Учебный год 22-23 / V_A_Belov_Grazhdanskoe_pravo_Aktualnye_problemy_teorii_i_praktiki_v_2t_T_1-1

*(15) Редко кто из юристов сегодня не считает проблемы законодательства проблемами юридической науки. Взгляд, согласно которому юриспруденция - наука прикладная и ее результатами должны служить предложения по совершенствованию законодательства, является в настоящее время едва ли не общепризнанным.

*(16) Утверждено постановлением Правительства РФ от 30.01.2002 N 74 // СЗ РФ. 2002. N 6.

Ст. 580; 2003. N 33. Ст. 3278.

*(17) Именно в этих направлениях - от проблем науки к проблемам законодательства и его применения - развивают тезис о необходимости разработки проблемо-логического раздела цивилистики Б.И. Пугинский и Д.Н. Сафиуллин (Правовая экономика: Проблемы становления. М., 1991. С. 48), когда пишут, что: "Ограниченность исследований сферой законодательного материала с его специфическими свойствами вынуждает плодить бесконечные формализованные разработки по замкнутому перечню тем, вымысливать псевдопроблемы и антипроблемы. Здесь лежит объяснение того парадокса, что по каждому институту, каждой группе норм гражданского законодательства написаны сотни трудов. В то же время огромное число социально значимых задач вообще не затрагивается, как бы выталкивается из сферы интересов. В результате общество оказывается дезориентированным едва ли не по всем узловым проблемам правового регулирования экономики" (курсив мой. - В.Б.).

*(18) См.: Агапов В.И. Проблемная ситуация в науке: Методологический аспект: Автореф. дис. ... канд. филос. наук. М., 1975. Строго говоря, В.И. Агапов (как и многие другие ученые, в том числе В.Ф. Берков, В.С. Швырев) не отождествляет проблемную ситуацию с самой проблемой, а считает таковую ее предвестником, той почвой, на которой формулируется (ставится) научная проблема. К сожалению, современная цивилистика ушла от этих понятий столь далеко, что не будет большого вреда и от определенного перегиба - объединения под одной "вывеской" и проблемы в собственном смысле слова (продукта мыслительной деятельности ученого) и объективно-ситуационной почвы для ее постановки.

*(19) Подробнее об этом см. очерк 4 "Предметно-методологические проблемы цивилистической науки".

*(20) Хорошо, если выявленная проблемная ситуация из экзотики превратится в типическую

-тогда у исследователя есть шанс снискать широкую известность. Но если казус останется казусом

-увы, кроме узких специалистов исследованиями в этой области вряд ли кто-то заинтересуется.

*(21) Мы не имеем в виду ситуации, когда вследствие недостаточности специальных познаний современные горе-ученые искренне принимают за проблемы вопросы, давным-давно решенные (хотя и это явление сегодня тоже попадается и нередко). Мы говорим о том, что сегодня под видом разрешения научных проблем в действительности обсуждаются конкретные проявления этих проблем, подобно тому, как недостаточно опытный врач принимается за лечение не самой болезни, а ее симптомов. Проблема становится научной только тогда, когда она выражена на наиболее общем, глубоком, абстрактном уровне, если угодно - на уровне закономерностей и принципов соответствующей науки. Если исследователь в ходе решения проблемы достиг такой глубины, но не продвинулся далее констатации бессилия даже самых общих принципов науки, то он действительно нашел научную проблему.

*(22) В конце концов, такое решение все равно понадобится судье и законодателю - надо же им из чего-то исходить при определении содержания будущего судебного (или нормативного) акта, предназначенного для регламентации обнаружившегося пробела!

*(23) См. п. 4 настоящего предисловия.

*(24) Иеринг Р. Борьба за право / Пер. с 11-го нем. изд. И. Юровского // Избранные труды.

Самара, 2003. С. 460.

*(25) Именно так и произошло в современной России, где ученая степень в области юриспруденции рассматривается, в подавляющем большинстве случаев, уже не как признание научных заслуг ее соискателя, а в качестве средства для более легкого и быстрого достижения чисто практических целей - благоприятного имиджа в кругу коллег, карьерного продвижения и

получения высокого уровня заработной платы.

*(26) Разделение общей проблематики на два очерка - общие положения об обязательствах (очерк 17) и вопросы обеспечения их исполнения (очерк 18) - обусловлено в первую очередь большим объемом рассматриваемого материала и носит, в известной мере, условный характер.

*(27) Проблематика компенсации морального вреда удостоена отдельного рассмотрения, так как, с нашей точки зрения, юридическая природа компенсации, предметом которой и выступает моральный вред, существенно отличается от юридической природы возмещения (материального вреда или убытков).

*(28) Литература по этой теме необъятна. Чтобы не возлагать на себя необходимости ее полного и всестороннего обзора - задачи, в рамках настоящего очерка попросту невыполнимой, - мы ограничили круг используемых источников авторитетными учебниками по римскому праву и его истории (в части установления исторических аспектов происхождения и эволюции терминологии и проблемы) и специальными исследованиями, главным образом монографическими статьями по проблематике. Многочисленные учебники по теории права и гражданскому праву, научные, научно-популярные и энциклопедические издания, рассматривавшие данную тему лишь как составляющую иного, более широкого круга проблем, мы вынуждены (за буквально единичными исключениями) оставить в стороне.

*(29) Агарков М.М. Ценность частного права // Избранные труды по гражданскому праву. Т. I. М., 2002. С. 42.

*(30) Здесь и далее Дигесты цитируются по изданию: Дигесты Юстиниана: Пер. с лат. / Отв. ред. Л.Л. Кофанов. Т. I. М., 2002.

*(31) Пахман С.В. О современном движении в науке права. СПб., 1882. С. 46.

*(32) Гарсиа Гарридо М.Х. Римское частное право: Казусы, иски, институты: Пер. с исп. / Отв. ред. Л.Л. Кофанов. М., 2005. С. 148.

*(33) См.: Мальцев Г.В. Соотношение частного и публичного права: Проблемы теории // Гражданское и торговое право зарубежных стран: Учебное пособие / Под ред. В.В. Безбаха, В.К.

Пучинского. М., 2004. С. 734.

*(34) См.: Дождев Д.В. Римское частное право: Учебник. М., 1996. С. 1.

*(35) Вообще римские источники выделяют чрезвычайно много видов права (jus) и делают это по самым разнообразным критериям. Нагляднее всего это подчеркнуто М. Бартошеком (Римское право: Понятия, термины, определения. М., 1989. С. 163-167), разобравшем более полутора сотен (!) случаев употребления римлянами слова jus в объективном смысле. Но утверждать на этом основании, что римские юристы выполнили множество разнообразных классификаций объективного права, было бы неверно; скорее речь следует вести о более или менее случайном перечне подразделений объективного права, обязанных своим выделением преимущественно конъюнктурным практическим соображениям.

*(36) Многие романисты указывают на то, что следы разделения права (именно права как совокупности норм, а не его изучения!) на публичное и частное прослеживаются еще в Законах XII таблиц. В действительности максимум, что можно вывести из данного исторического памятника, - так это представление о публичном праве как праве, установленном государством, не подлежащем изменению и безусловно обязательном для всех (ср. D. 1.I.14.8). Ясно, что противопоставленное ему понятие частного права (древнее понятие jus privatum) окажется совершенно не соответствующим тому его содержанию, которым наполняет его Ульпиан. Обыкновенно приводимая ссылка на Тита Ливия, называющего Законы XII таблиц "источником всего публичного и частного права", говорит только о том, что основное разделение права было известно в эпоху Тита Ливия (59 г. до н.э. - 17 г. н.э.), но уж никак не во время издания Законов XII таблиц.

*(37) См., например: Бартошек М. Римское право: Понятия, термины, определения. М., 1989. С. 164 (автор насчитывает семь (!) различных значений jus civile); Васьковский Е.В. Учебник гражданского права. М., 2003. С. 46; Муромцев С.А. Гражданское право Древнего Рима. М., 2003. С. 125-126; Римское частное право: Учебник / Под ред. И.Б. Новицкого, И.С. Перетерского. М.,

1994. С. 5; Санфилиппо Ч. Курс римского частного права. М., 2000. С. 13, 28-29 и др.

*(38) Здесь и далее Институции Гая цитируются по изданию: Гай. Институции. Кн. 1-4: Пер. Ф. Дыдынского / Под ред. Л.Л. Кофанова, В.А. Савельева. М., 1997.

*(39) См., например: Бартошек М. Римское право: Понятия, термины, определения. М., 1989. С. 164; Римское частное право: Учебник / Под ред. И.Б. Новицкого, И.С. Перетерского. С. 5 и др. Точнее - И.А. Покровский. История римского права. СПб., 1998. С. 128-129: jus civile в данном своем значении противополагалось не преторскому праву (jus praetorium), а праву магистратов (jus honorarium), включавшему в себя помимо jus praetorium также и jus aedilicium (практику эдилов). Именно в указ. соч. И.А. Покровского (с. 123-135) и см. наиболее полную информацию об эволюции значения римского "jus civile". См. также: Муромцев С.А. Гражданское право Древнего Рима. М., 2003. § 47, 72, 77, 105, 180.

*(40) См. об этом: Франчози Дж. Институционный курс римского права: Пер. с ит. / Отв.

ред. Л.Л. Кофанов. М., 2004. С. 43.

*(41) "Термин "гражданское" или "частное" право известен с очень древних времен. Уже древние римские юристы оперируют с этим термином, расчленяя всю обширную область права на две большие сферы - сферу права публичного (jus publicum) и сферу права частного или гражданского (jus privatum или jus civile)" (Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. Пг., 1917. С. 37). Прекрасно видно, что ученый не просто отождествляет jus privatum и jus civile, но еще и приписывает это отождествление древним римским юристам! Сравните с указанными выше страницами из его "Истории римского права". Можно предположить, что причиной подобного "упрощения" действительности специалистом, без сомнения знакомым с истинным положением вещей, стал научно-популярный жанр "Основных проблем".

*(42) Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. Пг., 1917. С. 164 и 166

(ср.).

*(43) См.: Дождев Д.В. Римское частное право: Учебник. М., 1996. С. 4-5. Другая аналогия - название первого систематического сочинения по римскому праву Квинта Муция Сцеволы "Jus civile" (Там же. С. 2).

*(44) Если только не брать самого раннего (конец XVIII - начало XIX в.) этапа ее развития, когда специфические условия русского сословного быта диктовали необходимость отличия частного (приватного) и публичного гражданского права.

*(45) Как не вспомнить возмущенный крик героини рязановского киношедевра "Служебный роман" Л.П. Калугиной своему заместителю, вознамерившемуся обнародовать личные письма сотрудницы: "Я убеждена, что такие вопросы нужно решать без привлечения общественности!". О каких вопросах идет речь? - это в фильме не обсуждается, но в наличии такой сферы, общественное вмешательство в которую недопустимо, не сомневается ни один его герой. Почему? По очень простой причине: даже в социалистическом обществе интересы личные далеко не всегда могли совпадать с интересами общественными, а это - причина для неизбежного противопоставления личности и общества. Важно лишь, чтобы противопоставление это не доходило до крайностей; помощь в достижении компромисса между противостоящими интересами и составляет одну из задач права и юриспруденции.

*(46) Чрезвычайно странный пример именно такой - подозреваем, что несколько небеспристрастной - постановки вопроса см. в работе Мальцева Г.В. Соотношение частного и публичного права: Проблемы теории // Гражданское и торговое право зарубежных стран: Учебное пособие / Под ред. В.В. Безбаха, В.К. Пучинского. М., 2004. С. 718-759. Несколько (совсем незначительно) утрируя, можно констатировать, что в его очерке сформулированы следующие основные мысли: 1) проблема разделения права на публичное и частное не выходит за рамки континентальной Европы, будучи неактуальной даже для Англии, не говоря уже о странах Азии, Африки, Латинской или Южной Америки, т.е. не имеет всеобщего значения; 2) данное разделение сформулировано римлянами чрезвычайно неопределенно, в период социально-политического кризиса римского общества; 3) у римлян находилось на чрезвычайно высоком уровне развития не

только частное, но и публичное право; 4) выпячивание частного права - продукт средневековой рецепции римского права; 5) данный процесс почти не затронул Россию; 6) буржуазная юриспруденция не видела в разделении права на публичное и частное никакой проблемы; 7) наблюдается устойчивая тенденция к проникновению публичных начал в те сферы, где прежде безраздельно господствовало частное право; 8) римское частное право, обработанное научной мыслью, превратилось в некое эталонное, усредненное право, не годящееся ни для одного общества; 9) и вообще понятия частного и публичного права (не только у римлян) крайне неопределенны и туманны, критерия их разграничения до сих пор не найдено, ученые все спорят и спорят по одним и тем же вопросам. Итоги: 1) представление о высокой значимости проблемы разделения права на публичное и частное является глубоко ошибочным, поскольку 2) реализация этого представления в теории ничего не дает для системно-структурного изучения права; 3) попытки же его воплощения в практическую действительность - и вовсе представляются автору "стратегически опасными", обеспечивающими "прекрасное будущее для крупных финансово-промышленных объединений, ... способных превращать экономическую власть в политическую".

По поводу столь многочисленных и замечательных мыслей мы позволим себе и считаем необходимым заметить следующее.

Прежде всего, ни одна из посылок, используемых автором, равно как и полученные им якобы из них заключительные выводы, ни для кого (разве только кроме самого Г.В. Мальцева) не новость. В этой связи нельзя не порекомендовать ему ознакомиться с используемыми нами работами М.М. Агаркова, С.Ф. Кечекьяна и Б.Б. Черепахина: все они содержат развернутые ответы т. Мальцеву и его идейным предшественникам (Д. Гримму, А. Гойхбаргу, И. Евтихееву, А. Елистратову, И. Разумовскому, М. Рейснеру, П. Стучке). Больше всего написано, пожалуй, по мотивам тезиса 7 - о "социализации" частного права и действительном влиянии этого процесса на основное разделение права. По этой проблематике имеется даже специальная монография; см.: Канторович Я.А. Основные идеи гражданского права. Харьков, 1928.

Во-вторых, при ближайшем рассмотрении выясняется, что далеко не все посылки автора отличаются таким качеством, как истинность. Чего стоит, например, его заявление о неизвестности разделения права на публичное и частное нигде, кроме европейского континента, особенно в части Англии! Неужели автор не знаком с делением английского судопроизводства на уголовное (отправляемое по искам короны) и гражданское (отправляемое по искам частных лиц)? Это же классическая формальная теория А. Тона и С.А. Муромцева! Насчет всего остального мира - см. указания М.П. Каревой (К вопросу о делении права на публичное и частное // Советское государство и право. 1939. N 4. С. 18) относительно Аристотеля, Демосфена, вавилонского и еврейского права. Столь же критического к себе отношения заслуживают тезисы 2, 4-6, 8 и 9.

В-третьих, ни один из выводов никак не следует из используемых им посылок. Можно было бы ожидать от автора заключений о неразрывном функциональном единстве частного и публичного права и разграничении лишь их "сфер влияния", но никак не о противопоставлении, с которым проф. Мальцев так энергично борется. А получилось совсем другое - элементарный и, увы, для России уже ставший банальным лозунг: долой право частное, даешь публичное! Частный интерес должен оставаться таким и там, каким и где он и был раньше - "скромным, нуждающимся в покровительстве и защите государства". Наивысшие гарантии (только не юридические, а социально-экономические) тем же самым предпринимателям дает именно право публичное (у частного, позволим себе заметить, попросту нет для этого инструментов). И это - на фоне предостережения (см.: Мальцев Г.В. Там же. С. 743) о том, как опасно противопоставлять публичное право частному. Ну, право слово, гоголевская унтер-офицерша, которая "сама себя высекла"!

Отдельно - о "стратегической опасности". Если все обстоит действительно так, как пишет академик Мальцев, то почему же (по его же собственному признанию) понятие частного права не только не приобрело сколько-нибудь широкой популярности в условиях развития

капиталистической экономики, но и, напротив, оказалось мешающим такому развитию? В современной России, выходит, все наоборот? Не кажется ли это несколько странным?

*(47) Теорию Р. Иеринга, определявшего субъективное право как юридически защищенный интерес, мы здесь во внимание не принимаем как не получившую сколько-нибудь существенного распространения в России.

*(48) Муромцев С.А. Определение и основное разделение права // Избранные труды по римскому и гражданскому праву. М., 2004. С. 695.

*(49) Другие возражения против формальной теории см.: Черепахин Б.Б. К вопросу о частном и публичном праве // Труды по гражданскому праву. М., 2001. С. 103-104.

*(50) В настоящей работе мы не касаемся вопроса о том, возможно ли существование субъективных публичных прав; будем исходить из предположения о том, что такое существование возможно. Если это предположение неправильно, то разграничение публичного с частным следует перенести из сферы субъективных прав в сферу правоотношений. Очевидно, что правоотношения частные должны будут разительно отличаться от правоотношений публичных, в первую очередь по своему содержанию: так, если всякое частное правоотношение должно, по общему правилу, сводиться к юридической возможности поведения управомоченного субъекта и обеспечивающей его субстанции, то всякое публичное правоотношение должно слагаться из двух актов необходимого поведения - требования властвующего и подчинения подвластного. Обращаем внимание на онтологическую разницу требований, входящих в частное и публичное правоотношение: лицо, располагающее частноправовым требованием, заявляет его потому, что имеет к этому возможность; носитель же публичного требования предъявляет его потому, что необходимо должен таковое предъявить (не может его не предъявить). Точно такое же различие присуще должному поведению пассивного субъекта: носитель частноправовой обязанности совершает то или иное действие (воздерживается от такового) в силу юридической обязательности совершения (воздержания), в то время как подвластный субъект совершает требующееся от него действие в рамках объективной (функциональной) необходимости. Носители частных прав и обязанностей - юридически самостоятельные (по отношению друг к другу) "центры", носители свободной воли, движимые собственным интересом; властвующий и подвластный - части единого общественно-государственного механизма, его "пружинки" и "шестеренки", движимые объективной необходимостью, подчиняющей себе буквально все, от интересов до воли.

*(51) Такая постановка вопроса не нова; ссылки на наших предшественников (А.А. Рождественского и Б.Б. Черепахина) см. ниже. Ответ на вопрос о том, что именно собираемся классифицировать мы сами - нормы, субъективные права или фактические, урегулированные правом отношения, см. ниже по изложении второго методологического замечания.

*(52) Схожая ситуация сложилась также в области учения о сущности юридического лица, где теория фикции и теория социальной реальности, будучи при их возникновении и становлении самостоятельными отдельными теориями, в настоящее время являются основами для двух научных направлений объяснения конструкции юридического лица - фиктивного и реалистического.

*(53) Черепахин Б.Б. К вопросу о частном и публичном праве // Труды по гражданскому праву. М., 2001. С. 96.

*(54) Черепахин Б.Б. К вопросу о частном и публичном праве // Труды по гражданскому праву. М., 2001. С. 97.

*(55) Там же. С. 102.

*(56) Иначе - какие интересы ими защищаются.

*(57) Порядок изложения заимствован нами из используемого сочинения Б.Б. Черепахина, но результаты рассмотрения отдельно взятых теорий (из-за четырех-, а не трехчленной классификации) получились у нас несколько иные.

Значительно большее число теорий (целых 12, а не 8, как у Б.Б. Черепахина) выделяет С.П. Бортников (О конкуренции частных и публичных начал в праве // Актуальные проблемы гражданского права, гражданского и арбитражного процесса: Ч. 1: Гражданское право: Материалы

конференции. Воронеж, 2002. С. 50). Не отвлекаясь на довольно своеобразное распределение имен их сторонников, заметим лишь, что если бы автор задался вопросом, чем отличаются теории, построенные на критериях 1) оказания пользы, интереса и "субъективного отношения к правомочиям инициативного субъекта" (?!); 2) метода правового регулирования и характера правовых предписаний; 3) "равенства сторон в правоотношении" и "субъектном признаке", то, несомненно, их число бы сократилось до девяти. А если выбросить никому (кроме С.П. Бортникова, конечно) не ведомые (и никем, судя по его таблице, не разделяемые) теории разграничения по способу принуждения и по характеру ответственности, то количество теорий уменьшится до семи. Наконец, если несколько критически взглянуть на то, как автор понимает критерий метода правовой защиты (которого тоже, судя по публикации, никто не разделяет), то теорий останется всего шесть.

*(58) Б.Б. Черепахин (Указ. соч. С. 98-99) причисляет эту теорию к первой группе. Это обусловлено отсутствием в выполненной им классификации подразделения, соответствующего нашему третьему направлению. Интересно, что сам Л.И. Петражицкий не считал этот взгляд самостоятельным, полагая, что данная теория представляет собой пересказ (изложение) его более ранних взглядов - теории метода правового регулирования - только другими словами. Запомним это обстоятельство.

*(59) Имеется в виду его взгляд, высказанный в работе "Ценность частного права" 1920 г. В более поздней работе (1940 г.) ученый становится на сторону теории метода правового регулирования (см. ниже).

*(60) Прав Б.Б. Черепахин (К вопросу о частном и публичном праве // Труды по гражданскому праву. М., 2001. С. 100), называющий сторонников этой теории "причастными к подновлению Ульпиана". В самом деле: Ульпиан, производя свое разделение, говорил о критерии содержания интересов, преследуемых субъектами различных отношений (частные или общественные), в то время как В.Н. Дурденевский и М.М. Агарков говорят о содержании преследуемых ими целей (в частных отношениях они определяются самими их участниками, в публичных - предустановлены "сверху"). Вряд ли нужно специально доказывать, что содержание преследуемых лицами целей предопределяется их интересами. Это - второй момент, который нужно запомнить, дабы иметь иллюстрацию к последующим рассуждениям.

Видимо, сюда же следует причислить и теорию Л.Л. Гервагена. Ученый считает критерием сконструированной им классификации круг благ (материальных и неимущественных), которые могут служить делу достижения частных, свободно поставленных целей и целей публичных, предопределенных указанием закона: "Остается в области права разница моментов частного и публичного... в разном способе указывания объекта действия: как объект действия я могу указывать или всякого или все, кто или что соответствует известным заранее выставленным требованиям, или же только нечто одно, нечто единое, такую-то совокупность предметов или такой-то союз людей" (На чем основано разделение права на публичное и частное, гражданское? Пг., 1915. С. 15). Насколько нам удалось понять, в первом случае мы имеем права публичные, во втором - частные, гражданские.

*(61) Строго говоря, по мнению самого К.Д. Кавелина, в его систематизации разделению права на публичное и частное попросту не нашлось места. См. об этом наше предисловие к книге "Избранных произведений" К.Д. Кавелина по гражданскому праву (М., 2003. С. 24-27 и сл.), а также соответствующие места напечатанных в данном Сборнике его работ.

*(62) Н.М. Коркунов разграничивал объекты не по их принадлежности к имуществу, а по их способности к "поделению": права частные суть права на части объекта, способного к поделению и его прошедшего, права публичные - права на объект, не прошедший поделения или вовсе к нему неприспособленный. Более абстрактной теории придумать, наверное, невозможно.

*(63) Речь идет о возможностях, являющихся элементами правоспособности, но не субъективными правами. В противном случае практически все правоотношения должны быть признаны публичными. Таковы, например, цивильные обязательственные правоотношения:

располагающий требованием кредитор подчиняет себе должника в вопросе об исполнении обязанности, это требование обеспечивающей; больше того, кредитор может обратиться за содействием в таком подчинении к государству. Тем не менее это никак не публичные отношения, ибо основой для установления явилось взаимодействие субъектов одинаковой гражданской правоспособности.

*(64) Обыкновенно И.А. Покровского относят к сторонникам следующей теории - метода правового регулирования общественных отношений (см. ниже). Но, как справедливо заметил Б.Б. Черепахин (К вопросу о частном и публичном праве // Труды по гражданскому праву. М., 2001. С. 110), в сущности, эти теории - теория положения субъекта и теория метода правового регулирования - "представляют собой, в общем и целом, одно и то же решение вопроса о критерии разграничения частного и публичного права, лишь в двух различных плоскостях, с двух различных сторон. Первая теория - в плоскости субъективного права и правоотношения, вторая - в плоскости объективного права". Еще раньше о возможности рассматривать проблему основного разделения права "с двух точек зрения" писал А.А. Рождественский (Теория субъективных публичных прав: Критико-систематическое исследование. I. Основные вопросы теории субъективных публичных прав. М., 1913. С. 181-183); при этом он приходил к выводу о "правильности" рассмотрения проблемы "только с субъективной стороны". И этот момент мы попросим читателя не забывать.

*(65) См.: Черепахин Б.Б. К вопросу о частном и публичном праве // Труды по гражданскому праву. М., 2001. С. 118-119.

*(66) См.: Рождественский А.А. Теория субъективных публичных прав: Критико-систематическое исследование. I. Основные вопросы теории субъективных публичных прав. М., 1913. С. 228-230.

*(67) См.: Агарков М.М. Предмет и система советского гражданского права // Избранные труды по гражданскому праву. Т. 2. М., 2002. С. 314-316.

*(68) Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. С. 40. Кстати, в цитируемом месте прекрасно видна двойственность взгляда, занимаемого проф. Покровским: сперва он говорит о теории метода, затем - о теории положения субъектов, затем вновь возвращается к теории метода правовой регламентации. А если учесть еще и то, что при этом ученый делает ссылку на "новейшее учение проф. Петражицкого" - то самое, в рамках которого Лев Иосифович отказался от своих прежних взглядов и встал на позиции теории свободы целеполагания, то двойственность и вовсе превратится в тройственность. Запомним и это (четвертое) обстоятельство.

*(69) Гражданское право: Учебник / Под ред. Е.А. Суханова. 3-е изд. Т. 1. М., 2004. С. 7 (автор главы - Е.А. Суханов).

*(70) Помимо указанных сочинений М.М. Агаркова (1920 г.), С.Ф. Кечекьяна и Б.Б. Черепахина см., пожалуй, наиболее обстоятельно выполненный обзор со скрупулезным перечислением источников, сторонников теорий, изложением сути магистральных теоретических направлений и их оттенков: Рождественский А.А. Теория субъективных публичных прав: Критико-систематическое исследование. I. Основные вопросы теории субъективных публичных прав. М., 1913. С. 179-230. Сжатый, но очень содержательный критический обзор см. также в очерке недавно почившего одного из последних патриархов отечественной гражданско-правовой науки О.С. Иоффе "Цивилистическая доктрина промышленного капитализма" (Избранные труды по гражданскому праву. М., 2000. С. 73-81).

*(71) И не только он: И.А. Покровский (см. сноску выше) полагал точно так же.

*(72) Внимательное чтение цитаты Е.А. Суханова не может не оставить аналогичного вопроса. Заявляя, что "основной критерий деления права на частное и публичное состоит в характере и способах (методах) воздействия их норм на регулируемые отношения", ученый в то же время подчеркивает, что различия этих методов "обусловлены природой этих (регулируемых ими. - В.Б.) отношений". В чем же заключается эта обусловленность? Этот вопрос поясняется посредством противопоставления частного права публичному по критерию, составляющему

элемент теории положения субъектов (равенство - неравенство), а вслед за тем еще и указанием, что участники отношений, регулируемых нормами частного права, "реализуют собственные частные интересы", в то время как деятельность участников публичных отношений "связана с осуществлением государственных и общественных (публичных) интересов". И именно "потому" (т.е. в связи с осуществлением участниками различных отношений различных интересов - !), частное право "представляет собой систему их децентрализованного регулирования", а публичное - централизованного. Коротко говоря, наблюдается следующая динамика: от Покровского (Штаммлера) - через Тарановского (Гирке) - к... Малышеву, Пахману и Шершеневичу, а по сути - к Ульпиану. Но ведь это же различные теории! больше того - теории различных направлений! Как же так случается, что одна из них не просто объясняет, но обосновывает и подкрепляет другую?

*(73) Черепахин Б.Б. К вопросу о частном и публичном праве // Труды по гражданскому праву. М., 2001. С. 110. Идентичное замечание см.: Гражданское право: Учебник / Под ред. Е.А. Суханова. 3-е изд. Т. 1. С. 6, сноска.

*(74) Видно, таким образом, что Е.В. Васьковский придерживается теории положения субъектов правоотношений (по нашей нумерации - теории 7).

*(75) Васьковский Е.В. Учебник гражданского права. М., 2003. С. 45-46. На следующей с. 47 Е.В. Васьковский делает важную оговорку: нормы гражданского права определяют отношения не только одних частных лиц между собою, но и отношения с участием субъектов, выступающих в роли частных лиц. Таковы отношения частных лиц с государством (казной), в частности, по поставкам и подрядам: обладая принудительной властью, государство могло бы не заключать сделок, ...а силой брать у подданных необходимые припасы и средства... Однако оно предпочитает путь мирных соглашений; оно добровольно отказывается на время от своего верховенства и предписывает рассматривать себя как частное лицо...". Аналогичное - концентрированное изложение сути нескольких точек зрения под вывеской единого принципа, и даже с той же оговоркой, что и у Васьковского, - встречаем мы у В.М. Хвостова (Система римского права:

Учебник. М., 1996. С. 21-24).

*(76) Кечекьян С.Ф. К вопросу о различии частного и публичного права. Харьков, 1927. С.

14.

*(77) Там же. С. 22, 23. Весьма сходны с данными выводами (в том числе и по форме преподнесения) основные мысли Я.Ф. Миколенко (см.: Миколенко Я.Ф., Братусь С.Н. О предмете и принципах социалистического гражданского права // Проблемы социалистического права. 1938. Сб. 5. С. 49-51, 53). Справедливости ради нельзя не вспомнить о той резкой критике, которой подвергла эту публикацию М.П. Карева (К вопросу о делении права на публичное и частное // Советское государство и право. 1939. N 4. С. 23-27).

*(78) Кечекьян С.Ф. К вопросу о различии частного и публичного права. Харьков, 1927. С.

24-26.

*(79) Кечекьян С.Ф. К вопросу о различии частного и публичного права. Харьков, 1927. С.

25.

*(80) Впрочем, настоящие ученые всегда ставят интересы науки много выше собственного самолюбия. С их стороны мы, следовательно, не рискуем встретить ничего иного, кроме понимания.

*(81) Советские авторы видели в этом феномене в первую очередь не что иное, как зарождение в недрах феодализма нового буржуазного общественного устройства: "Торговое право явилось в свое время разлагающим ферментом и вместе с тем движущим прогрессивным началом в развитии права феодального, перерождающегося в право буржуазное. Сословному и корпоративному расчленению средневекового общества соответствовало наличие в нем нескольких одновременно действующих систем права (местное, обычное, каноническое, римское, купеческо-торговое). Купеческое право было правом передового класса, и содержание его оказывало влияние на развитие всего гражданского права. Многое из того, что было раньше специфической особенностью торгового права, стало постепенно общей нормой гражданского

права. После того, однако, как и "общегражданское" право стало в достаточной мере капиталистическим правом, противопоставление торгового и общегражданского права утратило свой прежний смысл и сохранилось за некоторыми частичными исключениями (см. ниже) преимущественно лишь как исторический пережиток и как условный способ деления законодательного материала, относящегося к этой разнообразной и обширной отрасли юридической "науки", между двумя университетскими кафедрами" (Иностранное гражданское и торговое право: Учебник и практическое пособие / Под рук. С.И. Раевича. М., 1933. С. 22). Замена феодального псевдогражданского права настоящим буржуазным частным правом в относительно передовой сфере общественных отношений - вот суть, которую усматривали в проблеме дуализма частного права советские цивилисты.

*(82) См. об этом, например: Каминка А.И. Очерки торгового права. М., 2002. С. 94 и сл.; Нефедьев Е.А. Торговое право: Лекции, читанные в 1896-97 акад. году. М., 1897. С. 21-22; Удинцев В.А. История обособления торгового права // Избранные труды по торговому и гражданскому праву. М., 2003. С. 127 и сл.

*(83) Нужно учитывать также и то обстоятельство, что возникновение и становление торгового права у всех без исключения известных истории народов связывалось со сферой международной морской торговли, т.е. с областью отношений, регламентируемых в Риме уже не собственно правом римских граждан, jus civile, а "правом народов", jus gentium. Для той стадии развития международной морской торговли, на которой находились римляне, этих (чужестранных) норм было вполне достаточно. По заимствованному характеру римской торговой терминологии (arrhes, emporos и т.п.) можно предположить, что это были в первую очередь нормы финикийского и греческого происхождения.

*(84) См. об этом, например: Удинцев В.А. История обособления торгового права // Избранные труды по торговому и гражданскому праву. М., 2003. С. 44-45 и сл.

*(85) Перефразируя известное изречение, состояние русского гражданского правоведения конца XIX - начала ХХ в., можно было бы охарактеризовать так: "Призрак бродит по науке - призрак дуализма". Строго говоря, "бродит" он до сих пор; другое дело, что нечасто встречается. В настоящее время проблема дуализма частного права освещается мало. О ней вспоминают главным образом в курсах по иностранному частному праву, традиционно именуемому у нас гражданским и торговым правом зарубежных государств и, пожалуй, во вводных главах пособий по гражданскому, коммерческому и предпринимательскому праву. Гораздо острее сегодня стоит, а соответственно - чаще поминается и горячее обсуждается, так называемая "проблема хозяйственного права", которая сегодня под перьями ряда ученых пытается перелицеваться в проблему "предпринимательского" или "коммерческого" права как самостоятельной отрасли права, параллельной праву гражданскому в широком смысле этого слова, т.е. праву частному. Это еще один фантом, который нередко принимают за призрак дуализма. Об их истинном соотношении - см. ниже.

*(86) Так, например, в одном из последних учебников констатируется: "...в последние десятилетия ХХ века начался интенсивный процесс создания и обособления в отдельную группу норм гражданского права, регулирующих отношения с участием потребителей как более слабой стороны в экономическом обороте, нуждающейся в гарантиях правовой защиты в отношениях с предпринимателем" (Гражданское и торговое право зарубежных государств: Учебник / Под ред. Е.А. Васильева, А.С. Комарова. 4-е изд. Т. 1. М., 2004. С. 22). Не "гражданское и торговое", а "гражданское и потребительское", т.е. неторговое право! В чем нельзя отказать этому взгляду - так это в оригинальности.

*(87) Ту же самую попытку мы наблюдаем сегодня в деятельности сторонников концепции коммерческого права.

*(88) Объяснялось это явление по-разному: сперва "исчезновением различия между публичным и частным правом" (А.Г. Гойхбарг, В.М. Гордон), затем - теорией "двухсекторного права" П.И. Стучки, теорией "единого хозяйственного права" Л.Я. Гинцбурга (1935 г.) и, наконец, теорией хозяйственного права как комплексной отрасли права, регламентирующей как отношения

"по горизонтали", так и "по вертикали" посредством "объединенного" "административно-гражданского" метода (И.В. Павлов, Г.М. Свердлов; позднее - А.Г. Быков, В.П. Ефимочкин, В.В. Лаптев, B.К. Мамутов, В.А. Семеусов).

*(89) О.С. Иоффе в свое время доказывал, что если мы признаем за хозяйственным правом качества отрасли права, мы должны будем отказаться от его признания за правом гражданским. При этом верным оказывается не только обратное утверждение (если гражданское право - отрасль, то хозяйственное не может ею быть, что называется, по определению), но и более широкое заявление: признание за хозяйственным правом отраслевого режима потребует кардинальной перестройки всей отраслевой концепции права, начиная с самого понятия отрасли права. Причина ясна: хозяйственное право, в отличие от всех других отраслей права, выделяется как элемент его системы не по предмету и методу регулирования, а по совершенно иным критериям. См. об этом: Иоффе О.С. Правовое регулирование хозяйственной деятельности в СССР // Избранные труды по гражданскому праву. М., 2000. C. 710-714, 723-727 и др. См. об этом также: Гражданское право: Учебник / Под ред. Е.А. Суханова. 3-е изд. М., 2004. С. 26-27.

*(90) Это сравнение замечательно доказывает беспочвенность современных попыток "перелицовки" советской концепции хозяйственного права в предпринимательское, якобы берущее истоки в классическом понятии торгового права. Сравните современное представление о предпринимательском праве с тем понятием, которое в свое время обозначил идентичным словосочетанием А.И. Каминка (Основы предпринимательского права. Пг., 1917). О торговом праве как предшественнике хозяйственного и предпринимательского права в современном смысле этого понятия, т.е. как частно-публичном праве, писал едва ли не один только В.А. Удинцев (Русское торгово-промышленное право: Вып. 1. СПб., 1907).

*(91) Гражданское право: Учебник / Под ред. Е.А. Суханова. 3-е изд. М., 2004. С. 21. Ниже (с. 25) еще раз специально отмечается, что рыночное хозяйство "...не исключает, а предполагает определенное государственное (публично-правовое) регулирование экономики в установленных законом формах и пределах, учитывающее, однако, то обстоятельство, что предпринимательская деятельность по самой своей сути предполагает главенствующую роль частноправовых, а не публично-правовых подходов".

*(92) Гражданское право: Учебник / Под ред. Е.А. Суханова. 3-е изд. М., 2004. С. 26-27. *(93) Несмотря на то, что количество и убедительность аргументов цивилистов все время

перевешивают, хозяйственники продолжают оставаться "при своем особом мнении".

*(94) См. наше предисловие "На стыке публичного и частного права" к сборнику работ В.А. Удинцева "Избранные труды по торговому и гражданскому праву" (М., 2003. С. 5-28). Опубликование частей из этого предисловия под именем В.В. Ковязина и наименованием "О дуализме частного права" в 5-м выпуске "Сборника ученых трудов юридического факультета СевКавГТУ" за 2004 г. кажется нам, мягко говоря, несколько странным.

*(95) Шершеневич Г.Ф. Учебник торгового права. 9-е изд. М., 1919 (§ 2, п. II).

*(96) Эти обстоятельства констатируются современными немецкими учеными, отказавшимися от исторических традиций дуализма германского частного права и определяющими торговое право как "специальное частное право коммерсантов" - часть гражданского права, "привязанная" к определенному субъекту - коммерсанту. См.: Шустер П. Основы германского торгового права // Основы немецкого торгового и хозяйственного права. М., 1995. С. 11.

*(97) См. об этом: Каминка А.И. Очерки торгового права. М., 2002. Очерк II, особенно с. 67-68 (в поддержку точки зрения проф. П.П. Цитовича).

*(98) Цитович П.П. Очерк основных понятий торгового права. М., 2001. С. 60.

*(99) См. о нем, например: Каминка А.И. Очерки торгового права. М., 2002. С. 115-119; Удинцев В.А. История обособления торгового права. С. 140-142. Текст самого проекта см.: Архив Государственного совета. Т. IV. СПб., 1874. Стб. 457-588.

*(100) "Приступая к начертанию проекта гражданского уложения, Комиссия должна была прежде всего обсудить и решить общие вопросы, во главе которых, конечно, находился весьма