Учебный год 22-23 / V_A_Belov_Grazhdanskoe_pravo_Aktualnye_problemy_teorii_i_praktiki_v_2t_T_1-1

В этом случае, на мой взгляд, и появляются основания для аннулирования сделки непосредственно по п. 1 ст. 10 ГК. Налицо злоупотребление правом, не важно - право ли это исполнительного органа общества или право представителя. Впрочем, нельзя не заметить, что эти права органа юридического лица или представителя - права особые, называемые полномочием, т.е. правом действовать в чужом интересе. На мой взгляд, аннулирование сделок на основании ст. 10 ГК допустимо и может быть оправдано тогда, когда речь идет о злоупотреблении полномочием, т.е. правом действовать в чужом интересе. Именно в этой сфере злоупотребление чаще всего и имеет место, и именно здесь с ним труднее всего справиться"*(1113).

Подобная позиция вызывает ряд возражений. Состав оспоримых сделок четко регламентирован ГК и рядом иных федеральных законов. При этом основанием оспоримости всегда выступает нарушение предписаний закона, не носящее, однако, неисцелимый характер. В любом случае, оспоримые сделки представляют собой действия лиц, выходящих за границы предоставленного субъективного права, что само по себе означает невозможность применения норм о злоупотреблении. Статья 10 ГК не может служить вообще основанием для признания сделки недействительной также и в силу того, что устанавливает собственные правовые последствия при несоблюдении ее предписаний. Такие последствия состоят, как известно, в отказе лицу, злоупотребляющему правом, в защите принадлежащего ему права.

6.В строгом смысле ст. 10 ГК так, как она сформулирована, посвящена не злоупотреблению правом как таковому, а пределам осуществления гражданских прав. Причем установленный запрет на действия, единственная цель которых заключается в причинении вреда другим лицам, на наш взгляд, излишен, поскольку, во-первых, охватывается нормами деликтного права, а во-вторых, наталкивает на мысль о том, что действия, причиняющие вред, но не сопряженные с намерением причинить вред иным лицам, допустимы.

Чем же руководствоваться правоприменителю при разрешении споров, в которых выявляются случаи употребления права во зло? На основе проведенного анализа возможно указать на следующие ориентиры, которые могут быть объективно установлены судом, рассматривающим дело.

Во-первых, факт причинения или возможности причинения вреда имущественной сфере лица. Это главный критерий, отсутствие которого лишает актуальности дальнейшее выяснение обстоятельств.

Во-вторых, выяснение, осуществлялось ли управомоченным лицом право в соответствии с его хозяйственным (социальным) назначением или нет. Использование права вопреки его назначению при том, что такое использование причиняет вред другому лицу, однозначно не может пользоваться правовой защитой.

В-третьих, отсутствие интереса у управомоченного лица в результате осуществляемого субъективного права.

В-четвертых, осуществлялись ли указанные субъективные права лицом разумно и добросовестно.

Последний критерий позволяет разграничить шикану (первый, второй и третий признаки) от иных форм злоупотребления, при которых вред имуществу другого лица причиняется действиями, осуществляющими право по назначению и с положительным интересом для правообладателя. Так, расположение пасеки в границах садового участка, удовлетворяя первым трем критериям, противоречит принципу разумности (четвертый признак).

Сказанное дает основание предложить изложить норму о запрете злоупотребления правом в следующем варианте: "Осуществление гражданских прав, в результате которого причиняется вред (или создается реальная угроза причинения вреда) другим лицам, если при этом нарушаются разумность и добросовестность, не допускаются".

7.Случаи злоупотребления правом весьма разнообразны. Примеры злоупотреблений можно отыскать в любой отрасли (подотрасли) или институте права. Рискнем предположить, что злоупотребление возможно везде, где наличествует хоть одно субъективное право. Иными словами,

злоупотребление существует там и постольку, где и поскольку существуют субъективные права. Сказанное дает основание предпринять попытку систематизации (не претендуя на сколько-нибудь законченную систему по причине практической необъятности указанной сферы) злоупотреблений. Так, злоупотребления можно классифицировать следующим образом.

I. Беря за основу отраслевой признак, следует выделить: злоупотребление материальными правами; злоупотребление процессуальными правами.

II. Беря за основу сферу использования правовых знаний, следует выделить: злоупотребление правами советника по правовым вопросам; злоупотребление при осуществлении правосудия судебным усмотрением.

Содержание каждой классификационной рубрики можно представить следующим образом. Злоупотребление материальными правами. В данную рубрику входят следующие виды

злоупотреблений.

Злоупотребление в сфере вещного права. Исторически сложилось, что злоупотребления, связанные с правом собственности, являются едва ли не древнейшими. Это объясняется возникновением и становлением понятия права собственности как наиболее абсолютного права лица на собственные действия в отношении вещи. По мере усложнения экономических отношений происходило и усложнение действий, которые квалифицируют как злоупотребление правами. Ввиду этого рассматриваемый вид, в свою очередь, подразделяется на подвиды.

Во-первых (и это самый распространенный подвид), следует выделить злоупотребления в сфере вещного права. Со времен римского частного права кочует ставший хрестоматийным пример о признании действий владельца по возведению на своем участке ограды - злоупотреблением вследствие того, что сосед оказался лишен солнечного света. Современное гражданское право дает более изощренные примеры злоупотреблений. Однако в любом случае злоупотребить можно только таким правом, которое не имеет пороков возникновения. Правоприменитель же в ряде случаев не обращает внимания на фактор законности получения прав при выяснении факта злоупотребления ими.

Так, директор коммерческой организации, имевший статус предпринимателя, совершил в свою пользу дарение недвижимости (складов), принадлежащих организации. Понимая незаконность сделки, он спешно перестроил склады в иной объект (кафе), получив на строительство необходимые разрешения и согласования, но к моменту оформления прав собственности на кафе учредители организации оспорили его действия. Из-за этого предпринимателю было отказано в регистрации права собственности на кафе. Отказ был обжалован в суд. Арбитражный суд отказал в требовании о понуждении к регистрации, сославшись на то, что налицо злоупотребление правом со стороны истца.

Этот типичный пример показывает, что само по себе применение нормы ст. 10 ГК, к сожалению, не решает вопроса о принадлежности имущества. Между тем приведенный пример интересен тем, что позволяет обратить внимание на нюанс, оставшийся за пределами судебного анализа. В рассматриваемом случае суд установил, что предприниматель приобрел права на имущество незаконно. Вопрос, который остался без оценки суда, суть следующий - можно ли стать обладателем какого-либо права, получив его по незаконному основанию? От ответа на поставленный вопрос зависит дальнейшая квалификация отношений. Права, полученные по недействительной сделке, несут в себе порок такой недействительности, в силу чего не способны предоставить их обладателю те правовые возможности, которые заключены в субъективных правах.

В свою очередь, правом, имеющим порок, невозможно злоупотребить, поскольку при злоупотреблении правом лицо действует правомерно в границах действительного права. Возможности же, полученные незаконно, в строгом смысле не являются правами, а соответственно, не имеют законных границ, которые разграничивают право от неправа.

Во-вторых, это злоупотребления в области интеллектуальной собственности. Так, общество

с ограниченной ответственностью "Акорус" обратилось с иском к закрытому акционерному обществу "Ватро" об обязании ответчика прекратить нарушение исключительных прав на товарный знак истца. Из материалов дела следовало, что ответчик осуществляет с 1993 г. продажу на российском рынке продукции американской фирмы-производителя, обозначенной знаком "METRINCH". Фирма-производитель ввела в оборот продукцию со спорным товарным знаком, но не зарегистрировала свой товарный знак на территории РФ.

По смыслу Закона РФ от 23.09.1992 N 3520-1 "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров"*(1114) юридические лица могут приобретать право на товарный знак, когда они производят товары, занимаются их реализацией, ремонтом и т.п., а также оказывают потребителям всевозможные услуги, в противном случае приобретение права на товарный знак в иных целях ведет к злоупотреблению правом. В материалах дела отсутствовали доказательства использования истцом в своей деятельности спорного товарного знака, как на момент регистрации данного товарного знака, так и на момент обращения с настоящим иском. Из имеющейся в деле переписки истца с ответчиком, а также с производителем товара было видно, что целью общества с ограниченной ответственностью "Акорус" являлось создание препятствий продолжению хозяйственной деятельности фирмы-производителя с тем, чтобы в дальнейшем получить с нее деньги за устранение созданных препятствий путем последующей продажи лицензии.

На основании этого суд пришел к правильному выводу о наличии злоупотребления истцом своим правом на товарный знак "METRINCH" и правомерно отказал в иске согласно п. 2 ст. 10

ГК*(1115).

Корпоративные злоупотребления. Данный подвид злоупотреблений, очевидно, уже был известен в Средние века*(1116) и связан в основном с деятельностью органов юридических лиц. Не является исключением и современная практика. В этом плане показательно следующее дело.

Открытое акционерное общество "Метако" обратилось в Арбитражный суд с иском к администрации о признании недействительным решения регистрационной палаты об отказе в государственной регистрации открытому акционерному обществу "Производственная компания Метако".

Исковые требования мотивированы нарушением конституционных прав собственника по распоряжению своим имуществом, а именно по внесению учредительного вклада в виде недвижимого имущества во вновь создаваемое общество.

Решением суда в удовлетворении иска отказано. Одним из мотивов отказа послужило то, что учредитель злоупотребляет своим правом, поскольку имеет место отчуждение новому предприятию 49,87% всего ликвидного имущества, а также дебиторской задолженности. В то время как у себя открытое акционерное общество "Метако" оставляет кредиторскую задолженность перед бюджетом, составляющую 37 040 тыс. руб. Данные обстоятельства свидетельствуют об отсутствии реальной возможности у учредителя рассчитаться со своими долгами*(1117).

Злоупотребления в сфере обязательственного права. Данный подвид злоупотреблений также имеет древние корни и был хорошо известен римскому частному праву. Так же как и злоупотребления в праве собственности, эта разновидность злоупотреблений связана с реализацией лицом своих прав, на этот раз - требований, составляющих содержание обязательств.

Примеры злоупотребления обязательственными правами (правами из договора) весьма разнообразны; большая их часть связана с различными видами договоров*(1118). Вот один из них.

Банк заключил с организацией договор на предоставление кредита. В качестве меры ответственности за несвоевременный возврат кредита в договоре было предусмотрено начисление процентов в размере 300% годовых. Суд, рассматривая требования банка о взыскании с организации суммы долга и процентов, начисленных за несвоевременный возврат, квалифицировал деятельность банка как злоупотребление, указав следующее: установление в кредитном договоре необоснованно завышенных процентов (300% годовых) при невозврате кредита в срок по существу

является злоупотреблением правом, так как потери банка полностью покрываются ставкой обычных процентов (150% годовых)*(1119).

В другом деле в действиях продавца (юридического лица), принявшего часть оплаты как исполненное покупателем по договору купли-продажи и оспаривавшего впоследствии действительность договора на основании его подписания с превышением полномочий (ст. 174 ГК), суд обоснованно усмотрел злоупотребление правом*(1120).

Злоупотребления в сфере наследственного права. Примером указанных злоупотреблений может послужить следующее дело. Должник, против которого были выданы исполнительные листы по договорам займа, получил жилой дом по наследству. Однако он, подав заявление в нотариальную контору, уклонялся и от принятия наследства, и от регистрации права собственности на дом. Очевидно, что такие действия (или, точнее, бездействие) имели цель избежать обращения взыскания на дом. Еще в римском праве подобное поведение квалифицировалось как злоупотребление, и наследник (не желающий исполнить легат) понуждался к принятию наследства*(1121).

Данный пример интересен тем, что в отличие от традиционного способа защиты должника, использующего ст. 10 ГК в качестве возражения против заявленного требования кредитора, квалификация отношений по основаниям злоупотребления выступает как средство защиты кредитора. Причем суд в рассматриваемом примере, установив факт злоупотребления, не только отказывает в защите права недобросовестному субъекту, но и принуждает его к активным действиям.

Злоупотребления на стадии возникновения права. Данную разновидность злоупотреблений можно рассмотреть на следующем примере.

Недобросовестное включение в заявку на перевозку грузов, адресованную перевозчику, заведомо незаконного условия о частичной оплате перевозки в иностранной валюте (данное условие имеет самостоятельный характер и не может служить основанием изменения другого согласованного сторонами условия договора - цены) и последующий отказ от проведения расчетов за оказанные услуги установленным законом способом представляет собой злоупотребление правом*(1122). Указанный вид злоупотреблений интересен тем, что упречность действий субъекта выявляется не столько в процессе реализации уже существующих прав (как подавляющее большинство известных злоупотреблений), а на стадии формирования (зарождения) права. Уже здесь лицо готовит те основания, по которым можно будет в дальнейшем отказаться от исполнения своих обязательств, используя формально-юридический порок в содержании договора. По существу, есть основания полагать, что в указанном случае действия отправителя следует квалифицировать как умышленные.

8. Злоупотребление процессуальными правами*(1123). Злоупотребление процессуальными правами - понятие, появившееся, очевидно, с возникновением судопроизводства. В литературе этому виду злоупотребления уделено не столь пристальное внимание, как злоупотреблениям в сфере материального права*(1124). В то же время с развитием товарно-стоимостных отношений и усложнением законодательства (в том числе и процессуального) проблема злоупотребления процессуальными правами приобрела особое значение. При этом следует отметить следующий специфический момент: анализ судебно-арбитражной практики показывает, что рассматриваемое явление, как правило, не становится предметом исследования (ни прямо, ни косвенно) в судебном процессе. Видимо, это объясняется тем, что злоупотребления в процессуальной сфере весьма трудно выявляемы, поскольку судебному вниманию подвергаются материальные взаимоотношения сторон, а представительная деятельность участников спора находится как бы на втором плане. Кроме того, зачастую невозможно сразу дать четкую оценку мотивам тех или иных процессуальных действий. Учитывая эти обстоятельства, а также негативные последствия, которые оказывают недобросовестные действия участников как на сам процесс, так и на его конечный результат, законодатель уделяет особое внимание регулированию данных отношений.

АПК в ст. 41, предоставляя лицам, участвующим в деле, значительный объем

процессуальных прав, одновременно устанавливает обязанность лиц добросовестно использовать принадлежащие им процессуальные права. АПК также содержит норму, в соответствии с которой злоупотребление процессуальными правами влечет для лиц предусмотренные Кодексом неблагоприятные последствия*(1125).

Указанная норма является новеллой в отечественном процессуальном законодательстве. Однако наряду с этим следует отметить, что процессуальные кодексы не содержат четкого и ясного определения понятия о злоупотреблении процессуальными правами, что в свою очередь, с одной стороны, затрудняет выявление данных случаев на практике, а с другой - предоставляет обширное поле для теоретических изысканий.

Процессуальные злоупотребления можно условно разделить на три вида.

Во-первых, это злоупотребления процедурой разрешения спора, что означает по существу злоупотребление правом на получение законной судебной защиты. Оно может исходить как от истцов ("злоупотребление правом на иск"), так и от ответчиков ("злоупотребление правом на защиту").

Злоупотребление правом на иск имеет место в тех случаях, когда истец вовлекает ответчика

впроцесс, не преследуя при этом какого-либо законного интереса. Это происходит тогда, когда иск подается без определенных правовых или фактических оснований или же когда истец весьма неопределенно указывает на допущенные нарушения. Цели, которые преследует сторона, подавая подобного рода иски, как правило, заключаются в том, чтобы втянуть контрагента в тяжбу по надуманному спору и тем самым воспрепятствовать его нормальной предпринимательской деятельности.

Другие случаи касаются попыток нарушить принцип res judicata путем инициирования исков по уже разрешенным вопросам. Эти виды злоупотреблений правом на иск присутствуют практически во всех странах. В качестве примера подобного рода злоупотреблений, наиболее часто встречающихся в российской арбитражной практике, можно привести иски о признании договора недействительным или незаключенным при наличии вступившего в законную силу судебного решения о признании неправомерными действий лица по данному договору.

Злоупотребление правом на защиту во многих случаях является реакцией на обоснованные, хорошо подготовленные иски. Поэтому защита против подобного рода исков также может расцениваться как злоупотребление, равно как и любая защита, не построенная на фактических и законных основаниях, специально установленных законом.

Такого рода злоупотребления, как правило, осуществляются советниками по правовым вопросам, располагающими необходимыми знаниями. В чем смысл деятельности советника по правовым вопросам? Очевидно, главный аспект деятельности советника (адвоката) - обеспечить защиту прав, свобод и законных интересов своего доверителя. Свою обязанность советник должен исполнить честно, разумно и добросовестно: отстаивать права и законные интересы доверителя всеми не запрещенными законодательством РФ средствами (ст. 7 Федерального закона от 31.05.2002 N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации"*(1126)). Причем советник не вправе занимать по делу позицию вопреки воле доверителя, за исключением случаев, когда адвокат убежден в наличии самооговора доверителя. В соответствии с этим любой советник на практике приложит максимум усилий для выработки такой линии поведения (например, в суде), которая позволит получить положительный для конкретного доверителя результат.

Подавляющее большинство споров характеризуется обоюдностью нарушений участвующих

вделе контрагентов. Извлечь выгоду для клиента можно посредством, например, использования метода акцентирования на нарушениях, совершенных оппонентом, обеспечив при этом "перемещение центра тяжести" с собственных нарушений.

Показателен следующий пример. Инвестор предъявил требование к контрагенту (заказчику) о взыскании задолженности, составляющей сумму перечисленных средств по договору и штрафных санкций в размере учетной ставки банковского процента. Свои притязания инвестор

обосновал затягиванием заказчиком сроков окончания строительства, в связи с чем инвестор обратился к контрагенту по договору с требованием о расторжении договора. В качестве правового основания расторжения договора послужил п. 5.8 договора, в соответствии с которым "В случае нарушения одной из сторон положений настоящего договора другая имеет право расторгнуть договор с уведомлением противной стороны в срок за две недели до предполагаемого момента прекращения обязательств. Сторона, требующая расторжения договора, должна привести доказательства нарушения договорных обязательств с расчетом ущерба и уведомить об этом официальным письмом. Договор считается расторгнутым после возмещения сторонами всех понесенных затрат или убытков". Поскольку требование о расторжении договора остались без ответа, инвестор посчитал данный договор расторгнутым в одностороннем порядке.

Суд отказал инвестору в иске к заказчику о взыскании суммы задолженности и штрафных санкций. Мотивом отказа послужило следующее: доказательств уведомления ответчика об одностороннем расторжении договора истцом не представлено. В деле имеется письмо, адресованное юристу компании, однако доказательств направления его не представлено. Направление письма юристу компании с извещением о расторжении договора не может быть признано надлежащим уведомлением о расторжении договора, поскольку в соответствии со ст. 53 ГК юридические лица участвуют в гражданских правоотношениях через свои исполнительные органы*(1127).

Вдальнейшем инвестор обратился с иском об обязании заказчика передать обусловленные договором площади. Ответчик в своих возражениях сослался на отсутствие приложения к договору, в котором должно было быть определено расположение истребуемых площадей. Суд в иске инвестору отказал, признав договор не заключенным вследствие несогласования предмета договора*(1128).

Вкачестве комментария можно отметить следующее: очевидно, что пострадавшей организацией является инвестор, заплативший крупную сумму денежных средств. Должник же, используя факт ненадлежащего уведомления (в первом процессе) и факт упречности предмета договора (во втором процессе), хотя это было известно с самого начала, добился выгодного для себя решения. Причем показателен тот факт, что ответчик, зная об упречности договора, в первом процессе использовал иной аргумент, позволивший ему в дальнейшем получить вполне законный период времени для передачи всех площадей третьим лицам.

Врассматриваемом случае советником используются знания различных правовых ситуаций не для достижения истины и справедливости, а для защиты сомнительных с точки зрения закона прав своего доверителя. Это и есть использование своих знаний в противоречии с духом права.

Видеале принцип справедливости должен выражать интересы всех участников. Это характерно и для ситуаций, когда сторона является нарушителем, поскольку восстановление справедливости в конкретном споре отвечает интересам как всего общества, так и, в конечном счете, самого нарушителя. Если допустить обратное (когда споры решают без учета принципа справедливости), субъекты права (они же участники потенциального спора) будут лишены определенной уверенности, что отразится на возможности планирования долгосрочных отношений, поскольку будет отсутствовать известная стабильность.

Следует отметить, что в приведенных примерах в действиях советника отсутствует умысел причинить другой стороне вред, а также какие-либо иные противоправные действия. Он строит защиту, опираясь на существующие законодательные предписания (хотя и с целью вывести из-под ответственности своего доверителя). Поэтому такие действия не подпадают под признаки шиканы*(1129). Полагаем, что такие действия можно квалифицировать как злоупотребление правом на защиту, т.е. злоупотребление, осуществляемое в иных формах.

Во-вторых, следует выделить злоупотребление отдельными процессуальными правами. Указанная разновидность злоупотреблений весьма многочисленна. В качестве примера можно привести следующие.

Заявление об отводе судьи может быть расценено как злоупотребление, если оно сделано по

надуманным, не подтвержденным доказательствами основаниям исключительно с целью затянуть слушание дела.

Противоречивое поведение стороны можно рассматривать как злоупотребление в тех случаях, когда сторона в процессе разбирательства опровергает обстоятельства, изложенные ею же в подтверждение своей позиции.

Заявление о принятии обеспечительных мер очень часто, по сути, является злоупотреблением стороной своими процессуальными правами. Это обусловлено как природой самого процесса, нормами АПК, позволяющими принимать названные меры на любой стадии разбирательства, так и легкостью, с какой сторона изыскивает мотивы для принятия обеспечительных мер в течение слушания, поскольку законом не установлено обоснование подачи указанного заявления представлением доказательств.

Представление в судебное заседание при рассмотрении дела по существу доказательств, которые не были раскрыты перед другими лицами, участвующими в деле. АПК (ст. 65) устанавливает, что все доказательства, на которые ссылаются стороны в обосновании своих требований и возражений, должны быть представлены на этапе подготовки дела к судебному разбирательству и в предварительном судебном заседании. Такая процедура установлена для возможности более полного и всестороннего изучения конфликтной ситуации и имеет целью предупреждение поверхностной квалификации правоотношений.

В-третьих, злоупотребление в сфере международного гражданского процесса. Международный процесс выделяется исследователями особо*(1130). В этой сфере злоупотребления зачастую носят завуалированный характер, поскольку формально все требования законодательства сторонами соблюдаются. Более того, в таких процессах отсутствуют попытки затянуть процесс, не раскрыть какие-либо доказательства и т.п.

Ярчайшим примером таких злоупотреблений служат иски с участием офшорных компаний. Такие иностранные компании могут выступать в качестве как истцов, так и ответчиков по обязательствам, вытекающим из договоров, заключенных с российскими юридическими лицами. Если офшорная компания выступает истцом, в заседание представляются неопровержимые доказательства нарушения российской стороной обязательств по договору, и итогом разбирательства является удовлетворение требований иностранного юридического лица. Если стороны меняются местами - российская компания действует в качестве истца, а офшорная компания выступает ответчиком, доказательства нарушения обязательства зачастую носят неубедительный характер и основания для удовлетворения иска отсутствуют. В обоих случаях достигается одинаковый, желанный для обеих сторон результат: денежные средства или иное имущество остаются за рубежом или же на легальном основании переводятся за рубеж. Иного результата и быть не может, поскольку сторонами в процессе выступает фактически одно и то же лицо: российская компания имеет дело только с той офшорной компанией, в регистрации которой она принимала непосредственное участие*(1131).

9. Пределы судейского усмотрения в свете проблемы злоупотребления правом*(1132). Вопрос о пределах судейского усмотрения имеет свою историю. По мере развития цивилизации поочередно сменяли друг друга разные концепции и взгляды, которые можно в конечном счете свести к двум направлениям. Согласно первому из них, человеческое общество призвано ориентироваться на четкие положения позитивного права. Причем одним из главнейших требований, предъявляемых к праву человеческой личностью, является требование определенности, ясности правовых норм*(1133). Однако как бы совершенны ни были нормы права, в силу разных причин ситуация может измениться, и самый справедливый закон способен стать величайшей несправедливостью. Как поступать в таких случаях правоприменителю - вот главный вопрос, давший начало второму направлению, идеологическая основа которого опиралась на естественно-правовые воззрения*(1134).

Вполне понятно, что закон не может применяться механически. Любая жизненная ситуация никогда не сможет точно совпасть с гипотезой правовой нормы. А раз так, то суд как орган,

применяющий право, должен иметь определенную свободу творчества при разрешении той или иной правовой коллизии.

Данное рациональное начало, в свою очередь, ставит нас перед необходимостью ответа на следующий вопрос: если суду должна быть предоставлена свобода усмотрения, то о какой свободе может идти речь?

Субъективно-свободное судейское усмотрение предполагает формирование правовой материи из субъективного правосознания самого судьи. Но в таком случае нет никаких объективных гарантий, что такое свободное правосознание не превратится в субъективно-свободный произвол, ведь всякий судья, являясь частицей социума, подвержен тем или иным течениям (политическим, религиозным, этическим и т.п.), господствующим в обществе.

Определенной реакцией на такое положение вещей стала попытка придать свободному судейскому усмотрению некий объективный критерий. Среди многочисленных теорий в качестве примера можно выделить одну, получившую закрепление в ст. 1 Швейцарского Гражданского Уложения: судья должен решить спор на основании той нормы, которую он установил бы как законодатель. Иными словами, судья должен выработать максимально объективное решение. Однако и в этом случае человек, будучи подверженным тем или иным влияниям, никогда не сможет создать объективную норму - какое решение принял бы либерал в ситуации, требующей консервативного подхода?

Таким образом, мы возвращаемся к тому, с чего начали: любая степень свободы в вопросах правоприменения способна привести к судебной анархии, парализующей область гражданских отношений. Один судья разрешал бы данное дело так, а другой - рядом - иначе. В свою очередь, участники гражданского оборота не знали бы заранее, как будет разрешен тот или иной спор, и, следовательно, вопрос об определенности их прав оставался бы без ответа*(1135).

Проблема границ (пределов) судейского усмотрения особенно рельефно проявляется при решении вопросов о наличии злоупотребления правом в действиях управомоченного субъекта. Современная практика, не имея четких критериев злоупотребления, порой необоснованно широко толкует ст. 10 ГК, применяет ее при отсутствии в этом необходимости либо вообще не применяет тогда, когда это нужно.

Примером последнего случая может послужить дело, в котором кассационная инстанция отказала в применении ст. 10 ГК, отметив, что применение кредитором договорной ставки 180% годовых при ставке рефинансирования 60% годовых не является злоупотреблением правом, поскольку последнее должно сопровождаться намерением (умыслом) причинить вред, а в рассматриваемом случае действия истца были направлены на получение прибыли*(1136). В указанном постановлении злоупотребление правом судом отождествляется с шиканой и совершенно не учитывается, что существует злоупотребление в иных формах, где лицо может нарушать пределы осуществления своего права, не желая причинить вред другим лицам либо не придавая этому никакого значения.

Иллюстрацией же широкого толкования ст. 10 ГК является другой спор. Поставщик поставил продукцию покупателю, оплату за которую своевременно не получил. Данное нарушение послужило основанием для обращения в суд с требованием взыскать задолженность и пени в соответствии с условиями договора. Арбитражный суд, рассматривая дело, иск удовлетворил в части взыскания суммы основного долга, в части же взыскания пени отказал со ссылкой на ст. 10 ГК. Свое решение суд мотивировал таким образом: право на подачу иска у истца возникло в 1998 г., между тем как иск был заявлен в 1999 г., вследствие чего пеня значительно возросла. Следовательно, кредитор сознательно действовал так, чтобы причинить вред своему контрагенту, увеличив штрафную сумму.

Проблема пределов судейского усмотрения связана с вопросом о том, как понимать институт судебного усмотрения - как обязанность или как правомочие? Если принять за исходный тезис то, что права суда совпадают с его обязанностями, то судебное усмотрение - это, безусловно, обязанность. Деятельность суда представляет собой сугубо "механическую" функцию по сбору

доказательств, поиску применимой нормы и вынесения решения в соответствии с найденной нормой. Если же допустить, что судебная деятельность включает не только обязанности, но и права, то институт судебного усмотрения представляет собой сложное правовое явление, позволяющее судье в каждом конкретном случае при вынесении решения опираться на принцип свободы (свобода оценки доказательств, свобода выбора и обоснования решения исходя из внутреннего убеждения и т.п.).

Дефиниция "свобода" (судейского усмотрения), безусловно, относится к сфере возможного, нежели должного, а следовательно, присуща правомочиям. Обязанности всегда строго поименованы и имеют определенные границы. Правомочия же охватывают всю ту область отношений, которая выходит за границы обязанностей. Вообще сложно представить, как можно подчинить определенным обязательным правилам мыслительную деятельность судьи по оценке чего-либо. Если же институт судейского усмотрения*(1137) представляет правомочие, то, как и всякому праву, ему не избежать оборотной стороны - риска стать предметом возможного злоупотребления.

С одной стороны, АПК установлены различные сроки для совершения тех или иных действий. В частности, ст. 134 предусматривает, что подготовка дела к судебному разбирательству должна быть завершена в срок, не превышающий двух месяцев со дня поступления заявления в арбитражный суд. С другой стороны, АПК не устанавливает негативных последствий для случаев нарушения установленных сроков. Как расценивать действия судьи, который выдерживает означенный двухмесячный срок при очевидности факта подготовленности дела к рассмотрению в судебном заседании?*(1138) Представляется, что указанное действие судьи, применяя критерии, разработанные в материальном праве (конечно, с известной долей условности), можно квалифицировать как разновидность злоупотребления судейским усмотрением в сфере процессуальных отношений*(1139).

─────────────────────────────────────────────────────────────────────────

*(1) Утверждены постановлением Верховного Совета СССР от 31.05.1991 N 2211-1 //

Ведомости СССР. 1991. N 26. Ст. 733; Ведомости РФ. 1992. N 30. Ст. 1800; 1993. N 11. Ст. 393; N 32. Ст. 1243; СЗ РФ. 1994. N 32. Ст. 3302; 1996. N 5. Ст. 411; 2001. N 49. Ст. 4553.

*(2) Из этого перечня замечательно видно возрождение интереса, с одной стороны, к изучению роли гражданского права в регулировании советского хозяйственного механизма, основой которого всю жизнь традиционно считался институт планового (административного!) акта, а с другой - к изучению римского (по которому со времен И.Б. Новицкого, можно сказать, никто не писал) и европейского права (в основном пока только по узкоспециальным (т.е. наименее идеологически засоренным) вопросам, но все же...). См., например: Калмыков Ю.Х. Правовое регулирование хозяйственных отношений. Саратов, 1982; Гражданское и торговое право капиталистических государств: Учебник. В 2 ч. / Под ред. Р.Л. Нарышкиной. М., 1983-1984; Мозолин В.П. Гражданское право и хозяйственный механизм // Советское государство и право. 1984. N 5. С. 18-26; Пугинский Б.И. Гражданско-правовые средства в хозяйственных отношениях. М., 1984; Суханов Е.А. Гражданское и хозяйственное право европейских социалистических стран-членов СЭВ. М., 1984; Гражданское право и экономика: Сборник статей / Под ред. В.П. Мозолина, A.М. Нечаевой и др. М., 1985; Косарев А.И. Римское право. М., 1986; Мусин В.А. Международные торговые контакты. Л., 1986 и др. Весьма симптоматична публикация полемической заметки А.Б. Венгерова "Всегда ли плохо "ты - мне, я - тебе"?" (Социалистическая индустрия. 1986. 29 янв.), т.е. с наименованием, отразившим в себе основополагающий принцип рыночных отношений.

Высшей точкой этого этапа стала коллективная монография "Развитие советского гражданского права на современном этапе" (Под ред. Н.С. Малеина, B.П. Мозолина и др. М., 1986). Приуроченная к только что состоявшемуся XXVII съезду КПСС, она открывалась буквально следующей постановкой задачи: "Основная идея монографии состоит в выявлении возможности

советского гражданского права в плане дальнейшего повышения эффективности его воздействия на общественные отношения..." (С. 3; курсив мой. - В.Б.). Советские ученые усомнились в возможностях советского гражданского права по части роста эффективности воздействия на общественные отношения? - да когда такое было?! Не будет большим преувеличением утверждать, что эта монография не просто подвела итоги развития советского гражданского права, но и поставила под ними огромный знак вопроса: и что? Что дальше? Возможно, с содержательной точки зрения сделанные в монографии выводы и не могут претендовать на нечто глобальное и вечное - все они были вполне созвучны духу времени (ускорить, улучшить, укрепить, углубить, повысить и т.д.) - это в данном случае неважно. Важна и уникальна сама постановка вопроса. Видимо, день подписания в печать этой монографии - 20 мая 1986 г. - и должен считаться днем рождения (точнее - возрождения) классической российской частноправовой мысли.

*(3) См., например: Об утверждении Положений о хозрасчетных внешнеторговых организациях (объединениях) и Типового положения о хозрасчетной внешнеторговой фирме научно-производственного, производственного объединения, предприятия, организации: постановление Совета Министров СССР от 22.12.1986 N 1526 // СП СССР. 1987. N 6. Ст. 24; О порядке создания на территории СССР и деятельности совместных предприятий, международных объединений и организаций СССР и других стран-членов СЭВ: постановление Совета Министров

СССР от 13.01.1987 N 48 // СП СССР. 1987. N 8. Ст. 38; О порядке создания на территории СССР и деятельности совместных предприятий с участием советских организаций и фирм капиталистических и развивающихся стран: постановление Совета Министров СССР от 13.01.1987 N 48 // СП СССР. 1987. N 8. Ст. 40; О государственном предприятии (объединении): Закон СССР от

30.06.1987 N 7284-XI // Ведомости СССР. 1987. N 26. Ст. 385; 1989. N 15. Ст. 105; 1989. N 9. Ст. 214; 1991. N 12. Ст. 325.

*(4) Указаны приблизительные значения скоростей, рассчитанные применительно к идеальным условиям - для абсолютно гладкой Земли, лишенной атмосферы.

*(5) Чернобыльская катастрофа 26 апреля 1986 г. - это тоже своеобразный символ краха советского государства, права, идеологии и общества.

*(6) См.: Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. Пг., 1917. В 1998 и 2001 г. данная книга была переиздана в серии "Классика российской цивилистики".

*(7) См.: Канторович Я.А. Основные идеи гражданского права. Харьков, 1928. *(8) Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. Пг., 1917. С. 35. *(9) Канторович Я.А. Основные идеи гражданского права. Харьков, 1928. С. 5.

*(10) См.: Грибанов В.П., Суханов Е.А. О возрастании социальной ценности гражданского права // Советское государство и право. 1989. N 9. С. 83-84; Пугинский Б.И., Сафиуллин Д.Н. Правовая экономика: Проблемы становления. М., 1991. С. 46.

*(11) Энциклопедический словарь Брокгауза и Ефрона. Т. XXV. СПб., 1898. С. 319. *(12) Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка. М., 1995. С. 594.

*(13) Небезынтересно отметить, что в используемом нами Толковом словаре неизвестные, используемые при определении понятия проблемы ("вопрос" и "задача"), определяются... через категорию "проблема"! См.: Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка. М., 1995. С. 93 (вопрос - "...то или иное положение, обстоятельство как предмет изучения и суждения, задача, требующая решения, проблема") и С. 198 (задача - "...сложный вопрос, проблема, требующая исследования и разрешения"). "Проблема" определяется через "вопрос" и "задачу", при этом "вопрос" - через "проблему" и "задачу", а "задача" - через "проблему" и "вопрос". Перед нами - "круговые" определения в своем наиболее полном и, значит, худшем смысле этого слова.

*(14) Из такого словоупотребления образуются, можно сказать, устойчивые словосочетания: сегодня уже мало кто не слышал о "проблемах" юридического лица, бездокументарных ценных бумаг, недействительности сделок, защиты добросовестного приобретателя и т.д. Попытка выяснить, в чем же состоит суть той или иной подобной "проблемы", как правило, оказывается безрезультатной по причине... отсутствия проблемы в собственном смысле этого слова.