Учебный год 22-23 / 33339

права, поскольку в англо-американском праве институт негаторной защиты отсутствует, а его восполнение как раз осуществляется с использованием деликтного права и процессуального института судебных приказов. Между тем в исследованиях по континентальному праву (правда, по большей части зарубежных) это, пожалуй, самый обсуждаемый вопрос <1>.

--------------------------------

<1> Здесь, правда, возникает также вопрос о разграничении негаторного и деликтного исков и в ином контексте - не в том плане, когда это как-то связано с вещью или вещным правом. Негаторный иск, в частности в Германии, иногда толкуют еще шире - как иск о защите любого абсолютного права, блага или иного защищаемого законом (индивидуального) интереса

(см., например: Hochloch G. Op. cit. S. 49 - 50). Между тем думается, этот вопрос является менее актуальным для освещения классических проблем негаторной защиты. Кроме того, вероятно, он вызван, скорее всего, именно несовершенством регулирования в иных областях частного права. Поэтому, на наш взгляд, для целей настоящей работы целесообразно было бы ограничиться лишь кратким упоминанием о нем.

Так, действительно, учитывая, с одной стороны, широкую негативную формулировку негаторного иска, предполагающую возможность устранения при помощи его любых нарушений, не связанных с лишением владения, а с другой стороны, возможность заявления деликтного иска в связи с повреждением собственности и возмещения причиненного вреда в натуре, возникает вопрос о том, не являются ли эти средства защиты дубликатом друг друга и как в тех или иных ситуациях квалифицировать нарушение, не связанное с лишением владения, - в качестве негаторного или деликтного

<1>.

--------------------------------

<1> В частности, Г. Хохлох (Hochloch G. Op. cit. S. 52) указывает, что закрепление негаторного иска как иска против любого нарушения, кроме лишения владения, привело к необходимости поиска критерия разделения негаторного и соответствующего деликтного составов. На сложность (и даже на невозможность) такого разграничения указывается и в литературе (см., например, подходы к проблеме, изложенные Х. Армбрюстером (Armbruster

Chr. Eigentumsschutz durch den Beseitigungsanspruch nach § 1004 I 1 BGB und durch Deliktsrecht // NJW. 2003. S. 3087 - 3088), Т. Калем (Kahl T. Negatorischer Kern und restitutorisches Beiwerk in der Praxis des Beseitigungsanspruch // Festschrift fur Eduard Picker zum 70. Geburtstag / R.

Richardi, J. Wilgelm, T. Lobinger (Hgs.). S. 396), Э. Пикером (Picker E. Der negatorische Beseitigungsanspruch. S. 18 - 24), Х.П. Вестерманном, К.-Х.

Гурски и Д. Айкманном (Westermann H.P., Gursky K.-H., Eickmann D. Op. cit.

S.289)).

1.Согласно господствующему мнению <1>, изложенному в отечественной и зарубежной литературе, различаются негаторный и

деликтный иски по тому критерию, что негаторный защищает против длящегося нарушения на будущее время, а деликтный служит устранению последствий уже прекратившегося нарушения. Однако такой подход подвергается обоснованным сомнениям. В частности, в теории есть позиция о том, что нарушение длится до тех пор, пока не устранены его последствия <2>, т.е. устранение нарушения на будущее время невозможно без устранения его последствий. Кроме того, при таком подходе негаторный иск по сути является только иском об устранении угрозы дальнейших нарушений

иимеет лишь превентивную функцию, сближаясь с римской cautio de non amplius turbando (гарантией, что ответчик впредь не возобновит своих неправомерных действий) <3>, в то время как считается, что он все же имеет

ифункцию восстановительную, раз он направлен на устранение нарушения.

--------------------------------

<1> Так его описывают, в частности: Агарков М.М., Братусь С.Н., Генкин Д.М., Серебровский В.И., Шкундин З.И. Гражданское право: Учебник. Т. 1 / Под ред. М.М. Агаркова и Д.М. Генкина. М., 1944. С. 250; Baur F., Sturner R. Op. cit. S. 145; Генкин Д.С. Указ. соч. С. 218 - 219 (хотя его позиция по этому вопросу до конца не ясна, ведь далее - на с. 171 - 174 - он выводит скорее иной критерий разграничения негаторного и деликтного исков: при негаторном нарушении происходит "нарушение правомочий собственника", а при деликтном - нарушение "вещественного состава собственности"); Lettl T. Op. cit. S. 872: Palandts Kommentar zum Burgerlichen

Gesetzbuch. 71. Aufl. / Bearb. von Chr. Gruneberg. S. 1546; Picker E. Der negatorische Beseitigungsanspruch. S. 18 - 24; Подшивалов Т.П. Указ. соч. С. 118, 144, 146; J. von Staudingers Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. Buch

3: Sachenrecht. § 985 - 1011 (Eigentum 3). 15. Aufl. § 1004. Rn. 3; Российское гражданское право: Учебник: В 2 т. Т. I: Общая часть. Вещное право. Наследственное право. Интеллектуальные права. Личные неимущественные права / Отв. ред. Е.А. Суханов. 2-е изд., стереотип. С. 634 (автор гл. 17 - Е.А.

Суханов); Westermann H.P., Gursky K.-H., Eickmann D. Op. cit. S. 288.

<2> См., например: Lennartz A. Storungsbeseitigung und Schadensersatz.

Rechtachtungsanspruch und Restitutionsanspruch als Grundformen rechtlicher Inanspruchnahme. Frankfurt am Main, 1998. S. 14 - 15 ff.

<3> См., в частности: Дождев Д.В. Римское частное право. М., 1996. С.

408; Girard P.F. Manuel elementaire de droit romain. Paris, 1906. P. 347; Hausmaninger H., Selb W. Romisches Privatrecht. Wien, 2001. S. 171; Гримм Д.Д. Лекции по догме римского права. М., 2003. С. 260 - 261; Капустин М.Н.

Институции римского права. М., 1880. С. 184; Luden C. Die Lehre von den

Servituten. Gotha, 1837. S. 271 - 273; Mac Chombaich de Colquhoun P. Summary of the Roman Civil Law. Vol. III. L., 1854. P. 345; Schulz F. Classical Roman

Law. Oxford, 1954. P. 375;. 171; Гримм Д.Д. Лекции по догме римского права. М., 2003. С. 260 - 261; Капустин М.Н. Институции римского права / Пер. В.В. Карпека. Киев, 1910. С. 256 - 257; Зом Р. Институции. История и система римского права. Ч. 2. Выпуск первый. Общая часть и вещное право / Пер. Н. Кесслер. Сергиев Посад, 1916. С. 299 - 300.

Впрочем, вероятно, именно дилемма о функциях, выполняемых негаторным иском, как раз в значительной степени и породила дискуссию о его соотношении с иском деликтным. Ключевым моментом этой дискуссии являлся вопрос о том, можно ли рассматривать "восстановление прежнего состояния", устраняющее негаторное нарушение, как особый вид возмещения вреда. Именно в результате положительного ответа на этот вопрос было предложено говорить о том, что негаторный иск должен иметь лишь превентивную функцию, поскольку все иное и так охватывается деликтным правом.

Так, в классическом римском праве негаторный иск (имевший восстановительную функцию <1>) и иск о возмещении вреда были строго разделены: посредством иска о возмещении вреда, если он заявлялся наряду с негаторным, компенсировались лишь те невыгоды, которые понес собственник в связи с процессом, или, к примеру, убытки за то, что утверждение ответчиком сервитута или иного сходного права сорвало запланированную продажу участка <2>.

--------------------------------

<1> Это видно, в частности, уже в том, что результатом процесса было либо устранение нарушения, либо денежная кондемнация в пользу выигравшей стороны.

<2> Подробнее со ссылками на источники см., например: Dernburg H.

Pandekten. Bd. 1. Berlin, 1884. S. 616; Hochloch G. Op. cit. S. 32.

Смешение их произошло в литературе XIX в., где со ссылкой на те же источники стал встречаться взгляд о том, что негаторный иск направлен на возмещение вреда, возникшего до предъявления иска <1>. Эта позиция была воспринята судебной практикой некоторых областей, так что сфера применения негаторного иска в общем праве, а также в партикулярном праве иногда сводилась к возмещению вреда. Видимо, тот же подход был положен и в основу концепции, воплощенной в предварительном проекте ГГУ, где негаторный иск обозначался только как иск о признании свободы собственности от ограничений (и, соответственно, о прекращении имеющегося нарушения "на будущее время" - перспективно) и при этом обсуждалась идея о том, что иск об устранении нарушения (restituere, т.е. иск о ретроактивном прекращении нарушения) является видом иска о возмещении вреда, поэтому такого рода требование не может быть квалифицировано как вещное негаторное <2>.

--------------------------------

<1> Хотя похоже, что единой точки зрения на этот счет все же не было:

действительно, к примеру, Г. Бирер (Bierer H. Handbuch desgesamten, in Wurttemberg geltenden Privatrechts. Bd. 1. Stuttgart, 1862. S. 349) писал о том,

что негаторный иск направлен на признание права собственности истца, возмещение причиненного вреда и предупреждение дальнейших нарушений, но в то же время есть исследования, демонстрирующие, вероятно, и иной

подход (см., например: Buchka G. Vergleichende Darstellung des Burgerlichen

Gesetzbuches fur das Deutsche Reich und des gemeinen Rechts. Berlin, 1898. S.

212 (пишет, что можно требовать и устранения нарушения, и возмещения вреда); Leske F. Op. cit. S. 443 (также пишет о том, что возмещение вреда может быть наряду с негаторным иском); Baron J. Pandekten. 9. verm. Aufl. Leipzig, 1896. S. 284 (то же самое)).

<2> "Связанность восстановлением прежнего состояния... это только особый вид возмещения вреда, при котором прежнее состояние имущества устанавливается не посредством уплаты денежной суммы, а посредством восстановления прежнего положения вещей" (цит. по: Hochloch G. Op. cit. S. 36) (см. также: Wieling H.J. Sachenrecht. Bd. 1. Sachen, Besitz und Rechte an beweglichen Sachen. 2. Aufl. S. 626).

Между тем такой подход учитывал только одну сторону вопроса. Действительно, в плане характера выполняемых функций как негаторный, так и деликтный иски, безусловно, схожи в своей направленности на восстановление нарушенного положения. Однако при таком толковании и виндикация должна являться деликтным иском, ведь она направлена на возврат вещи, а значит, на восстановление нарушенного положения. Похоже, что направленность на восстановление нарушенного положения является свойством вообще любого средства защиты (ведь защита предполагает существование нарушенного права, которое как раз и требуется устранить) и поэтому она не может служить единственным критерием для их разграничения. При таких обстоятельствах предположение о том, что определенные средства защиты можно отграничить друг от друга по тому основанию, что одно из них направлено на восстановление нарушенного положения, а другое - нет, это просто уход от поиска действительного критерия их разграничения. Примечательно, что затем и первая комиссия изменила этот подход, взяв за основу позицию Б. Виндшейда о том, что негаторное притязание является по своей сути равным виндикационному и отличается от него лишь видом нарушения права собственности, обеспечивая устранение любого нарушения права собственности, кроме лишения владения вещью <1>.

--------------------------------

<1> Hochloch G. Op. cit. S. 37 - 38; Wieling H.J. Sachenrecht. Bd. 1. Sachen, Besitz und Rechte an beweglichen Sachen. 2. Aufl. S. 627. При этом негаторный иск был сформулирован ею как двойной: с одной стороны, он представлял собой притязание на устранение длящегося нарушения (Beseitigungsanspruch), но с другой - притязание на несовершение дальнейших правонарушений (Unterlassungsanspruch), а при таком понимании его первая часть (Beseitigungsanspruch) уже никак не могла толковаться как имеющая лишь превентивное значение, ведь эту функцию выполняла вторая часть (Unterlassungsanspruch); иное означало бы просто лишенное логики дублирование материала. Кроме того, в проекте было специально указано, что обязанность устранить нарушение по негаторному

иску отличается от обязанности устранить деликтное нарушение, однако критерий назван не был, что, вероятно, и породило дальнейшие дискуссии на этот счет (Ibidem).

2. Более аккуратной концепцией, предложенной в литературе, является разграничение негаторного и деликтного исков по критерию направленности на устранение последствий нарушения или на устранение его источника <1> (или - как новая вариация этой концепции - не только устранение источника нарушения, но и восстановление возможности пользования

(Wiederbenutzbarkeitstheorie)). В то же время встречаются случаи, когда последствия одного нарушения являются источником других нарушений права собственности <2> (например, если на участок был сброшен мусор, содержащий какие-либо химикаты, которые заражают почву и тем самым являются источником дальнейшего нарушения права собственности, либо мусор, который портит вид). В этом случае устранение последствий одного нарушения будет одновременно означать и устранение источника других нарушений, т.е. деликтный иск для одного нарушения будет одновременно негаторным для других нарушений права собственности <3>.

--------------------------------

<1> Так, в частности, Г. Хохлох (Hochloch G. Op. cit. S. 38 - 39, 53 - 54)

выводит такой критерий из материалов первой комиссии по разработке ГГУ, указывая далее (Ibid. S. 46, 54 - 59), что его восприняла и ранняя практика Имперского суда; правда, затем (Ibid. S. 63) он пишет о том, что такое разграничение получилось неудачным и в дальнейшем оно будет зависеть лишь от усмотрения судьи. Об этом подходе см. также: Baur F. Op. cit. S. 141;

Baur F., Sturner R. Op. cit. S. 139; Munchener Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch / F.J. Sacker, R. Rixecker (Hgs.). 5. Aufl. § 1004. Rn. 103 - 108; Schulze R. Op. cit. S. 1413 - 1414; Wellenhofer M. Verschuldensunabhangige Haftung im Nachbarrecht // Gedachtnisschriftfur Manfred Wolf / J. Dammann, W. Grunsky, T. Pfeiffer. Munchen, 2011. S. 325 - 326; Wolf M., Wellenhofer M. Op. cit. S. 366, 375; Wenzel J. Der Storer und seine verschuldensunabhangige Haftungim Nachbarrecht // NJW. 2005. S. 243; Armbruster C. Op. cit. S. 3088; Wieling H.J. Sachenrecht. 5. Aufl. S. 373.

<2> Попытки обосновать эту сложность при помощи теории actus contrarius или посредством новой теории "восстановления возможности пользования", на наш взгляд, проясняют проблему лишь отчасти.

<3> Г. Хохлох (Hochloch G. Op. cit. S. 57 - 58) пишет, что судебная практика здесь "неуверенная". Из дел Верховного суда Германии можно для примера привести казус, когда лежащие в речном русле обломки подорванного моста создают препятствия для судоходства (устранение этого нарушения - того, что суда не могут свободно ходить, - предполагает устранение вредоносных последствий совершения иных действий). Как негаторное нарушение квалифицировалось также и складывание разного рода мусора на чужой участок, наличие которого является самостоятельным (т.е. помимо того, что его сложили) источником нарушения (запах, вид и пр.).

Но судебная практика здесь не была последовательной еще и в том плане, что в ней также встречалось и совершенно иное направление (об ошибочности которого речь уже шла выше) - что негаторный иск должен быть направлен только против устранения нарушения на будущее время и что поэтому удовлетворение негаторного иска предполагает лишь совершение действий, направленных на предотвращение дальнейших нарушений. С таким и же сложностями, но уже в рамках деликтного права сталкивались и французские суды (см.: Hochloch G. Op. cit. S. 111).

Кроме того, как в этом, так и в первом подходе остается неясным, почему поиски критерия разграничения вещного негаторного и деликтного исков не опираются на специфику защиты вещных или личных прав <1>, а находятся в какой-то иной плоскости (ведь так - опять же - и виндикация, вероятно, должна являться деликтным иском, ведь, по сути, здесь происходит устранение последствий нарушения, т.е. последствий того, что ответчик, например, забрал вещь у истца и не отдает).

--------------------------------

<1> На это справедливо указывается также в: J. von Staudingers Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. Buch 3: Sachenrecht. § 985 - 1011 (Eigentum 3). 15. Aufl. § 1004. Rn. 138 - 139.

3. В силу всего этого наиболее обоснованным нам представляется иной подход к разграничению этих исков, также встречающийся в литературе, но гораздо реже. Этот подход встречается в разном терминологическом описании <1>, но его основу, думается, можно показать так: акцент при разграничении негаторного и деликтного исков нужно делать на том, что в первом случае защита предоставляется именно от нарушения права собственности на вещь, а во втором - от повреждения самой вещи; в первом случае поведение лица может быть истолковано как неправомерное присвоение себе какого-то права на вещь (речь идет об узурпации права, поэтому было бы странным увязывать ее с вопросом вины нарушителя), а во втором - только как нарушение субстанции вещи.

--------------------------------

<1> Picker E. Der negatorische Beseitigungsanspruch. S. 49 - 54; Idem. Der

"dingliche" Anspruch. Также по сути на этот же критерий указывают: Wieling

H.J. Sachenrecht. Bd. 1. 2. Aufl. S. 627; Idem. Sachenrecht. 5. Aufl. S. 364; J. von Staudingers Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. Buch 3: Sachenrecht. § 985 - 1011 (Eigentum 3). 15. Aufl. § 1004. Rn. 4 - 11, 17. О подходе см. также:

Armbruster C. Op. cit. S. 3088; Baur F. Op. cit. S. 123; Kahl T. Op. cit. S. 391; Wellenhofer M. Op. cit. S. 326; Westermann H.P., Gursky K.-H., Eickmann D.

Op. cit. S. 288. В отечественной литературе его описание встречается реже (см., например: Генкин Д.С. Указ. соч. С. 171 - 174; Ерохова М.А. Указ. соч. С. 99; Суханов Е.А., Маттеи У. Указ. соч. С. 272 - 273.

В зарубежной литературе его основным сторонником (и автором

наиболее популярных исследований по проблемам негаторного иска) является Э. Пикер. Он пишет об особой роли, которую играют вещные притязания, - о выполнении ими "функции упорядочения", которая в целом присуща вещному праву и отличает его от права обязательственного. Они устраняют противоречие между правовой позицией и позицией фактической, прекращая фактическую узурпацию правомочий, принадлежащих собственнику. Этим они сущностно отличаются от деликтных требований, которые направлены лишь на возмещение причиненного вреда. Опирается при этом автор на опыт исторического и сравнительно-правового анализа

<1>.

--------------------------------

<1> При этом, в частности, Г. Хохлох (Hochloch G. Op. cit. S. 62 - 63)

указывает, что есть и иные позиции. Но из всех них и сам автор выделяет концепцию Э. Пикера как наиболее обоснованную (об иных теориях см. также: Kahl T. Op. cit. S. 392). Применительно к французскому праву также, по всей видимости, актуален именно такой подход (поскольку негаторный иск там существует по римской модели, т.е. как иск против сервитута и иного сходного права, то он, видимо, как раз и направляется против узурпации правовой позиции, а не повреждения субстанции самой вещи).

3.4.2. Проблема "безвиновной" негаторной ответственности.

Вопрос о разграничении сфер применения негаторной и деликтной ответственности, как правило, обсуждается в контексте того, что наличие вины нарушителя не является необходимым условием удовлетворения негаторного иска, а общие принципы деликтного права такое условие предполагают <1>. В этой ситуации с точки зрения компаративистики логичным являлся бы вывод о том, что различные институциональные рамки негаторной защиты, где она в одних случаях представляет собой самостоятельный институт негаторного иска, а в других - оформляется в рамках деликтного права, предопределяют неодинаковое решение разными правопорядками схожих фактических ситуаций.

--------------------------------

<1> В частности, см. в отношении Германии: Armbruster C. Op. cit. S. 3087; Baron J. Op. cit. S. 284; Baur F., Sturner R. Op. cit. S. 138, 141; Buchka G. Op. cit. S. 212; Forster F. Op. cit. S. 253 - 254; Hermann O. Op. cit. S. 353 - 354; Leske F. Op. cit. S. 443; Lettl T. Op. cit. S. 871; Muller K. Op. cit. S. 251; Palandts Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. 71. Aufl. / Bearb. von Chr. Gruneberg. S. 1544; Schulze R. Op. cit. S. 1413; Wenzel J. Op. cit. S. 241; Wieling H.J. Sachenrecht. 5. Aufl. S. 370; Windscheid B. Op. cit. S. 546 - 547, 628 - 630; в отношении Австрии, Швейцарии, Франции см., например: Basler

Kommentar. Zivilgesetzbuch II. Art. 457 - 977 ZGB. Art. 1 - 61 SchlT ZGB / H. Honsel, N.P. Vogt, T. Geiser (Hgs.). 4. Aufl. S. 822; Hochloch G. Op. cit. S. 66 - 67, 69 - 70, 74, 105; Sonnenberger H.J., Classen C.D. Op. cit. S. 205; в

отношении России см.: Агарков М.М., Братусь С.Н., Генкин Д.М., Серебровский В.И., Шкундин З.И. Указ. соч. С. 250; Генкин Д.С. Указ. соч.

С. 218; Подшивалов Т.П. Указ. соч. С. 138.

Однако чуть более подробное изучение проблем субъективной стороны негаторной и деликтной ответственности позволяет сделать вывод о том, что разница между решениями для одинаковых фактических ситуаций, предлагаемыми различными правопорядками, все же не столь велика.

Во-первых, и в деликтном праве, причем как в континентальном

(verschuldensunabhangige Haftung), так и в англо-американском (strict liability), также есть ответственность независимо от субъективных предпосылок (например, § 833, 836 ГГУ, абз. 1 § 7 Закона о дорожном движении (Strassenverkehrsgesetz (StVG)), предл. 1 абз. 1 § 1 Закона об ответственности за качество продукции (Produkthaftungsgesetz (ProdHaftG)); в англо-американском праве - ответственность владельцев диких животных, производителей и продавцов некачественных товаров и пр.; хотя при этом указывается, что количество таких случаев строго ограничено) <1>.

--------------------------------

<1> Dam C. van. European Tort Law. N.Y., 2006. P. 905 - 265; Burge A. Die Entstehung und Begrundung der Gefahrdungshaftung im 19. Jahrhundert und ihr Verhaltnis zur Verschuldenshaftung. Eine Skizze // Festschrift fur C.-W. Canaris zum 70. Geburtstag / A. Heldrich, J. Prolss, I. Koller (Hgs.). Bd. 1. Munchen, 2007. S. 59 - 81; Deakin S., Johnston A., Markesinis B. Markesinis and Deakin's Tort Law. 7th ed. Oxford, 2013. P. 503 - 629; Lettl T. Op. cit. S. 871.

Во-вторых, анализ литературы по континентальному праву показывает, что хотя нарушителя к негаторной ответственности там и привлекают вне зависимости от вины, условием удовлетворения негаторного иска тогда, когда вина отсутствует, являются определенные мотивы "причисления", "вменения" (Zurechnungsgrunde) ему нарушения <1>, в частности то, что нарушитель, даже если он не совершал самих неблагоприятных действий, создал предпосылки к возникновению нарушения или к его продолжению. Такого рода условия сами по себе приближают <2> правила о субъективной стороне негаторного нарушения к правилам о субъективной стороне деликтного нарушения, где одной из форм вины является неосторожность.

--------------------------------

<1> Хотя встречаются суждения о том, что даже этот факт неважен; при этом во многом основываются на том, что негаторный иск образует с виндикационным (где такого условия нет) единое целое, что позволяет сделать вывод о том, что и условия к ним должны применяться одинаковые

(см., например: Picker E. Der "dingliche" Anspruch). Между тем и в индикационном иске, думается, можно видеть определенные субъективные предпосылки: когда вне процесса собственник просит владельца выдать вещь и тот выдает ее, нарушения нет, а когда он ее не выдает и собственник идет с виндикационным иском в суд, как раз эта невыдача вещи и является той самой предпосылкой для нарушения права собственника: без нее нет самого нарушения. Также о позиции, схожей с мнением Э. Пикера, см.: J. von

Staudingers Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. Buch 3: Sachenrecht. § 985 - 1011 (Eigentum 3). 15. Aufl. § 1004. Rn. 12, 97 - 98; Westermann H.P., Gursky K.-H., Eickmann D. Op. cit. S. 294. Существование концепции о том,

что не только вина, но и никакие иные "основания причисления" нарушения нарушителю неважны, во многом порождено стремлением отделить негаторную защиту от деликтной. Между тем при наличии иных критериев не совсем понятно, зачем необходимо делать такие произвольные отступления от общих разумно понимаемых принципов ответственности: как можно допускать применение в отношении лица негативных последствий вне зависимости от его поведения и при этом не видеть необходимости в объяснении для него оснований вменения такого рода ответственности? Думается, ни законодатель, ни доктрина, ни судебная практика не должны допускать подобных вещей. О более сбалансированном господствующем воззрении см., например: Basler Kommentar. Zivilgesetzbuch II. Art. 457 - 977 ZGB. Art. 1 - 61 SchlT ZGB / H. Honsel, N.P. Vogt, T. Geiser (Hgs.). 4. Aufl. S. 822; Baur F. Op. cit. S. 124; Baur F., Sturner R. Op. cit. S. 141 - 144; Beck'scher Online-Kommentar BGB / H.G. Bamberger, H. Roth (Hgs.). 26. Edition. § 1004.

Rn. 15 - 24; Kahl T. Op. cit. S. 398 - 399; Lettl T. Op. cit. S. 872; Muller K. Op. cit. S. 261; Munchener Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch / F.J. Sacker, R.

Rixecker (Hgs.). 5. Aufl. § 1004. Rn. 14, 26 - 31; Palandts Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. 71. Aufl. / Bearb. von Chr. Gruneberg. S. 1545; Picker E. Der "dingliche" Anspruch; Wenzel J. Op. cit. S. 241 - 243; Wieling H.J. Sachenrecht. 5. Aufl. S. 364 - 370; Wolf M., Wellenhofer M. Op. cit. S. 366, 374.

Примечательно, что большинство авторов с самой идеей того, что "основания вменения" ответственности должны иметься, не спорят - спор во многом идет лишь о том, каким лучше образом эти "основания вменения" обосновать (подробно о точках зрения см.: Herrmann E. Op. cit. S. 12 - 70, 526; Picker E. Der negatorische Beseitigungsanspruch. S. 25 - 48).

<2> Breloer H. Haftung auch ohne Verschulden? - Die aktuelle BGHRechtsprechung zu Verkehrssicherungspflicht und Nachbarrecht // Der Sachverstandige - Fachzeitschrift fur Sachverstandige, Kammern, Gerichteund Behorden. 2007. Heft 10. S. 297 - 303; Lettl T. Op. cit. S. 872; Munchener Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch / F.J. Sacker, R. Rixecker (Hgs.). 5. Aufl. § 1004. Rn. 14 - 16; Picker E. Der "dingliche" Anspruch; Schulze R. Op. cit. S. 1413; J. von Staudingers Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. Buch 3:

Sachenrecht. § 985 - 1011 (Eigentum 3). 15. Aufl. § 1004. Rn. 6 - 9.

В-третьих, и в англо-американском праве имеется опыт признания безвиновной (деликтной) ответственности в случаях, сопоставимых со сферой применения континентального вещного негаторного иска <1>. Но в итоге там это также свелось к поиску чего-то схожего с мотивами "причисления", "вменения" ответственности лицу (а не просто ответственности в силу самого факта нарушения) <2>.

--------------------------------

<1> См., например: Dam C. van. Op. cit. P. 255 - 265; Deakin S., Johnston

A., Markesinis B. Op. cit. P. 401 - 464, 503 - 523; Gerven W. Op. cit. P. 169 - 171;

Stuhmcke A. Essential Tort Law. 2nd ed. Sydney; L., 2001. P. 124 (особенно правила, выработанные в делах Rylands v. Fletcher, Cambridge Water Co. Ltd. v. Eastern Countries Leather Plc.). Интересно, что об этом пишут и немецкие исследователи (см., например: Baur F. Op. cit. S. 138; Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: В 2 т. Т. 2. Договор. Неосновательное обогащение. Деликт. М., 2000. С. 374).

<2> В этом плане интересен фрагмент решения по делу Rylands v. Fletcher (цит. по: Цвайгерт К., Кетц Х. Указ. соч. С. 456 - 457): "Мы полагаем, что справедливым принципом права является такой принцип, согласно которому лицо, приносящее на свою землю, собирающее и хранящее там для собственных целей что-либо, способное причинить вред в случае своей утечки, должно на своей страх и риск не дать этому вытечь, а если данное лицо так не делает, то оно презюмируется ответственным за весь ущерб, который стал следствием этой утечки... И представляется вполне разумным и справедливым, что тот, кто принес на свою землю то, чего на ней изначально не было и что остается безопасным до тех пор, пока находится в границах его собственных земельных владений, но, как ему известно, становится вредоносным, если попадает в земельные владения соседа, должен быть обязан компенсировать ущерб, который будет причинен, если не удастся удержать это в границах своих земельных владений". Палата лордов добавила к этому, однако, еще одно условие: хранение вещи должно представлять собой "неестественное использование" ("non-natural user") земли. Последнее условие было воспроизведено и в деле Rylands v. Fletcher, Cambridge Water Co. Ltd. v. Eastern Countries Leather Plc. См. также: Stuhmcke

A. Op. cit. P. 125 - 126, 131.

Таким образом, с точки зрения субъективной стороны, хотя разные институциональные рамки негаторной защиты даже уже чисто формально и задают предпосылки для неодинакового решения в них одинаковых практических ситуаций, сказать о том, что итоговое регулирование получается различным, сложно. Думается, что основой принятия тех или иных решений в разных правопорядках является скорее не формальное соблюдение строгих принципов тех или иных институтов, а поиск наиболее адекватного и сбалансированного решения, что уже само по себе сглаживает жесткие догматические рамки.

3.5. Устранение угрозы нарушения права собственности

Выработаны также неодинаковые подходы к разрешению вопроса о том, может ли негаторный иск предъявляться и в случае, когда имеется лишь угроза нарушения права собственности (классический пример - когда истец требует, чтобы не возводились или не сохранялись сооружения, в отношении которых с уверенностью можно предположить, что их существование или использование будут иметь своим следствием недопустимое воздействие на