Учебный год 22-23 / V_A_Belov_Grazhdanskoe_pravo_Aktualnye_problemy_teorii_i_praktiki_v_2t_T_1-1

сделать этого никому не удалось. Ничего удивительного в этом нет, ибо круг лиц, противостоящих носителю абсолютного права, и в самом деле является неопределенным.

Иные контраргументы, способные несколько ослабить позицию Д.М. Генкина, состоят в следующем. Во-первых, установление обязанности одним лишь законом (возникающей с наступлением определенного юридического факта) свойственно скорее публичному праву, нежели частному. В то же время нарушением гражданского права (в нашем случае права собственности) причиняется вред имущественной сфере конкретного лица, и лишь опосредованно - правопорядку в целом (по крайней мере с позиций цивилистического подхода). Если же видеть в нарушении обязанности воздерживаться от каких-либо действий с чужой вещью посягательство на одно только публичное право, то оказывается затруднительным объяснить наделение конкретного лица частноправовыми способами защиты от такого посягательства.

Во-вторых, как в свое время указывал И.А. Покровский, гражданское право "есть система юридической децентрализации"*(598). Основным источником происхождения субъективных прав и юридических обязанностей являются в первую очередь лица, их воля и интересы, затрагиваемые фактическими обстоятельствами, а не право в объективном смысле (хотя без последнего возникновение субъективного права, разумеется, также невозможно). Гражданское законодательство наделяет лиц правами и налагает обязанности посредством конструкции правоотношения, когда субъективному праву одного субъекта корреспондирует обязанность другого*(599).

Вначале настоящего очерка было установлено, что правоотношение - это прием, предназначенный для обособления определенных явлений из ряда других и рассмотрения их в определенном единстве. Если относительные правоотношения, несомненно, выполняют данную функцию, то, думается, нельзя сказать того же об абсолютных правоотношениях, как раз именно по той причине, что их пассивная сторона остается неопределенной. Выходит, что конструкция абсолютных правоотношений имеет смысл лишь в качестве антипода относительных правоотношений*(600), но сама по себе никакой познавательной функции не выполняет*(601).

8.2. Второй классификацией правоотношений, значение которой может быть сравнимо с их разделением на абсолютные и относительные, а в перспективе - стать и вовсе решающим, является их разделение на регулятивные и охранительные. Критерием такого разделения гражданских правоотношений является наличие у субъективных прав и юридических обязанностей, составляющих правоотношения, способности к принудительной реализации (осуществлению или исполнению). Правоотношения, права и обязанности в которых такой способности не имеют, называются регулятивными, а правоотношения, элементы которых, напротив, таким свойством обладают, называются охранительными. При этом регулятивные правоотношения распадаются на несколько следующих групп: 1) правоотношения с обязанностями активного типа; 2) правоотношения с обязанностями пассивного типа и 3) правоотношения с иным пассивным содержанием (связанностью, неправом, несвободой и т.д.). Базой для возникновения охранительных правоотношений могут быть только регулятивные правоотношения первого типа, так как только обязанности активного типа обладают способностью к принудительной реализации. Такое разделение было введено в отечественную науку еще С.А. Муромцевым под наименованием, соответственно, защищаемых и защищающих отношений: их отличие друг от друга ученый усматривал в фактической монополии осуществления господства в рамках защищаемых отношений и в принудительном ("вынудительном") характере отношений защищающих. Сколь важным ученый считал это разделение, прекрасно видно из предложенного им переустройства юридической терминологии: особый "вынудительный" характер защищающих отношений он полагал необходимым оттенить их наименованием юридическими отношениями, сохранив при этом для отношений защищаемых традиционное обозначение (правовые отношения)*(602). С.А. Муромцева можно назвать родоначальником теории регулятивного и охранительного права, хотя и нельзя считать ее последовательным проводником*(603).

Всоветской литературе суть теории была несколько упрощена и искажена*(604). Как было

показано выше, критерий разделения субъективных прав на регулятивные и охранительные находится в сфере содержания этих прав; все остальные различия являются следствием этого - центрального. Между тем в советскую науку проник взгляд, согласно которому критерием классификации правоотношений на регулятивные и охранительные было признано основание возникновения правоотношений. Так, о правотворящей роли правонарушения (о том, что с его совершением возникают новые правоотношения, отличные от прежде существовавших по своему содержанию) упоминал М.М. Агарков*(605); затем предложил воспользоваться таким разделением, а также ввел в обиход термин "особое (правоохранительное) правоотношение" Н.Г. Александров*(606); об этом разделении писали О.С. Иоффе и М.Д. Шаргородский*(607), Р.О. Халфина*(608) и др.*(609) Эти и иные подобные им попытки могут считаться лишь зачатками теории, равно как нельзя усматривать законченной общей теории ценных бумаг, классифицированных по "личности кредитора" или по "способу передачи" бумаг. О самой теории в законченном виде стало возможным говорить лишь после того, как было понято, что именно способность охранительных правоотношений к принудительной юрисдикционной реализации и является тем фактором, который отличает их от правоотношений регулятивных*(610). Из "классиков советской цивилистики" намек на эту черту как критерий классификации дал только С.С. Алексеев: "регулятивные и охранительные правоотношения... разнятся не только по основаниям возникновения, ...но также (! - А.Б., В.Б.) и по содержанию субъективных юридических прав и обязанностей, по их соотношению между собой. В частности, охранительные правоотношения всегда являются властеотношениями; юридические обязанности по этим правоотношениям требуют от лица прежде всего "претерпевания" и т.п."*(611).

Думается, что применительно к советскому праву одним из родоначальников теории регулятивного и охранительного права можно было бы считать Владимира Саурсеевича Ема, заслуги которого в этой сфере практически неизвестны в научной среде. Исследуя вопрос о различии понятий "меры защиты" и "меры ответственности", он пришел к выводу о том, что "меры защиты, за исключением мер оперативного воздействия, направлены на охрану абсолютных гражданских прав"*(612), т.е. на обеспечение соблюдения абсолютных обязанностей пассивного типа, в то время как "...меры гражданско-правовой ответственности в первую очередь служат обеспечением гражданско-правовых обязанностей активного типа"*(613). Продолжая исследовать меры защиты и ответственности, В.С. Ем пришел к выводу о том, что только последние - меры ответственности, но не защиты - обладают способностью к принудительной реализации. Следовательно, заключил ученый, "объективным критерием разграничения обязательного и принудительного в сфере гражданского права является природа самих общественных отношений, подвергшихся правовому регулированию. Если гражданско-правовые обязанности опосредуют нормальные имущественные или личные неимущественные отношения, они общеобязательны, но не принудительны. Они обеспечиваются потенциальным принуждением - принуждением в потенциальном состоянии. В тех же случаях, когда гражданско-правовые "специальные" обязанности опосредуют имущественные и личные неимущественные отношения, возникшие из правонарушений, то они принудительны реально, говоря точнее, сами по своей сути являются содержанием той или иной меры принуждения"*(614) (курсив наш. - А.Б., В.Б.).

С более общих - философских - позиций к разграничению регулятивных и охранительных правоотношений подошел Е.Я. Мотовиловкер*(615). Оттолкнувшись от понимания нарушенного правоотношения - возможности, обеспеченной должным поведением лишь формально, но не реально - как единства противоположностей, он попросту дал им диалектическое разрешение: противоположности снимаются за счет перехода в новое качество. Обязательность регулятивного правоотношения перерастает в принудительность; таким образом происходит изменение содержания понятия о правоотношении. Но что есть понятие иного содержания, как не иное понятие? "Если... образование приобретает новые свойства, то оно становится другим, а не данным материальным образованием, ибо теряет свою определенность как данного образования"*(616), -

цитирует он одного из советских философов-диалектиков. "Все, что происходит с регулятивным правоотношением в результате правонарушения, в переводе на язык диалектики называется взаимопревращением противоположностей. ...Регулятивное правоотношение угасает и сменяется новым охранительным правоотношением. И главным симптомом этой новизны, этого скачка является возникновение свойства субъективного права принудительно осуществляться"*(617). "Охранительное правоотношение есть то новое единство, в которое переходит нарушенное регулятивное. ...Разрешение противоречия, заключенного в регулятивном правоотношении, в результате нарушения права связано с взаимопревращением противоположностей (право и обязанность). ...Охранительное субъективное право в новом отношении занимает место, которое имела обязанность в регулятивном. Теперь за правом стоит или способность принуждения, или возможность односторонних действий, т.е. сила, которая способна привести правоотношение к цели"*(618). "Что же является основным доказательством новизны охранительного субъективного права? - вопрошает ученый. - Новые свойства, - отвечает он, - которые имеет охранительное правоотношение и не имеет регулятивное. Самое главное из них - способность принудительного осуществления определенной меры поведения, лежащей на обязанном субъекте"*(619).

Сказанного, думается, вполне достаточно для того, чтобы проиллюстрировать, во-первых, объективный (содержательный) характер различия понятий о регулятивных и охранительных гражданских правоотношениях и, во-вторых, всю важность точного описания, всестороннего осмысления и правильного применения этого различия. К сожалению, разработка общего учения о правоотношениях до настоящего времени практически повсеместно (исключая немногочисленных сторонников ярославской цивилистической школы) ведется без его учета*(620) (или хотя и с учетом, но в неправильно понимаемом смысле). Можно предположить, что устранение этого упущения могло бы стать самостоятельным направлением в дальнейшем развитии общей теории правоотношения, которое способствовало бы как содержательной ревизии и уточнению уже достигнутых результатов, так и покорению новых вершин юридической науки.

Очерк 7. Юридическое лицо: проблема производной личности

Мир до сих пор оставался бы без железных дорог, если бы приходилось дожидаться, пока накопление не доведет некоторые отдельные капиталы до таких размеров, что они могли бы справиться с постройкой железной дороги. Напротив, централизация посредством акционерных обществ осуществила это в один миг.

К. Маркс

Сущность и назначение конструкции юридического лица. Проблема имущественного обособления юридического лица. Проблемы места хозяйственных обществ и товариществ в системе юридических лиц. Правовая природа решения учредителя о создании юридического лица. Правовая природа действия по внесению имущества в уставный капитал юридического лица. Правовая природа устава юридического лица. Правовая природа решения органа юридического лица. Ответственность юридического лица (проблема вины).

1.В юридической литературе последних лет (в том числе зарубежной) был поставлен вопрос

опрактическом значении в исследовании сущности юридического лица*(621). Ответ на него не может быть априорным. Ясно также, что он непосредственно зависит от состава и существа проблем, связанных с практическим применением института юридического лица и разрешаемых

тем или другим образом в зависимости именно от того или иного нашего взгляда на сущность юридического лица.

Гражданско-правовые соединения лиц для совместной деятельности можно назвать предтечей той конструкции, которая впоследствии получила известное обособление и самостоятельное юридическое бытие, став лицом юридическим (моральным) в противовес лицу физическому. Для чего же была разработана конструкция юридического лица? В чем ее смысл? Почему классических римских соединений без юридической личности оказалось недостаточно?

Единственной общей для всех моделей юридических лиц чертой, наблюдаемой на всем протяжении истории развития этого института, является обособление определенного имущества в качестве базиса для определенной деятельности. Целью такого обособления является ограничение имущественной ответственности лица, реально ведущего эту деятельность. Часть имущества собственника, искусственно отделенная от всего остального его имущества, определяет пределы риска и ответственности собственника по обязательствам, созданным в процессе определенной деятельности; все остальное имущество собственника оказывается этими обязательствами не затронутым. Создается впечатление, что и самые обязательства и самая деятельность ведутся от имени такого обособленного имущества, что и толкает людей сперва к образному, а затем и к юридическому обособлению новой искусственной личности.

Таким образом, юридическое лицо - это инструмент отграничения (обособления) имущества, производимого в целях ограничения риска его утраты в процессе определенной деятельности лица реального, стоящего за лицом юридическим (учредителя юридического лица). Это ограничение риска достигается посредством не только физического, но и юридического обособления имущества, назначенного к определенной деятельности, за другим (не совпадающим с учредителем) лицом, самостоятельно отвечающим по требованиям своих кредиторов. Ограничение риска же, в свою очередь, служит стимулом к более эффективному использованию имущества, в том числе в капиталоемких и низкодоходных сферах деятельности*(622).

Разработав конструкцию юридического лица, юристы уже на протяжении нескольких веков пытаются объяснить природу этого уникального правового явления. Результатом этого стало появление более сотни различных взглядов, которые можно сгруппировать в четыре следующих теоретических направления*(623): 1) теория фикции (Ф.К. Савиньи, А. Бирлинг, Г.Ф. Шершеневич, Е.А. Суханов); 2) теория реального субъекта (О. Гирке, Д.И. Мейер, Д.М. Генкин, В.А. Рахмилович, О.А. Красавчиков); 3) теория, отрицающая самостоятельное значение юридического лица как субъекта права (Р. Иеринг, Ю.К. Толстой, А.В. Венедиктов, С.И. Аскназий); 4) агностическая теория (Х. Кельзен, Н.Л. Дювернуа, В.В. Лаптев).

Многообразие взглядов по проблеме сущности юридического лица способствовало тому, что каждая теория внесла свою лепту и способствовала развитию этого института. Теория юридического лица оказалось одной из наиболее разработанных гражданско-правовых концепций. Итогом состоявшегося теоретического осмысления можно считать признание юридических лиц социальной реальностью, которая настолько органично соединилась с жизнью общества, что без нее уже невозможно представить дальнейшее развитие цивилизации.

Из всего многообразия теорий наиболее существенное влияние на разработку конструкции юридического лица оказали теории фикции и реального субъекта*(624). По сути это даже не совсем теории, а, скорее, два генеральных теоретических направления в объяснении сути исследуемого феномена. В конечном счете, смысл каждой теории юридического лица сводится к ответу на вопрос - существует ли юридическое лицо для права именно как лицо, или нет? Положительный ответ дает теория реалистического направления, отрицательный - разновидность теории фикции.

Изначально противопоставление юридических лиц проводилось с лицами физическими, поскольку существование человека - лица физического, а точнее - его первенство, его способность быть субъектом права, было той объективной реальностью, которая и в праве воспринималась как данность. Субъект - как в жизни, так и в праве - субстанция активная, обладающая своей волей и

способностью противопоставлять себя объектам - категории пассивной, являющейся средством удовлетворения интересов субъектов. А юридическое лицо - это искусственное образование, в реальной жизни неощутимое. Идеальная природа юридических лиц породила обоснованное сомнение в наличии у них возможности быть субъектом прав; во всяком случае было признано, что такая возможность нуждается в серьезном научном обосновании. До окончательной разработки конструкции юридического лица выход был найден в теории фикции, суть которой состояла в допущении вымышленного существования факта, о котором известно, что он вовсе не существует или существует в другом виде. Как отмечал Д.И. Мейер, фикция есть известный прием мышления, состоящий в том, что научная задача решается при помощи ложного предположения*(625). Таким вымышленным фактом стало предположение о том, что на месте абстрактного образования действует реальное лицо, как бы человек (persona)*(626). Юридическое лицо стало рассматриваться как квазифизическое лицо, квазиперсона для возможности быть участником юридических отношений.

Правовые системы современности активно используют созданные конструкции юридических лиц. В этом плане юридическое лицо стало такой же объективной реальностью, как и само право. Позволим даже утверждать, что юридические лица существуют постольку, поскольку, во-первых, социум будет испытывать потребность в правовой конструкции юридического лица; во-вторых, поскольку существует само право.

В любом случае, существование юридического лица всецело зависит от потребности в них человеческого социума, которое находит выражение в правовых конструкциях. Юридическое лицо есть всецело правовая (идеальная) реальность, появляющаяся как результат мыслительной деятельности человека, для удовлетворения его потребностей.

Таким образом, вопрос о том, какому направлению следовать (теории фикции или реальности), имеет важное практическое значение. Утилитарность проявляется прежде всего в ответе на следующий принципиальный вопрос - есть ли у юридического лица особая воля и особый интерес или же ему приписывается чья-то воля и чей-то интерес? В фиктивном направлении юридическое лицо - проводник воли и интереса субстрата, правовое средство служения субстрату, в реалистическом направлении - наоборот, субстрат - проводник и выразитель воли юридического лица.

Для права реально то, что ведет себя активно, а значит, имеет волю и интерес. Как показывает опыт существования юридических лиц, последние в имущественном обороте действуют от своего имени. Но есть ли в этой деятельности свой, личный интерес юридического лица или же мы имеем дело с интересом лиц физических, прикрывающихся "корпоративной маской"?

Представляется, что отождествлять волю юридического лица с совокупностью воль, составляющих его людской субстрат уже неправильно по сугубо логической причине - воля участника юридического лица всегда индивидуальна, она формируется под влиянием различных факторов, а следовательно, имеет уникальную природу. Как будет показано далее, воля самого юридического лица может не совпадать с волей лиц, являющихся участниками такого лица. Указанное несовпадение проявляется не только в коллективных образованиях, но и в тех случаях, когда юридическое лицо образовано единственным участником. Существование разных воль, несовпадающих по характеру возникновения, а также по направлениям интересов, позволяет говорить о самостоятельном, а не фиктивном характере самого юридического лица. До сих пор существующие взгляды, рассматривающие юридических лиц как фиктивные, прикрывающие деятельность физических лиц образования, как правило, опираются на устаревшее понимание (зачастую имеющее бытовую почву, основу) этого сложного правового явления. Рассмотрению некоторых проблем юридического лица, в основе которых во многих случаях лежит разнонаправленность интересов участников и самого юридического лица, мы и посвятим дальнейшее изложение.

2. Одним из ключевых признаков юридического лица является его имущественная

обособленность, с одной стороны, от учредителей (участников), с другой - от всех иных лиц. В определении юридического лица, содержащемся в действующем ГК (п. 1 ст. 48), указывается не просто на необходимость обособления имущества, но и на то, что таковое должно быть осуществлено с помощью строго определенных правовых средств. Именно: имущество должно быть закреплено за юридическим лицом непременно на одном из "широких" вещных прав - праве собственности, праве хозяйственного ведения или оперативного управления.

Возникает вопрос: как применить этот признак к юридическим лицам, имущество которых обособлено посредством других юридических конструкций, в частности посредством денежного требования к банку, ведущему банковский счет юридического лица*(627)? Строго говоря, юридические лица, чье имущество исчерпывается "денежными средствами" на банковских счетах, не укладываются в существующую нормативную модель, а значит, по идее, ни создаваться, ни существовать не могут. Ясно, что такой вывод не отвечает назначению юридического лица и потребностям гражданского оборота, а потому практика просто игнорировала отмеченное несоответствие.

Подобного рода вопросы о природе права возникают и при внесении в уставный капитал хозяйственных обществ имущества на праве владения или пользования.

Вэтом показателен подход высших судебных инстанций: в п. 17 совместного постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации"*(628) указано: "Имущество в натуре, внесенное учредителем в уставный капитал хозяйственного общества принадлежит последнему на праве собственности. Исключение составляют лишь случаи, когда в учредительных документах хозяйственного общества содержатся положения, свидетельствующие о том, что в уставный капитал учредителем передавалось не имущество в натуре, а лишь право владения или пользования" (курсив мой. - Ю.Т.).

Какое же право получает учрежденное общество, если ему передаются лишь права владения или пользования? Прежде всего, отметим, что передача права владения и (или) пользования составляет суть института имущественного найма (аренды), правовая природа которого до сих пор вызывает споры. Одни авторы (и их большинство) рассматривают аренду как сугубо обязательственное правоотношение*(629); другие же считают, что аренда представляет собой так называемое "смешанное правоотношение", где сочетаются как вещные, так и обязательственные черты*(630). Существует и третья точка зрения, согласно которой договор аренды является основанием возникновения нескольких правоотношений, одни из которых относятся к категории вещных, а другие - обязательственных*(631).

Известное нашему правопорядку правомочие владения относится к содержанию категории "права собственности" и, само по себе не являясь автономным правом, не способно к самостоятельному (вне самого права собственности) юридическому существованию.

Представляется, что право владения или пользования не может быть вещным, так как такие вещные права неизвестны ГК. Это право, относительное по своей сути, больше тяготеет к обязательственной категории, хотя и не тождественно последней. Теперь встает вопрос о дальнейшей квалификации возникшего у общества в результате совершенного таким образом вклада относительного права. Из существа отношений следует, что отчуждение вещи (а это возможно, поскольку распорядительная власть остается у собственника) и перемена в результате этого собственника не влекут изъятие имущества у общества, т.е. прекращение прав владения и пользования. Однако при этом прежний собственник сохраняет свои права учредителя (например, акционера)*(632). Общество же продолжает оставаться законным правообладателем внесенного таким образом вклада.

Вдоктрине была предпринята попытка объяснить указанное противоречие через категорию смешанных (вещно-обязательственных) правоотношений. Отмечалось, что хотя вещным правоотношениям присуще такие особенности, как, в частности, следование права за вещью, использование таких средств защиты, как виндикация и негаторное требование, эти же

правоотношения могут включать в себя определенные права на действия второй стороны в них. В Риме указанное обстоятельство выразилось в расширенном представлении понятия "вещь", которое охватывало помимо собственно вещи также и права. Это в свою очередь породило представление о делении вещей на res corporales (вещи телесные) и res incorporales (вещи бестелесные)*(633). Соответственно этому делался вывод о том, что если ст. 48 ГК говорит об обособленном имуществе и обращении взыскания на него, то она в равной мере имеет в виду и вещи, и права (в том числе обязательственные, включая права на деньги, хранящиеся на банковском счете)*(634).

Указанное объяснение разделяется далеко не всеми исследователями. Камнем преткновения является сама возможность идеальной субстанции (какой предстоит право) быть объектом права собственности. Аргументы, иллюстрирующие невозможность подобной постановки вопроса, таковы: a) допущение ситуации, когда в качестве вклада в имущество юридического лица вносится право собственности на имущественное право, приводит к существованию права собственности на право собственности на имущественное право*(635); б) признание прав объектами субъективных прав приводит к недопустимому выводу о том, что существуют правоотношения, которые устанавливаются ради возникновения иных правоотношений, т.е. правоотношение является юридическим фактом*(636).

Корни проблемы, выявленной на примере требований по счету, как представляется, кроются в формулировке ст. 66 ГК, конкретизирующей положения ст. 48 ГК применительно к хозяйственным обществам и товариществам: "...имущество, созданное за счет вкладов учредителей (участников)... принадлежит ему на праве собственности" (курсив мой. - Ю.Т.). В то же время п. 6 ст. 66 ГК указывает, что вкладом в имущество хозяйственного общества или товарищества могут быть деньги, ценные бумаги, другие вещи или имущественные права либо иные права, имеющие денежную оценку.

Рассуждая строго догматически, следует прийти к выводу: если юридическому лицу принадлежит право собственности на свое имущество, которое включает в себя и имущественные права, то существует право собственности на имущественное право. Однако такой вывод представляется ab absurdo. В связи со сказанным считаем возможным подчеркнуть следующее.

С одной стороны, далеко не всякое имущество может быть объектом вещных прав, а с другой - юридическое лицо может быть субъектом не только вещных прав. Статья 48 (а вслед за нею и ст. 66) ГК не учитывает, что за юридическим лицом можно обособить имущественный комплекс (в том числе - предприятие), в результате чего юридическое лицо станет субъектом самых разнообразных прав.

В свете сказанного становится ясным, что признак имущественной обособленности юридического лица должен быть выражен иначе, чем это сделано в ст. 48 ГК. Гражданское право предоставляет целый ряд юридических средств (возможностей) для оформления имущественной обособленности юридических лиц. Арсенал этих средств значительно шире, чем тот, что перечислен в ст. 48 ГК, ибо юридическое лицо может иметь не только вещные, но также исключительные, личные, обязательственные и, возможно, что также корпоративные и преимущественные права на закрепленное за ним и приобретенное в ходе деятельности имущество.

3. Юридические лица в современном гражданском обороте представлены различными организационно-правовыми формами. Особенности правовых конструкций юридических лиц вырабатывались в течение длительного времени. ГК возвратил в оборот такие разновидности коммерческих организаций, как хозяйственные товарищества и хозяйственные общества, определяя их как организации с разделенным на доли (вклады) учредителей (участников) уставным (складочным) капиталом.

Хозяйственные товарищества подразделяются на два вида: полные товарищества и товарищества на вере или коммандитные. Товарищеская форма предпринимательства уже была известна отечественному праву: до революции 1917 г. хозяйственные (торговые) товарищества активно использовались, главным образом купцами для ведения торговых дел.

Хозяйственное товарищество представляет собой договорное объединение лиц для занятия

предпринимательской деятельностью, несущих неограниченную ответственность своим имуществом по обязательствам товарищества. Г.Ф. Шершеневич в свое время отмечал, что подобная ответственность всех товарищей всем своим имуществом значительно укрепляет кредит предприятия, но в то же время угрожает такой опасностью каждому участнику, что подобные соединения делаются возможными только между немногочисленными членами, которые хорошо знают друг друга и питают полное взаимное доверие*(637). По этой причине в современной российской практике товарищеская форма и не получила распространения.

Исследователи, занимающиеся проблемами юридических лиц, в первую очередь обратили внимание на то, что в строгом смысле хозяйственное товарищество нельзя отнести к юридическому лицу в том значении, какое придает ст. 48 ГК. Ведь главное назначение института юридического лица - в ограничении предпринимательского риска его участников. А форма хозяйственного товарищества, как хорошо известно и само собой понятно уже из предшествующей ее характеристики, достижению этой цели не способствует, предпринимательского риска своих участников не снижает. Затем, характеризуя юридическое лицо как организацию, ГК подразумевает наличие в нем такого признака, как организационное единство. Он проявляется в определенной иерархии, соподчиненности органов управления, составляющих структуру юридического лица как организации. Хозяйственное же товарищество лишено какой-либо организационной структуры, поскольку управление его деятельностью осуществляют сами товарищи без образования каких-либо органов.

Единственным учредительным документом всякого хозяйственного товарищества - полного и коммандитного - является учредительный договор. Подписывают его, однако, только товарищи; ни само юридическое лицо, ни вкладчики (коммандитисты) его участниками не являются. Предоставляя определенные права юридическому лицу или вкладчикам*(638), учредительный договор налагает на юридическое лицо (товарищество) и определенные обязанности; в коммандитном же товариществе этими обязанностями обеспечиваются права не одних только товарищей, но и вкладчиков. Как объяснить, что учредительный договор создает не только права, но и обязанности для лица, в его заключении не участвовавшего (юридического лица)? Как объяснить, что учредительный договор коммандитного товарищества к тому же порождает и гражданские правоотношения между лицами, ни одно из которых - ни управомоченное, ни обязанное - не участвовало в его заключении (товарищество - вкладчики)*(639)? Объяснения ни одного из этих явлений в теоретической литературе пока не существует.

Еще одна проблема возникает при выходе товарищей или вкладчиков из коммандитного товарищества. ГК указывает, что по выбытии из товарищества на вере всех вкладчиков товарищество либо ликвидируется, либо преобразуется в полное товарищество. Однако коммандитное товарищество сохраняется, если в товариществе остались один товарищ и один вкладчик (п. 2 ст. 85). Вопрос в следующем: с кем будет заключен учредительный договор товарищества на вере, если товарищ остался в единственном числе, а вкладчик стороной по договору не является? Данный пример еще раз подчеркивает несостоятельность концепции юридического лица, не учитывающего такой признак, как организационное единство, который, в свою очередь, находит отражение в уставе организации.

Следует отметить, что в германском праве (к которому тяготеет собственно и российское гражданское право) товарищества (полное, простое коммандитное, негласное коммандитное) не являются юридическими лицами*(640). Аналогично к вопросу о природе товарищества подходит и англо-американское право*(641). Ради справедливости стоит отметить, что конструкцию торгового товарищества русское дореволюционное право выстрадало и родило в страшных мучениях*(642). Рискнем предположить, что признание товариществ юридическими лицами является, в определенном смысле, результатом чистой логики - есть лица юридические и лица физические, никаких других видов лиц (субъектов права) нет и не может быть. Следовательно, если есть надобность в признании правосубъектности за товариществами, то это можно сделать только через их признание юридическими лицами. Подобный вывод подтверждает и эволюция хозяйственного

товарищества, возрожденного в постсоветский период. До 8 декабря 1994 г. полное товарищество не признавалось юридическим лицом. После принятия ГК двойственное положение товариществ продолжает сохраняться, как известно, не все товарищества признаются юридическими лицами - такого статуса лишено простое товарищество.

Хозяйственные общества в отечественном законодательстве подразделяются на акционерные общества и общества с ограниченной ответственностью. Общество с ограниченной ответственностью имеет подвид - общество с дополнительной ответственностью*(643). Акционерные же общества представлены двумя типами - открытые и закрытые.

Влитературе и на практике, в том числе при обсуждении вопросов дальнейшего развития и совершенствования корпоративного законодательства, высказывались сомнения по поводу целесообразности существования двух видов обществ, имеющих большое сходство. Есть суждение, что достаточно иметь общества с ограниченной ответственностью и открытые акционерные общества, т.е. отказаться от закрытых акционерных обществ. При этом иногда приводятся примеры из зарубежной практики*(644). Но существует и другая точка зрения на указанную проблему. При наличии многих общих черт общества с ограниченной ответственностью и закрытые акционерные общества имеют и принципиальные различия, которые отражены прежде всего в разном правовом режиме уставного капитала каждого из названных обществ, а в связи с этим и в разных условиях обеспечения экономической стабильности общества.

Так, Федеральный закон от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью"*(645) (далее - Закон об ООО) предусматривает возможность выхода его участников из общества в любое время и обязанность последнего выплатить такому участнику действительную стоимость его доли. Она выплачивается за счет разницы между стоимостью чистых активов общества и размером его уставного капитала, но если такой разницы нет либо она недостаточна, действительная стоимость доли выплачивается за счет уменьшения уставного капитала общества (ст. 26). Предусмотрены и другие случаи, когда выплата действительной стоимости доли осуществляется таким же образом - при переходе доли по наследству либо в порядке универсального правопреемства юридических лиц, если устав общества исключает возможность вступления в него новых лиц (ст. 21) и пр. Все это нередко ставит общество с ограниченной ответственностью в сложные условия, не исключающие перспектив его ликвидации (если после уменьшения уставного капитала размер последнего окажется ниже минимального уровня), поскольку права участников такого общества шире, чем у акционеров закрытого общества.

Взакрытом акционерном обществе выход участников из его состава (как, впрочем, и в обществе открытом) как таковой (т.е. за счет имущества общества) невозможен. Прекратить свое участие в акционерном обществе акционер может путем продажи акций, что не отражается на уставном капитале общества. Лишь в случаях, предусмотренных ст. 75 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах"*(646) (далее - Закон об АО), акционер вправе требовать от общества выкупа принадлежащих ему акций по рыночной стоимости. Таким образом законодательство обеспечивает большую стабильность имущественной составляющей в деятельности закрытого акционерного общества. Есть и другие немаловажные различия.

Исходя из права учредителей самостоятельно решать вопросы экономической целесообразности создания хозяйственного общества того или иного вида, определять, насколько правовые условия деятельности этих обществ соответствуют интересам учредителей, следует признать более правильным сохранение существующих разновидностей хозяйственных обществ*(647).

Следует также обратить внимание на такой подвид общества с ограниченной ответственностью, как общество с дополнительной ответственностью. Если существование закрытых акционерных обществ может быть объяснимо с утилитарной точки зрения, то общества с дополнительной ответственностью, по сути, являются мертворожденной конструкцией. Для участников имущественного оборота данная форма коммерчески непривлекательна: зачем создавать общество, в котором участники несут субсидиарную ответственность по его

обязательствам своим имуществом в одинаковом для всех кратном размере к стоимости их вкладов, если существует тип общества, не требующий от его участников несения каких-либо дополнительных рисков? Вряд ли ответ на этот вопрос существует и у законодателя. Следует отметить, что такая юридическая форма не существует ни в германском, ни во французском, ни в американском праве.

На рубеже уходящего ХХ в. отечественный правопорядок "обогатился" еще одной правовой формой: семейство акционерных обществ пополнилось конструкцией акционерного общества работников (народного предприятия). Увы, разработчики Федерального закона от 19.07.1998 N 115-ФЗ "Об особенностях правового положения акционерных обществ работников (народных предприятий)"*(648) нарушили все принципы, которые определяют самую суть акционерной формы предпринимательства. Народное предприятие стало ярким примером ситуации, когда в угоду политэкономической конъюнктуре приносится в жертву право, которое в данном случае выполняет роль служанки, причем в самом отрицательном смысле этого слова. Так, принцип свободного обращения акций в народном предприятии трансформировался в императивное указание о необходимости закрепления за работниками более 75% акций. Больше того, возможность отчуждения акций фактически парализована обязанностью общества выкупить акции у акционеров, не являющихся работниками предприятия, в том числе уволившихся с него. Классический "капиталистический" принцип голосования в акционерном обществе "одна акция - один голос" в народном предприятии неожиданно трансформировался в принцип кооперативный (товарищеский) - "по головам", т.е. "один акционер - один голос". Можно назвать и еще ряд "особенностей", но думается, что названных уже достаточно, дабы по достоинству оценить правовое положение акционерного общества работников. Впрочем, справедливости ради надо отметить, что народные предприятия не получили распространения на практике, не оправдав надежды горе-разработчиков этого уродливого юридического мутанта.

4. Следующий комплекс проблем связан с условиями возникновения юридического лица. Известно, что для возникновения юридического лица необходим акт частной воли, который проявляется в волеизъявлении его учредителей на создание юридического лица. Природа решения о создании юридического лица в цивилистике породила дискуссию. Одни исследователи считают, что деятельность по учреждению юридических лиц не имеет "выраженного" гражданско-правового характера*(649); другие (и их большинство) рассматривают решение о создании юридического лица в качестве сделки*(650), полемизируя лишь о квалификации такой сделки. Так, Г. Цепов полагает, что решение о создании юридического лица представляет собой условную сделку, в соответствии с которой учредитель (односторонняя сделка) или учредители (договор о совместной деятельности) обязуются выкупить акции созданного ими общества; условием в такой сделке является факт регистрации общества. Н.В. Козлова считает, что решение учредителя о создании нового субъекта права является гражданско-правовой сделкой корпоративного характера (корпоративной сделкой). Но если решение о создании юридического лица принимает публичное образование, то такой акт носит индивидуальный, ненормативный характер.

Квалификация решения о создании хозяйственного общества в качестве сделки, при всей ее привлекательности, вызывает ряд вопросов. Начнем с того, что сделка есть действие всегда направленное на возникновение, изменение и прекращение гражданских прав и обязанностей. Попытаемся выяснить, какие гражданские права и обязанности и у кого возникают в результате принятия лицом решения о создании общества? В данном случае лицу, единолично принявшему решение, не противостоит кто-либо, по отношению к кому у первого могли бы возникать какие-либо права и обязанности. Общество еще не создано, а обязаться перед собой - невозможно. Следовательно, это действие не может быть односторонней сделкой. Что же изменится, если рассматривать названное действие как условную сделку? В этом случае перед нами возникает следующий вопрос - перед кем обязывается учредитель выкупить акции? Ответ может быть только один - перед еще не созданным обществом. Возьмем ситуацию, когда решение о создании юридического лица принимают несколько учредителей. Вопрос, который предстоит в этом случае,