В настоящее время, с наличием официальных изданий текстов всех нормативных актов, данная проблема является в основном решенной, а потому учение о низшей критике законов на сегодняшний день можно признать неактуальным.
*(204) Васьковский Е.В. Цивилистическая методология: Учение о толковании и применении гражданских законов. М., 2002. С. 83 и сл.
*(205) См., например: Венгеров А.Б. Теория государства и права: Учебник. М. 1998. С. 536; Теория государства и права: Курс лекций / Под ред. Н.И. Матузова, А.В. Малько. С. 440; Теория государства и права: Учебник / Под ред. В.М. Корельского, В.Д. Перевалова. М., 1997. С. 358-359 и др. Впрочем, некоторые авторы продолжают заниматься схоластическими упражнениями, противопоставляя "толкование-уяснение" "толкованию-разъяснению" как стадии единого процесса "толкования" (см.: Марченко М.Н.. Теория государства и права: Учебник. М., 1996. С. 408 и сл.; Общая теория права: Учебник / Под ред. А.С. Пиголкина. М. 1995. С. 280-281). Совершенно ясно, что "уяснение для себя", без его внешнего выражения (разъяснения) никому не нужно (лишено юридического значения), в то время как "разъяснять" что-либо, не уяснив смысла разъясняемого, невозможно. Следовательно, противопоставлять уяснение разъяснению, как минимум, бессмысленно. Гораздо более ценным является замечание А.Ф. Черданцева о необходимости различения двух значений термина "толкование": 1) толкование как процесс (уяснения смысла нормы) и 2) толкование как результат такого уяснения и последующего разъяснения. См.: Общая теория государства и права: Академический курс. Т. 2. М., 1995. С. 323-325.
*(206) Это замечание верно, конечно, лишь с точки зрения чистой логики как науки. Понятно, что характеристика ни одного из понятий не может быть усвоена человеком сама по себе - суть даже простейших понятий ("стол", "кошка", "дождь" и т.п.) может быть усвоена человеком только через символическое описание отдельных частных случаев проявления этих понятий, которое также может быть более или менее представительным и, следовательно, обладать разной степенью точности. Юриспруденция как наука находит свое спасение именно в своей научности - формальной определенности своих ключевых категорий, в том числе через посредство некоторых априорных истин - не подлежащих ни определению, ни обоснованию аксиом и постулатов.
*(207) Это замечание может показаться излишне категоричным с другой точки зрения: неужто же нельзя привести примера абсолютно ясной законодательной нормы? Наверное, конкретные нормы такого рода указать возможно, но вот предложить общий критерий подразделения законодательных норм на "ясные" и "неясные" (а тем более - критерии степеней ясности) - вряд ли. Но в таком случае задача уяснения смысла законодательной нормы должна ставиться перед собой всяким правоприменителем, какую бы законодательную норму он ни пытался применить и сколь бы высокой профессиональной квалификацией он ни обладал. Другое дело, что в одних случаях эту задачу решить проще, а в других сложнее; быть может, известную помощь в ее решении могла бы оказать практика публикации мотивов (объяснительных записок) к законопроектам, которые позволяли бы установить, какой именно смысл закладывали в те или иные нормы закона его разработчики. Такая практика, однако, создает высокий риск поставить мотивы выше самих законов. Подробнее см., например: Шершеневич Г.Ф. Общая теория права: Учебное пособие. Т. 2. Вып. 2-4. М., 1995., С. 277. С. 299-300; Калмыков Ю.Х. Понятие
применения гражданско-правовых норм // Избранное: Труды. Статьи. Выступления. М., 1998. С. 54.
Больше того, вполне может статься и так, что усилия по толкованию тех или иных гражданско-правовых норм вовсе не приведут к положительному результату. "Наши усилия понять текст закона, сделать его вполне ясным, наконец, извлечь из него решение для какого-либо случая, который в нем прямо не предусмотрен, далеко не всегда дают результаты, которые мы могли бы признать вполне удовлетворительными. Законодатель высказал свою волю в тексте закона, но не всегда мы можем понять и уяснить себе эту волю, а еще менее того - распространить эту волю на случаи, в ней прямо не предусмотренные. Подобно тому, как в математике есть задачи неопределенные, допускающие несколько одинаково удовлетворяющих условиям задачи решений, точно так же и воля законодателя может быть неопределенной, допускающей несколько решений для какого-либо отдельного конкретного случая. И подобно тому, как многие из задач, которые ставит перед нами наука или жизнь, оказываются даже совершенно неразрешимыми, по крайней мере с помощью тех средств, какие имеются в наших руках, так и задача установления воли законодателя может оказаться, в каком-либо конкретном случае, совершенно неразрешимой" (Гредескул Н.А. К учению об осуществлении права. Харьков, 1900. С. 141-142; курсив мой. - В.Б.).
*(208) Причина здесь одна: законодатель не может позволить себе пользоваться формально-определенным языком юриспруденции (науки); он вынужден выражать свои мысли на обиходном, в нашей стране - русском, языке. Во всяком же языке одно и то же слово может обладать множеством значений, т.е. быть омонимичным (см., например, термин "передача" в ст. 37, 52, 79, 142, 223 и 224; "предприятие" в ст. 48-50, 52, 54, 56, 61, 63, 113-115, 132, 559-566 и 656-663; "собственность" в ст. 128, в наименованиях разд. II, гл. 14, 15, 16 и во включенных в них статьях; "обязательство" в ст. 307-322, 327-329, 382, 386, 393 и 407 ГК); напротив, одно и то же понятие может иметь несколько различных терминологических обозначений - синонимов. Прибавив к этой (содержательной) причине обстоятельства технические (ошибки, опечатки, описки, редакционные недосмотры), наличие сходных (но не совпадающих по смыслу!) терминологических обозначений (типа "собственность" и "интеллектуальная собственность", "ценные бумаги" и "бездокументарные ценные бумаги", "деньги" и "безналичные деньги" и т.д.), легко понять, как далеко может завести своих поклонников "юриспруденция терминов".
Возможен, впрочем, и иной путь развития "юриспруденции терминов" - путь шаблонных "рассуждений на тему", т.е. разъяснений и толкований, "танцующих" от заданного "ключевого слова". По такому пути герменевтика уже пыталась следовать; о его печальном результате - см.: Васьковский Е.В. Цивилистическая методология: Учение о толковании и применении гражданских законов. М., 2002. С. 55-56.
*(209) См. об этом наше предисловие к указанному сочинению Е.В. Васьковского (с. 8-11). Развернутую критику этого представления см.: Третьяков С.В. К проблеме использования исторической аргументации в цивилистической доктрине // Неволин К.А. История российских гражданских законов. Ч. I: Введение и книга первая о союзах семейственных М., 2005. С. 22-43), а ее содержательное изложение см. в очерке настоящей работы о методологических проблемах юриспруденции.
*(210) Разграничение способов толкования с его приемами и методами суть схоластика, не подлежащая обсуждению в содержательном научном исследовании.
*(211) "Чтобы избежать односторонности в выяснении смысла норм, необходимо пользоваться всеми известными способами их толкования. К этому нужно прибегать также в целях проверки выводов, полученных в результате определенного толкования. Если словесное толкование приводит к одному определенному выводу, то есть когда словесный смысл ясен и у толкующего не вызывает сомнений в содержании нормы, необходимо все же проверить полученный вывод иными способами толкования" (Недбайло П.Е. Применение советских правовых норм. М., 1960. С. 410-411; курсив мой. - В.Б.)
Ни для кого не секрет, что многообразие способов (приемов) толкования законов, а также тот факт, что ни их арсенал, ни пределы их применения нигде формально не закреплены, дают громадный соблазн к многочисленным практическим злоупотреблениям. Именно отсюда появляются известные поговорки, типа "закон - что дышло..." и "два юриста - восемь мнений". Но было бы ошибочным считать, что подобный произвол может быть устранен в законодательном порядке, например, путем нормативного закрепления правил толкования законов (интересно, с помощью каких правил следовало бы толковать сами эти правила?!).
Пресловутые "восемь мнений" становятся следствием вовсе не недостаточной определенности правил толкования законов, а злоупотребления этими правилами. Так, например, при получении одним из способов толкования выгодного результата недобросовестный "толкователь" вместо того, чтобы поверить его другой методой, вовсе отказывается от дальнейшего исследования; получив несколько различных результатов, он, опять-таки, выбирает для руководства наиболее предпочтительный из них; наконец, если ни один из способов не дает желаемого эффекта, то прибегают к подтасовке фактов, логическим уловкам, схоластическим построениям и прочим махинациям. Конечно, такая деятельность - направленная на создание видимости "обоснования" заранее заданного результата - не имеет ничего общего с собственно толкованием, ибо служит совсем не той цели, для которой, вообще говоря, способы толкования должны использоваться.
*(212) Точно так же, как не имеет значения порядок применения способов установления истины.
*(213) Ибо несходство результатов, полученных различными методами толкования, свидетельствует о неправильности как минимум одного, а может быть, и каждого из них.
*(214) Не исключена возможность ранжирования способов толкования на основные и акцессорные по критерию степени самостоятельности их результата. Так, абсолютное большинство ученых согласны с тем, что не имеет самостоятельного значения результат систематического толкования законов, ибо расположение нормы в том или ином нормативном акте (отделе нормативного акта) предопределяется в первую очередь соображениями практического удобства ее поиска, а значит может быть сколь угодно произвольным. Результат систематического толкования, следовательно, может только подтверждать правильность результата, полученного каким-то другим способом, но не опровергать таковые.
*(215) См.: Теория государства и права: Учебник / Под ред. В.М. Корельского, B.Д.
Перевалова. М., 1997. С. 362.
*(216) Так, например, Г.Ф. Шершеневич (Общая теория права. Т. 2. Вып. 2-4. М., 1995. С. 306-309) располагает методы толкования в следующем порядке - грамматическое, логическое, историческое, систематическое; Ф.В. Тарановский (Учебник энциклопедии права. Юрьев, 1917. С. 247-250) согласен с выделением этих четырех методов, но в иной последовательности - грамматический (филологический), логический, систематический и исторический; Е.В. Васьковский (Цивилистическая методология: Учение о толковании и применении гражданских законов. М., 2002. C. 91 и сл.) выделяет два вида толкования - легальное и судебное (или научное), причем в рамках последнего - два подвида - словесное и логическое (реальное). П.Е. Недбайло (Применение советских правовых норм. М., 1960. С. 364-410) применяет такую последовательность: словесное, систематическое, логическое, историческое, телеологическое (целевое), а В.В. Лазарев (Применение советского права. Казань, 1972. С. 70-74) такую: грамматическое, логическое, систематическое, историко-политическое. Нет единства и во взглядах ученых-авторов современных учебников по теории права (см., в частности, перечисленные выше используемые нами учебники).
*(217) Васьковский Е.В. Цивилистическая методология: Учение о толковании и применении гражданских законов. М., 2002. С. 98.
*(218) Там же. С. 142. "Деятельность юриста, - поясняет ученый, - походит в этом отношении на деятельность анатома: изучив наружный покров, он принимается за исследование
внутреннего строения" (Там же).
*(219) Другой вопрос - о причинах такой неправильности; здесь мы его не обсуждаем. *(220) См., например, Васьковский Е.В. Цивилистическая методология: Учение о
толковании и применении гражданских законов. М., 2002 и наше предисловие к нему, где на с. 34-35 приведена "выжимка" из правил словесного толкования, а на с. 36-37 - из правил толкования реального. Там же (с. 37) см. три правила устранения неясности (разрешения коллизий) между результатами словесного и реального толкования.
*(221) Недбайло П.Е. Применение советских правовых норм. М., 1960. С. 380.
Иначе определяет систематическое толкование Г.Ф. Шершеневич: по его мнению, оно состоит в уяснении содержания данного закона по сопоставлению его с другими, одновременно действующими в той же системе права (Шершеневич Г.Ф. Общая теория права: Учебное пособие. Т. 2. Вып. 2-4. М., 1995. Т. 2. С. 309). Видно, что в таком определении смешиваются понятия о систематическом и логическом методах толкования. Не случайно, что из современных авторов такое неточное понимание сути систематического толкования практически никто не отстаивает; едва ли не единственное исключение - А.Ф. Черданцев (Общая теория государства и права: Академический курс. Т. 2. М., 1998. С. 329).
*(222) Шершеневич Г.Ф. Общая теория права: Учебное пособие. Т. 2. Вып. 2-4. М., 1995. С. 308. Аналогично определяют сущность исторического толкования и позднейшие советские исследователи, с тем лишь только уточнением, что результаты сопоставления норм старого и нового законов ими предлагается оценивать с точки зрения обстановки издания обоих законов, а также изучения практики их применения. См., например: Лазарев В.В. Применение советского права. Казань, 1972. С. 73-74; Недбайло П.Е. Применение советских правовых норм. М., 1960. С. 403-404.
Несколько иначе определяет пределы использования юриспруденцией исторической аргументации С.В. Третьяков. По его мнению, основу исторического метода в юриспруденции составляет так называемая модель генетического объяснения правового института или конструкции: "Генетическое объяснение, - пишет он, - задает пространственно-временной контекст правовых явлений, подчеркивает их неразрывную связь с соответствующей правовой системой" (Третьяков С.В. К проблеме использования исторической аргументации в цивилистической доктрине // Неволин К.А. История российских гражданских законов. Ч. I: Введение и книга первая о союзах семейственных М., 2005. С. 40). Этот взгляд вполне объясняется тем, что его автор несколько иначе, чем это обычно делают, понимает предмет и суть юридической научной деятельности (см. об этом следующий очерк).
*(223) Адекватной логической операцией историческому приему толкования является вывод по признаку наличия-отсутствия изменений в причине. Законодательная (правовая) норма рассматривается в этом случае как следствие, а историческая обстановка - как система причин. Если перед нами две различные нормы, принятые в различной обстановке, то для того, чтобы понять причину различия норм (а значит, объяснить смысл и назначение существующей сегодня нормы), нужно уловить качественное различие в обстановке - оно-то и будет искомой причиной (фактором, объясняющим смысл и назначение сегодняшней нормы).
*(224) Недбайло П.Е. Применение советских правовых норм. М., 1960. С. 404. *(225) Там же. С. 405.
*(226) Теория государства и права: Курс лекций / Под ред. Н.И. Матузова, А.В. Малько. М., 1997. С. 447.
*(227) Вот как описывают сущность этого явления сторонники его выделения: "В некоторых случаях для уяснения смысла нормы недостаточно брать во внимание только ее формальный анализ и общие условия реализации. Иногда интерпретатор должен учитывать условия и факторы, при которых реализуется норма. ... Иной раз законодатель прямо обязывает учитывать различные конкретные условия, т.е. обратиться к функциональному толкованию" (Теория государства и права: Учебник для вузов / Под ред. В.М. Корельского, В.Д. Перевалова. М., 1997. С. 366).
"Функциональный метод составляют правила, обеспечивающие уяснение содержания так называемых оценочных понятий типа "уважительные причины", "значительный ущерб", "мелкая кража" и др. Содержание этих понятий может меняться с учетом конкретных условий применения нормативно-правового акта. Один и тот же размер ущерба может оказаться значительным для одной части населения и не признаваться таковым для обеспеченных граждан" (Сырых В.М. Теория государства и права: Учебник. М., 1998. С. 237).
*(228) Ущерб в 100 руб. математически чрезвычайно далеко отстоит от ущерба, оцениваемого в 1 млн. руб. Но с точки зрения функциональной оба эти случая могут объединяться в родовое понятие - понятие значительного ущерба (для кого-то, в каких-то обстоятельствах и т.д.).
*(229) Занятие это неблагодарное, ибо по сути своей они всегда будут оставаться чрезвычайно широкими и расплывчатыми.
*(230) Для чего юристу вообще необходимо функциональное толкование? Только для того, чтобы определить, подлежит ли применению оценочная норма к той или другой фактической ситуации или не подлежит (является ли тот или иной ущерб "значительным" или нет).
*(231) Упоминание в ст. 431 ГК о суде не означает, конечно же, что установленные в ней правила может применять только суд. Акцент должен быть сделан на другом: суд обязан применять эти правила, причем именно в том составе и последовательности, в которых они представлены в статье.
*(232) Если понимать договор как юридический факт - соглашение об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей, то выражение "толкование договора" (сделки, действия) лишается смысла. Очевидно, в ст. 431 ГК термином "договор" обозначается не само соглашение (сделка, действие), а совокупность норм (правил, предписаний), выработанных договаривающимися сторонами в целях правового регулирования своих взаимоотношений.
*(233) Кстати, выражение "суду уже все ясно" является одним из самых распространенных "перлов" среди деятелей от российского правосудия.
*(234) Включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи делового оборота, последующее поведение сторон.
*(235) О субъективизме в оценке критериев такой неудачности - см. выше.
*(236) В общенаучном плане см. об этом, например: Пэнто Р., Гравитц М. Методы социальных наук. М., 1972. С. 222-226, 228, 231, 237; применительно к юриспруденции - см., например: Кистяковский Б.А. Социальные науки и право. М., 1916. С. 27-28; Шершеневич Г.Ф. Общая теория права: Учебное пособие. Т. 2. Вып. 2-4. М., 1995. С. 328.
*(237) Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 328-329. *(238) Там же. С. 328.
*(239) Там же. С. 329.
*(240) Известную формализацию этого подхода можно встретить, в частности, в универсальной десятичной классификации (УДК). Раздел "Методология права. Юридические методы" фигурирует в ней под номером 340.115 и включает в себя следующие разновидности методов: догматические (код 340.115.3), социологические (340.115.4), психологические (340.115.5), исторические (3450.115.6) и сравнительные (340.115.7). Легко увидеть, что в ней отсутствует, однако, метод критический, а вновь добавленные методы - психологический и сравнительный - имеют целью решение второй задачи юриспруденции - задачи объяснения. История, социология, психология и компаративистика - четыре источника формирования правовых норм в том или другом их виде; по мере открытия других подобных источников арсенал методов, предназначенных для объяснения норм права, обязательно будет пополняться.
*(241) См. о них, в частности: Блауберг И.В., Садовский В.Н., Юдин Б.Г. Философский принцип системности и системный подход // Вопросы философии. 1978. N 8. С. 49. Подробнее: Блауберг И.В., Юдин Э.Г. Становление и сущность системного подхода. М., 1973. С. 61-63, 84 и сл.
Более полную подборку литературы о системе и системном подходе - см. в следующем очерке. *(242) Еще варианты наименований: методология права, история права, философия права,
социология права, психология права и т.д.
*(243) Проще говоря, существует множество вариантов "методологий": по сути, методологий столько, сколько существует наук, точнее - методик ведения научной деятельности. А если принять во внимание, что предмет методологии - методы, способы, приемы, средства являются составляющими такого (более общего) понятия, как человеческая деятельность, то число методик (и, следовательно, методологий) оказывается поистине неисчерпаемым. Мыслимы, таким образом, методологии не только научной, но и иной деятельности человека, скажем, методология формирования личности или воспитания детей в духе почтения к идеалам той или иной философии или религии.
*(244) О юридической методологии, помимо указанной выше монографии Б.А. Кистяковского, также см.: Сергеевич В.И. Задача и метода государственных наук. М., 1871; Ковалевский М.М. Историко-сравнительный метод в юриспруденции и приемы изучения истории права. М., 1880; Пахман С.В. О современном движении в науке права. СПб., 1882; Муромцев С.А. Что такое догма права? М., 1885; Гольмстен А.Х. Этюды о современном состоянии науки права // Юридические исследования и статьи. Вып. 1. СПб., 1894. С. IV-X, 1-34; Иеринг Р. Юридическая техника: Пер. с нем. Ф.С. Шендорфа. СПб., 1905; Штаммлер Р. Сущность и задачи права и правоведения: Пер. с нем. В.А. Краснокутского. М., 1908; Аскназий С.И. Основные вопросы теории социалистического гражданского права: Дис. ... д-ра юрид. наук. В 2 т. Л., 1946 (сокращенное изложение диссертации см.: Вестник ЛГУ. 1947. N 12. С. 95-100; см. также его же статьи в "Советском государстве и праве" (1940. N 8-9. С. 73-90) и "Ученых записках ЛГУ" (N 106. Серия юридических наук. Вып. 1. Л., 1948. С. 3-50); Пионтковский А.А. К методологии изучения действующего права // Ученые записки ВИЮН. Вып. VI. М., 1947. С. 17-59; Явич Л.С. К вопросу о методологии юридической науки // Советское государство и право. 1963. N 5. С. 71-79; Зивс С.Л. О методе сравнительного исследования в науке о государстве и праве // Советское государство и право. 1964. N 3. С. 23-35; Казимирчук В.П. Право и методы его изучения. М., 1965; Методологические проблемы советской юридической науки / Отв. ред. В.М. Бабий. Киев, 1965; Пионтковский А.А. Юридическая наука, ее природа и метод // Советское государство и право. 1965. N 7. С. 73-82; Строгович М.С. Философия и правоведение (некоторые методологические вопросы юридической науки) // Там же. 1965. N 12. С. 74-82; Он же. Методологические вопросы юридической науки // Вопросы философии. 1965. N 12. С. 3-14; Керимов Д.А. Философские проблемы права. М., 1972; Шабалин В.А. Методологические вопросы правоведения. Саратов, 1972; Орзих М.Ф. Содержание методологии юридической науки // Правоведение. 1973. N 1. С. 17-24; Самощенко И.С., Сырых В.М. О методологии советского правоведения // Советское государство и право. 1973. N 6. С. 29-36; Проблемы методологии и методики правоведения / Отв. ред. Д.А. Керимов. М., 1974; Радько Т.Н. Методологические вопросы познания функций права. Волгоград, 1974; Самощенко И.С., Сырых В.М. О методах познания государственно-правовых явлений // Советское государство и право. 1975. N 9. С. 10-16; Тилле А.А. Социалистическое сравнительное правоведение. М., 1975; Фельдман Д.И., Курдюков Г.И., Лазарев В.В. Теоретические проблемы методологии исследования государства и права. Казань, 1975; Васильев А.М. Правовые категории: Методологические аспекты разработки системы категорий теории права. М., 1976; Жеребкин В.Е. Логический анализ понятия права. Киев, 1976; Сырых В.М. Философские проблемы методологии правовой науки // Советское государство и право. 1977. N 10. С. 36-43; Методология советского правоведения: Межвузовский сборник научных трудов. Свердловск, 1978; Методологические проблемы советской юридической науки / Отв. ред. А.М. Васильев. М., 1980; О методологии научных исследований в области государства и права // Советское государство и право. 1980. N 12. С. 51-61; Сырых В.М. Метод правовой науки. М., 1980; Ткаченко Ю.Г. Методологические вопросы теории правоотношения. М., 1980; Герлох А. Право и система методов его исследования: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Л., 1981; Лукич Р. Методология права. М., 1981; Самощенко И.С., Сырых
В.М. Диалектика и методы правовой науки // Общественные науки. 1981. N 4. С. 98-110; Методологические проблемы государства и права развитого социализма / Под ред. А.И. Денисова, О.Е. Кутафина. М., 1983; Варул П.А. Методологические проблемы исследования гражданско-правовой ответственности. Таллин, 1986; Грибанов В.П. Методологические проблемы советского гражданского права // Вестник МГУ. Серия "Право". 1986. N 1. C. 3-14; Керимов Д.А. Философские основания политико-правовых исследований. М., 1986; Методологические и теоретические проблемы юридической науки / Под ред. М.Н. Марченко. М., 1986 (особенно см. ст. Г.П. Савичева, на с. 71-81 и А.М. Беляковой, на с. 94-105); Методология права: Общие проблемы и отраслевые особенности / Отв. ред. Н.И. Грязин. Тарту, 1988 (особенно см. статью П.А. Варула, с. 170-193); Козлов В.А. Проблемы предмета и методологии общей теории права. Л., 1989; Гульпе А.Н. К вопросу о формировании методологии советской правовой науки // Советское государство и право. 1991. N 4. С. 144-149; Черданцев А.Ф. Логико-языковые феномены в праве, юридической науке и практике. Екатеринбург, 1993; Методологические проблемы правоведения / Под ред. М.Н. Марченко. М., 1994; Сырых В.М. Метод общей теории права: Дис. ... д-ра юрид. наук. М., 1995; Тихомиров Ю.А. Сравнительное правоведение. М., 1996; Мальцев Г.В. Понимание права: Подходы и проблемы. М., 1999; Саидов А.Х. Сравнительное правоведение. Ташкент, 1999; Шапиро Е.А. Системный анализ методологических проблем теории государства и права как науки: Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. Краснодар, 2000; Тарасов Н.Н. Методологические проблемы современного правоведения: Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. Екатеринбург, 2002.
*(245) Справедливости ради надо отметить, что основательные методологические отделы содержатся также в нескольких дореволюционных курсах и учебниках гражданского права, а именно - Ю.С. Гамбарова, К.И. Малышева и Г.Ф. Шершеневича.
*(246) Здесь мы не обсуждаем вопроса о понятии нормы, поскольку он был довольно подробно разобран в очерке 3 настоящего исследования. Достаточно напомнить лишь очевидный факт: предметом изучения ученого-юриста должны быть нормы, понимаемые в смысле логического суждения импликативного типа, безотносительно к тому, имеют ли они характер принудительных велений государства всеобщего и универсального значения или же представляют собой "правила игры", сконструированные для урегулирования конкретного жизненного отношения самими его участниками, либо судом.
*(247) Сырых В.М. Логические основания общей теории права. Т. 1. Элементарный состав.
М., 2000. С. 482.
*(248) На этом представлении зиждется чуть ли не 90% попыток обоснования актуальности той или иной темы для кандидатского исследования. Так, один из авторов (фамилию не называю, поскольку итоговый вариант диссертации был, в том числе и по моему настоянию, переделан) обосновывал актуальность темы "Гражданско-правовое регулирование заключения биржевых сделок с ценными бумагами" примерно следующим образом: 1) "фондовая биржевая торговля... не получила... должного законодательного закрепления и регулирования", и 2) биржевые сделки (вопреки господствующему мнению) весьма специфичны и должны рассматриваться самостоятельно. Следовательно, заключила автор, тема диссертации актуальна.
Представляется, что подобным образом можно было бы обосновать "актуальность" абсолютно любой темы - от экзотической до канонической. Пример 1: тема экзотическая - "Гражданско-правовое регулирование заключения договоров на оказание платных услуг по обучению гимнастике йогов". Обоснование: "Договоры об оказании услуг по обучению гимнастике йогов за плату до сих пор не получили должного законодательного закрепления и регулирования. Такие договоры весьма специфичны и должны рассматриваться самостоятельно. Изложенные обстоятельства предопределили актуальность темы диссертации". Пример 2: тема каноническая - "Договор купли-продажи по российскому гражданскому праву". Обоснование: "Современное законодательное регулирование договора купли-продажи, несмотря на его широчайшую распространенность и известность, все-таки не может считаться достаточно полным, исчерпывающе ясным и непротиворечивым. Договор купли-продажи весьма специфичен и должен
рассматриваться самостоятельно. Изложенные обстоятельства предопределили актуальность темы диссертации".
С вопросом об актуальности темы научного исследования тесно связан вопрос о новизне в постановке научной проблемы. Считается, что если исследование новое, то оно непременно актуальное. Это правильно (хотя обратное - "если не новое, то и не актуальное", - безусловно, неверно), но при одном условии: исследование это должно касаться вновь выявленной научной юридической проблемы. Между тем среди современных соискателей бытует мнение, согласно которому задача обоснования исследователем новизны диссертации практически снимается при сколько-нибудь узкой формулировке темы. При этом такое "зауживание" почти никогда не выполняется по критерию юридическому; обычно используют чисто механическое сравнение с формулировками тем ранее защищенных диссертаций (совпадает - не совпадает). С этой точки зрения чрезвычайно "диссертабельными" являются темы, написанные на материалах судебной, арбитражной или даже чиновничьей практики какого-нибудь региона, или темы, сформулированные по образцу, который когда-то высмеивал (по воспоминаниям нашего учителя - проф. С.М. Корнеева) Г.Н. Амфитеатров: "Гражданско-правовая природа межкомнатной перегородки". Вариант, приближенный к современности (вымышленный): "Гражданско-правовое регулирование отношений по использованию работником средств работодателя в личных целях (на примере копировально-множительной техники)".
*(249) См. об этом наше предисловие к переизданию работы Е.В. Васьковского "Цивилистическая методология: Учение о толковании и применении гражданских законов" (М., 2002. С. 8-11).
*(250) Третьяков С.В. К проблеме использования исторической аргументации в цивилистической доктрине // Неволин К.А. История российских гражданских законов. Ч. I: Введение и книга первая о союзах семейственных М., 2005. С. 23.
*(251) Как, впрочем, и для всей российской истории, всегда отличавшейся несколько утрированным представлением о юридической деятельности как изучении и воспроизведении максимально большого числа законодательных норм. Впрочем, подобные представления характерны и для деятелей мировой культуры; чего стоят, например, известные слова Вольтера: "Хотите вы иметь хорошие законы? Так уничтожьте старые и напишите новые!". Печально, однако, не то, что Вольтер их сказал, а то, что до сего времени они вспоминаются не только как предмет для критики, но и как руководство к действию. См., например: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. М., 1997. С. 8.
Любопытно, что это выражение цитируется учеными ради объяснения смысла и назначения нового российского ГК, причем со ссылкой на И.А. Покровского, якобы тоже "вспомнившего" об этом завете как актуальном для современников. Обращение же к соответствующему месту книги И.А. Покровского (Основные проблемы гражданского права. М., 1998. С. 63) позволяет установить, что данное изречение "вспоминалось" им лишь в сугубо историческом контексте, во имя иллюстрации сущности учения о рациональном - справедливом и разумном - праве нового (на тот момент) буржуазного общества.
*(252) Пугинский Б.И., Сафиуллин Д.Н. Правовая экономика: Проблемы становления. М., 1991. С. 53. Данная монография вызвала в свое время чрезвычайно громкий общественный резонанс, но, увы, к сегодняшнему дню ее положения оказались основательно забыты. Поневоле может создаться впечатление, что отмеченные ее авторами недостатки в полной мере преодолены; к превеликому сожалению, это совсем не так.
*(253) См.: Стефанов Н. Теория и метод в общественных науках. М., 1967; Добриянов В. Методологические проблемы теоретического и исторического познания. М., 1968; Очерки методологии познания социальных явлений: Сборник статей. М., 1970; Методологические основы научного познания / Под ред. П.В. Попова. М., 1972; Мостепаненко М.В. Философия и методы научного познания. Л., 1972; Пэнто Р., Гравитц М. Методы социальных наук. М., 1972; Философия. Методология. Наука / Отв. ред. В.А. Лекторский. М., 1972; Зотов А.Ф. Структура научного
мышления. М., 1973; Быков В.В. Методы науки. М., 1974; Рузавин Г.И. Методы научного исследования. М., 1974; Степин В.С., Елсуков А.Н. Методы научного познания. Минск, 1974; Вазюлин В.А. Становление метода научного исследования. М., 1975; Андреев И.Д. Методологические основы познания социальных явлений. М., 1977 (есть еще более ранняя его монография 1972 г.); Диалектика, логика и методология науки / Отв. ред. П.П. Чупин. Свердловск, 1977; Проблемы методологии науки и научного творчества: Сборник статей. Л., 1977; Диалектика как методология научного познания / Под ред. П.В. Попова. М., 1978; Штофф В.А. Проблемы методологии научного познания. М., 1978; Методологические проблемы общественных наук / Под ред. Л.Ф. Ильичева. М., 1979; Философско-методологические вопросы естественнонаучного и социального познания: Сборник статей. М., 1980; Ворожцов В.П., Москаленко А.Т. Методологические установки ученого. М., 1986; Подкорытов Г.А. О природе научного метода. М., 1989 и др.
*(254) О том, как и почему случилось, что подобная ситуация стала устраивать ученых-юристов, и, собственно говоря, большинство из них вполне устраивает до сих пор - см. ниже.
*(255) Если же подобный ученый работает еще и в области практической, то не нужно и последнего: изобретательные российские предприниматели, судьи и адвокаты обнаруживают порою такие "юридические проблемы", каких не придумает человек и с самой богатой фантазией.
*(256) Пугинский Б.И., Сафиуллин Д.Н. Правовая экономика: Проблемы становления. М., 1991. С. 58.
*(257) Третьяков С.В. К проблеме использования исторической аргументации в цивилистической доктрине // Неволин К.А. История российских гражданских законов. Ч. I: Введение и книга первая о союзах семейственных. М., 2005. С. 26.
*(258) См.: О понимании советского права: Материалы работы "Круглого стола" журнала // Советское государство и право. 1979. N 7. С. 56-74; N 8. С. 48-77; Система советского права и перспективы ее развития: Материалы работы "Круглого стола" журнала // Там же. 1982. N 6. С. 80-109; N 7. С. 100-120; N 8. С. 49-70; Алексеев С.С. Право и правовая система // Правоведение. 1980. N 1. С. 27-34; Боброва Н.А. О понятии права, его значении в категориальном аппарате правоведения // Советское государство и право. 1981. N 11. С. 45-52; Нерсесянц В.С. Право: многообразие определений и единство понятия // Там же. 1983. N 10. С. 26-35; Халфина Р.О. Что есть право: Понятие и определение // Там же. 1984. N 11. С. 21-28; Кудрявцев В.Н., Васильев А.М. Право: развитие общего понятия // Там же. 1985. N 7. С. 3-13 и др.
*(259) Пугинский Б.И., Сафиуллин Д.Н. Правовая экономика: Проблемы становления. М., 1991. С. 14. Аналогичным вопросом задается и С.В. Третьяков: "...Если считать текст закона единственным и исключительным эмпирическим базисом для построения научных (догматических) понятий, то вся "научная" работа будет заключаться в построении различных таксономий (классификаций) уже имеющихся в тексте понятий. Какие закономерности открывает такого рода исследование?" (Указ. соч. С. 31).
*(260) Пугинский Б.И., Сафиуллин Д.Н. Правовая экономика: Проблемы становления. М., 1991. С. 61.
*(261) Там же. С. 63.
*(262) Там же. С. 69.
*(263) Суханов Е.А. Преподавание гражданского права в современных условиях // Сборник учебно-методических материалов по гражданскому праву. 3-е изд. М., 2001. С. 11.
*(264) См., в частности: Нерсесянц В.С. Право и закон. М., 1983; Он же. Право в системе социальной регуляции (История и современность). М., 1986; Он же. Право и закон: их различие и соотношение // Вопросы философии. 1988. N 5. С. 19-31; Он же. Право - математика свободы. Опыт прошлого и перспективы. М., 1996; Он же. Юриспруденция - наука о свободе. Теория, методология, история. М., 1997.
*(265) См., например: Алексеев С.С. Самое святое, что есть у Бога на земле. Иммануил Кант
и проблемы права в современную эпоху. М., 1998; Он же. Право: Азбука - теория - философия: Опыт комплексного исследования. М., 1999; Он же. Частное право: Научно-публицистический очерк. М., 1999; Он же. Право на пороге нового тысячелетия: Некоторые тенденции мирового правового развития - надежда и драма современной эпохи. М., 2000; Он же. Право в мироздании // Цивилистические записки: Межвузовский сборник научных трудов. Вып. 4. М., 2005. С. 4-40. О неокантианских откровениях С.С. Алексеева см.: Сырых В.М. Логические основания общей теории права. Т. 1. С. 274-293.
*(266) Во втором случае в юристах вообще нет никакой необходимости; в первом они замечательно могут быть заменены специалистами по информационно-правовому обеспечению - составителями электронных баз данных и сборников нормативных актов, ибо "если возможно было бы уже на стадии формулирования текста закона заранее предвидеть все возможные варианты его применения, потребности в догматизации не было бы" (Третьяков С.В. К проблеме использования исторической аргументации в цивилистической доктрине // Неволин К.А. История российских гражданских законов. Ч. I: Введение и книга первая о союзах семейственных. М., 2005. С. 35).
*(267) Гражданское право: Учебник / Под ред. Е.А. Суханова. 3-е изд. Т. I. М., 2004. С. 66. *(268) Можно сколько угодно критиковать определение права как вида человеческой
деятельности, предложенного Б.И. Пугинским и Д.Н. Сафиуллиным (Правовая экономика: Проблемы становления. М., 1991. С. 22), но в чем его авторов никак нельзя упрекнуть - так это в методологической непоследовательности. Сказав, что наука права должна изучать не столько нормы, сколько практику их применения и исполнения, ученые абсолютно логично поместили понятие "права" (предмета правоведения) внутрь понятия "деятельность".
*(269) Весьма характерна в этом отношении упомянутая выше работа Е.В. Васьковского, завершенная главой с красноречивым названием: "Догматическая переработка" (правовых норм) (Цивилистическая методология: Учение о толковании и применении гражданских законов. М., 2002. С. 391-445). Это и есть описание юридической научной деятельности в ее традиционном понимании - формировании абстрактных категорий и понятий из и на основе законодательных норм.
*(270) Насколько успешно - этот вопрос будет разобран в следующем очерке.
*(271) Халфина Р.О. Что есть право: Понятие и определение // Советское государство и право. 1984. N 11. С. 26.
*(272) Если же (предположим) такие объяснения все-таки найдены и предложены, то вопрос перемещается в иную плоскость: в каком качестве изучается тот или иной феномен юридической наукой? Если считать правом нормы (правила поведения), то правоотношение поневоле будет инородной добавкой к этому предмету, а значит неизбежно останется пасынком юридической науки. Собственно, именно так и случилось в советское время; именно эту печальную "традицию" свято сохраняет и современное российское правоведение. Речь, таким образом, должна вестись не о дополнении предмета правоведения (норм) новыми категориями (правоотношениями), а о реформировании взгляда на этот предмет - о замене норм на правоотношения.
*(273) Но если признать, что понятие правоотношения не сводится к связке субъективного права и юридической обязанности и может обладать иным содержанием (например, может включать в себя возможность, обеспеченную всеобщим запретом (неправом), или возможность, обеспеченную состоянием связанности (претерпевания)), то можно сказать и о том, что все юридическое научное знание - это знание о правоотношениях (правда, различных родов, видов и типов).
*(274) Шершеневич Г.Ф. Общая теория права: Учебное пособие. Т. 2. Вып. 2-4. М., 1995. С. 326-327.
*(275) Маркс К., Энгельс Ф. Соч. 2-е изд. Т. 23. М., 1960. С. 94. См. еще (почти гегельянскую) схему развития нормы права, описанную нами в очерке 3 настоящего исследования: реальная действительность (жизнь) - социальная закономерность - формальная закономерность (норма) - вновь жизнь, но уже на новом витке развития - жизнь, сконструированная с учетом