Учебный год 22-23 / Поглощение
.pdfследует учитывать то обстоятельство, что директива применяется к европейским компаниям, которые имеют листинг на фондовых биржах. Это означает, что указанные компании имеют большое число акционеров. Более того, в некоторых случаях их акционерный капитал является широко распыленным, и многие инвесторы владеют небольшими долями акций. Следовательно, для приобретения контроля покупателю следует направить публичную оферту в компанию-цель или опубликовать информацию о публичном поглощении. При распыленной структуре акционерного капитала часто публичное предложение является единственным способом приобретения контроля, так как покупатель в целях установления контроля заинтересован, чтобы информацию получило максимально большое число акционеров (добровольное публичное предложение). В других случаях, когда контроль сосредоточен в руках одного лица или небольшого круга лиц, публичное предложение необходимо для соблюдения прав и законных интересов миноритарных акционеров, которые должны получить необходимую информацию о возможности продажи принадлежащих им акций компании-цели (обязательное публичное предложение). Таким образом, можно заключить, что публичным является предложение, информация о котором доступна неопределенному кругу лиц-акционеров компании-цели.
--------------------------------
<1> Article 2 para. 1(a), Directive on takeover bids, European Parliament and Council Directive 2004/25/EC of 21 April 2004 on takeover bids // OJ L 142, 30/04/2004, at 15. <2> См.: Article 2 para. 1(a), Ibid, at 15. 76.
Исходя из смысла российского законодательства (п. 1 ст. 84.1 и п. 1 ст. 84.2 Закона об АО) публичной офертой признается предложение, адресованное акционерамвладельцам обыкновенных акций и привилегированных акций открытого акционерного общества, предоставляющих право голоса в соответствии с п. 5 ст. 32 Закона об АО, о приобретении более 30% принадлежащих им акций общества (добровольное предложение) или о приобретении остальных акций указанных категорий (типов) в случае, если оферент уже приобрел более 30% таких акций (обязательное предложение).
При обычных условиях привилегированные акции исключены из-под действия правил добровольного или обязательного предложения, так как они предоставляют их владельцам право голоса лишь при решении вопросов о реорганизации и ликвидации акционерного общества, о внесении изменений и дополнений в устав общества, ограничивающих права акционеров-владельцев привилегированных акций <1>. Далее в настоящей работе обыкновенные акции и привилегированные акции ОАО, предоставляющие право голоса, а также эмиссионные ценные бумаги, конвертируемые в такие акции, обозначаются термином "голосующие акции". Однако необходимо иметь в виду, что в целях применения правил добровольного и обязательного предложения речь идет лишь о тех привилегированных акциях, которые превращаются в голосующие акции, если по ним не выплачивались дивиденды. При этом указанные привилегированные акции должны получить право голоса до момента поступления публичной оферты в ОАО. А если до поступления оферты, но после ее направления по привилегированным акциям будут выплачены дивиденды, то они должны исключаться из общего количества голосующих акций, принимаемого во внимание для подсчета порогового значения.
--------------------------------
<1> См.: п. 4 ст. 32 Закона об АО.
Из того, что оферта направляется в компанию-цель, а не каждому акционеру в отдельности, следует, что оферент не обязан выяснить личности и число акционеров компании-цели <1>. Публичный характер оферты в данном случае
проявляется в том, что оферент, по сути, обращается к неопределенному кругу лиц посредством направления информации о предложении в компанию-цель. Требование о направлении публичной оферты в само ОАО, а не акционерам или единственному акционеру является причиной того, что в России обязанность направления обязательного предложения возникает также тогда, когда акционерное общество имеет всего одного акционера. Это объясняется тем, что покупатель акций не обязан выяснять число действующих акционеров акционерного общества-цели и их личности. В странах - участницах ЕС даже теоретически не возможна ситуация, когда фактически публичная оферта будет адресована всего одному лицу, которое является единственным акционером компании, поскольку объектом публичного поглощения могут быть лишь компании, чьи акции обращаются на фондовых биржах. Впрочем, буквальное толкование п. 1 ст. 84.2 Закона об АО позволяет прийти к аналогичному выводу и в отношении российских ОАО: лицо обязано направить обязательное предложение "акционерамвладельцам остальных (голосующих) акций... и владельцам ценных бумаг, конвертируемых в такие акции". Следовательно, у покупателя должна отсутствовать обязанность направления также формального обязательного предложения единственному акционеру. И это вполне логично. Интересы единственного акционера не могут ущемляться никаким образом, так как он добровольно согласился на продажу части акций третьему лицу. Однако с учетом абз. 1 п. 1 ст. 84.3 Закона об АО становится ясным, что обязанность направления в ОАО обязательного предложения не зависит от числа его акционеров. Необходимость такого, по сути, лишенного всякого смысла, шага отпала бы сама собой, если специальные правила публичных поглощений Закона об АО распространялись бы только на ОАО, акции которых обращаются на российских фондовых биржах, или на ОАО, которые имеют большое число акционеров.
--------------------------------
<1> Прежняя редакция Закона об АО предусматривала, что публичная оферта направляется напрямую акционерам. Явным недостатком такого требования являлось то, что законодатель умалчивал, каким образом оферент должен выяснить не только состав акционеров компании-цели, но и их адреса. При этом ни само акционерное общество, ни реестродержатель не вправе предоставить данные из системы ведения реестра оференту (см. Корпоративное право / Отв. ред. И.С. Шиткина. С. 526 - 527 (автор параграфа - А.Е. Молотников)).
Другими важными составляющими вышеприведенного определения являются следующие признаки:
1)компанией-целью являются все ОАО вне зависимости от того, обращаются ли их акции на торгах организаторов торговли на рынке ценных бумаг, и от количества акционеров;
2)оферта должна быть направлена владельцам голосующих акций <1> (наряду с обыкновенными акциями в соответствии с п. 5 ст. 32 Закона об АО это могут быть также привилегированные акции);
--------------------------------
<1> Оферент вправе адресовать публичную оферту также владельцам неголосующих акций.
3)специальные правила о публичной оферте применяются в случаях превышения покупателем определенного законодателем порога в 30% голосующих акций. Таким образом, по сути, предложение о поглощении является публичной офертой, содержащей все существенные условия, которой лицо (оферент) в одностороннем порядке предлагает другим лицам заключить договоры купли-продажи или мены голосующих акций определенного акционерного общества с целью установления контроля над ним. В случае акцепта оферты лицами, которым она была
направлена, оферент обязан вступить с ними в договорные отношения. При этом в результате акцепта публичной оферты оферент заключает договоры со всеми лицами, акцептовавшими оферты, на одинаковых условиях. Публичный характер оферты проявляется как в ее направлении неограниченному кругу лиц, так и в обязанности оферента заключить договор купли-продажи со всеми лицами, акцептовавшими оферту. Так как и добровольное, и обязательное предложения являются публичной офертой, они должны включать все существенные условия договоров купли-продажи (если оплата осуществляется денежными средствами) или мены (если в качестве компенсации используются ценные бумаги). Обязательный перечень таких существенных условий содержится в п. 2 ст. 84.1 и п. 2 ст. 84.2 Закона об АО для соответственно добровольного и обязательного предложений. В целом эти условия совпадают, но есть и некоторые различия, которые вызваны спецификой добровольного и обязательного предложений <1>.
--------------------------------
<1> Подробно о различиях существенных условий добровольного или обязательного предложений см.: Степанов Д. Указ. соч. С. 8 - 14.
Точное определение понятия публичного предложения о поглощении не имеет практического значения ни в России, ни в ЕС, поскольку законодатели устанавливают как минимум четкие критерии (например, превышение порога в 30%), при удовлетворении которых применяются правила о публичных поглощениях. Практический интерес в данном случае мог бы представить лишь уточнение того, является ли публичное предложение офертой, поскольку от этого зависит возможность его отзыва. Но и этот вопрос решен российским и европейским законодательствами <1>.
--------------------------------
<1> См.: п. 1 ст. 84.1 и п. 1 ст. 84.2 Закона об АО; Article 2 para. 1(a), Directive on take over bids, European Parliament and Council Directive 2004/25/EC of 21 April 2004 on takeover bids // OJ L 142, 30/04/2004, at 15.
Несколько иной является ситуация в США, где разделы 14
(d) и 14
(e)
Закона о торговле ценными бумагами 1934 г. устанавливают правила осуществления публичных поглощений, которые применяются лишь к тендерным предложениям (
tender offers
), определения которых не содержится в законе <1>. Следовательно, на практике важно определить все те сделки, которые подпадают под термин "тендерное предложение". Принимая Закон Уильямса, Конгресс США исходил из того, что тендерным предложением является публично сделанное приглашение, направленное всем акционерам корпорации, предложить свои акции для продажи по определенной цене <2>. Однако в дальнейшем судебная практика и Комиссия по ценным бумагам и
биржам США стали расширительно толковать термин, распространяя правила разделов 14
(d) и 14
(e)
Закона также на некоторые другие сделки по покупке акций корпораций, которые не подпадают под определение классического тендерного предложения, но могут содержать в себе потенциальную возможность понуждения продавцов акций на принятие поспешного, неинформированного и необдуманного решения о продаже
акций. Например, приобретение акций в результате ряда сделок, заключенных в течение относительно короткого периода времени с большим числом акционеров посредством проведения отдельных переговоров с ними без фактического публичного объявления о покупке, является тендерным предложением, но не является тендерным предложением покупка обыкновенных акций корпорации на открытом рынке, даже осуществленное с целью установления контроля над эмитентом, так как в последнем случае на продавца не может быть оказано никакое давление анонимным покупателем <3>. В настоящее время Комиссией по ценным бумагам и биржам США разработаны восемь критериев, наличие по меньшей мере шести из которых свидетельствует о том, что имеет место тендерное предложение <4>.
--------------------------------
<1> См.: Securities Exchange Act, of 1934, 15 U.S.C. § 78n(d)-(e) (2004).
<2> См.: Note, "The Developing Meaning of "Tender Offer" under the Securities Exchange Act of 1934". 86 Harvard Law Review 1250 (1973), at 1251, 1257, 1260 - 1261.
При этом использование термина "тендерное предложение" является несколько некорректным в данном контексте, так как лицо, сделавшее объявление, не делает оферту о покупке акций, а лишь приглашает акционеров сделать оферты о продаже своих акций. Характер этого приглашения определяется также способом публичного объявления предложения, которым является публикация материалов рекламного характера в средствах массовой информации (см.: Ibid., at 1251).
<3> См.: Ibid., at 1263 - 1264, 1268 - 1270.
<4> См.: Forstinger C.M. Takeover Law in the EU and the USA. The Hague, Kluwer Law International, 2002, at 86.
Для практики применения российского правового режима публичных поглощений более важное значение имеет то, что следует понимать под приобретением при определении того, существует ли обязанность направления публичной оферты или нет. В частности, возникает ли обязанность лица сделать обязательное предложение при косвенном приобретении акций ОАО или при наследовании акций? Подробно этот вопрос рассматривается в гл. 3 в рамках анализа правила обязательного предложения.
Здесь же представляется небезынтересным более подробно остановиться на рассмотрении основных признаков публичной оферты о приобретении акций ОАО, которые установлены Законом об АО. Объектом публичного предложения о приобретении акций, как правило, являются акции компаний с большим числом акционеров. В большинстве стран мира это публичные компании (компании, чьи акции обращаются на бирже). Так, в Японии правила о направлении публичного предложения покупки акций применяются к компаниям, акции которых торгуются на биржах и которые разместили эти акции путем публичного предложения акций (открытой подписки) или имеют 500 или больше акционеров <1>. В ЕС публичное предложение покупки акций распространяется на компании, акции которых допущены к торгам на регулируемых рынках в одной или нескольких странахучастницах <2>. Согласно позиции российского законодателя направление публичной оферты возможно только акционерам открытых акционерных обществ <3>. Как следствие, объектом публичного поглощения в России могут стать также акционерные общества, чьи акции не обращаются на торгах организаторов торговли на рынке ценных бумаг и которые имеют небольшое число акционеров.
--------------------------------
<1> См.: Articles 24(1) and 27-2-(1), The Securities and Exchange Law No. 25 of 1948, as in effect Apr. 1, 2002 (English translation) (http:// www.oecd.org/ daf/ asiacom/ pdf/ japan_ securities_ and_ exchange_ law2002.pdf).
<2> См.: Article 1 para 1, Directive on takeover bids, European Parliament and Council
Directive 2004/25/EC of 21 April 2004 on takeover bids // OJ L 142, 30/04/2004, at 14 - 15. <3> См.: гл. XI.1 Закона об АО.
Логику иностранных законодательств можно легко понять, обратившись к целям принятия специального правового режима публичных поглощений. Как было указано выше, большинство правопорядков при принятии этих правил преследуют две цели: стимулирование корпоративной реструктуризации и перехода корпоративного контроля от одних лиц к другим (эта цель основывается на предположении, что корпоративная реструктуризация и облегчение процедуры перехода корпоративного контроля повышают эффективность управления); защита миноритарных акционеров. Ясно, что это прямо противоположные цели и необходимо найти баланс между ними. Облегчение приобретения корпоративного контроля ущемляет права и законные интересы миноритарных акционеров. А чрезмерная защита прав и законных интересов последних затрудняет переход корпоративного контроля.
Правило обязательного предложения является мерой, которая, с одной стороны, значительно усложняет и делает более дорогой процедуру приобретения корпоративного контроля, а с другой - защищает права и законные интересы миноритарных акционеров. Следовательно, его принятие целесообразно лишь тогда, когда взамен на усложнение и удорожание процедуры публичного поглощения может быть достигнута некая иная важная цель. Такой целью является прежде всего защита интересов большого числа миноритарных акционеров от возможных злоупотреблений со стороны членов совета директоров, контролирующих акционеров или покупателя акций. При этом необходимо достижение равновесия между защитой законных интересов миноритарных акционеров и усложнением приобретения корпоративного контроля, соблюдение принципа соразмерности. Публичные поглощения могут быть затруднены в случае, если затруднение имеет своей целью защиту прав и законных интересов миноритарных акционеров. В то же время следует учитывать, что распространение специальных правил приобретения крупных пакетов акций на все открытые акционерные общества отрицательно отражается на процедурах определения цены приобретения акций в рамках обязательного предложения и принудительного выкупа акций миноритарных акционеров.
Так, при определении цены обязательного предложения о приобретении акций ОАО, чьи акции не обращаются на торгах организаторов торговли на рынке ценных бумаг или обращаются менее 6 месяцев, привлекаются независимые оценщики. Далее определенная независимым оценщиком цена сравнивается с наибольшей ценой, по которой оферент или его аффилированные лица в течение 6 месяцев до направления обязательного предложения приобрели акции ОАО. Большая из двух цен является ценой обязательного предложения <1>. Ясно, что, оказывая влияние на оценку, осуществленную независимым оценщиком, оферент может также договориться с крупными акционерами о формальном занижении цены при приобретении акций до направления обязательного предложения. Этому способствует также концентрация собственности. Тогда установленная в соответствии с законом цена обязательного предложения может быть значительно ниже действительной рыночной цены акций.
--------------------------------
<1> См. ниже текст, следующий за сноской 1 на с. 156.
Ниже при анализе правила вытеснения миноритарных акционеров будет показано, что число акционеров оказывает непосредственное влияние на повышение объективности цены выкупаемых акций: чем больше число акционеров, которые акцептовали добровольное или обязательное предложение до направления требования о принудительном выкупе акций, тем выше объективность цены,
уплаченной в рамках добровольного или обязательного предложения, а следовательно, и цены принудительного выкупа акций <1>.
--------------------------------
<1> См. ниже текст, следующий за сноской 1 на с. 240.
При этом механизм возмещения миноритарными акционерами убытков, вызванных в связи с ненадлежащим определением цены принудительно выкупаемых акций в акционерных обществах с небольшим числом акционеров, на сегодняшний день является неэффективным (см.: Бойко Т. Ответственность мажоритарного акционера при вытеснении миноритариев // Корпоративный юрист. 2008. N 11. С. 24 - 28).
Одновременно со снижением эффективности правил защиты прав и законных интересов миноритарных акционеров теряется также стимулирующая функция специального правового режима приобретения крупных пакетов акций и тем самым снижается вероятность того, что акционеры вообще получат возможность продавать свои акции в рамках обязательного предложения.
Однако российское законодательство не придерживается этой логики. Разделение акционерных обществ на закрытые и открытые, вероятно, и предполагает, что открытые акционерные общества должны иметь больше акционеров, чем закрытые, но только на уровне теоретических размышлений. На практике это отражается слабо: часто встречаются ОАО, которые имеют всего несколько акционеров или даже одного акционера. Тогда чем можно объяснить распространение норм о правиле обязательного предложения на все ОАО и тем самым затруднение процедуры приобретения корпоративного контроля над ОАО? Скорее всего, законодатель руководствовался необходимостью предоставления большому числу физических лиц-акционеров, которые иногда становились акционерами не вполне осознанно, возможности выйти из капитала ОАО, созданных в процессе приватизации.
К моменту завершения массовой приватизации в Российской Федерации сформировалась распыленная структура акционерного капитала. Однако в постприватизационный период происходило перераспределение акций от рядовых работников к менеджерам, от трудовых коллективов в целом к внешним собственникам. А вновь создаваемые акционерные общества, как правило, изначально принадлежали крупным акционерам. Следовательно, в стране произошла трансформация модели акционерного капитала от распыленной к концентрированной. При этом примечательно, что эмпирические исследования показали, что распределение по степени концентрации капитала является примерно одинаковым для акционерных обществ разных секторов и размеров, организационно-правовых форм (ЗАО или ОАО), истории формирования акционерного общества (новый бизнес или приватизированное предприятие) <1>.
--------------------------------
<1> См.: Долгопятова Т.Г. Концентрация акционерной собственности и развитие российских компаний (эмпирические свидетельства) // Вопросы экономики. 2007. N 1. С. 84, 86 - 88.
Процессы концентрации акционерного капитала наряду с прекращением практики передачи акций при приватизации работникам привели к снижению доли работников в капитале акционерных обществ. Если сразу после приватизации трудовые коллективы могли располагать до 60 - 70% акций, то в период до начала 2000-х гг. произошло заметное снижение суммарной доли всех работников (включая и менеджеров). При этом доля участия менеджеров росла и, следовательно, снижение происходило за счет остальных работников <1>. К сожалению, отсутствуют эмпирические данные о доле работников (без учета менеджеров) в суммарном капитале всех ОАО. Касательно акционерных обществ в
целом есть данные ряда независимых организаций (ГУ-ВШЭ, Бюро экономического анализа, Российский экономический барометр, Институт экономики переходного периода, Институт социально-экономических проблем народонаселения РАН). В рамках этих обследований "далеко не всегда выборки репрезентативны и случайны" <2>, но результаты позволяют проиллюстрировать тенденцию снижения доли работников (см. табл. 1 в приложении). Более свежие данные показывают еще большее снижение средней доли владения обыкновенными акциями акционерных обществ мелкими акционерами - физическими лицами (до 24,9%). Однако, к сожалению, они не позволяют определить долю менеджеров и работников <3>.
--------------------------------
<1> См.: Долгопятова Т.Г. Становление корпоративного сектора и эволюция акционерной собственности. Препринт WP1/2003/03. М., 2003. С. 16 - 17. <2> Долгопятова Т.Г. Становление корпоративного сектора и эволюция акционерной собственности. Препринт WP1/2003/03. С. 22.
<3> См.: Долгопятова Т.Г. Концентрация акционерной собственности и развитие российских компаний (эмпирические свидетельства) // Вопросы экономики. 2007. N 1. С. 89.
Таким образом, в целом прослеживается устойчивая тенденция снижения доли трудового коллектива в капитале российских акционерных обществ. При этом на общем фоне снижения этой доля повышается доля менеджеров, что означает еще большее снижение доли работников.
Определенный интерес представляют также данные о количестве ОАО. По данным на 1 января 2003 г., в Едином государственном регистре предприятий и организаций (ЕГРПО) были включены 445,6 тыс. акционерных обществ. К сожалению, распределение этой величины между ЗАО и ОАО официально не публикуется <1>. Росстат публикует данные о числе ОАО, созданных в результате преобразования государственных и муниципальных унитарных предприятий (см. табл. 2 в приложении). С 1993 г., таким образом, в стране было создано 30601 ОАО. Однако эти данные не учитывают числа реорганизованных или ликвидированных ОАО, а также изменения типа акционерного общества из ОАО в ЗАО или наоборот. При этом на фондовых биржах обращаются акции лишь небольшого числа ОАО (в октябре 2008 г. на ММВБ более или менее активно обращались акции около 150 эмитентов, на РТС количество эмитентов акций превышает 1000, однако по многим акциям торги не проводятся или проводятся крайне редко).
--------------------------------
<1> См.: Долгопятова Т.Г. Становление корпоративного сектора и эволюция акционерной собственности. Препринт WP1/2003/03. С. 8 - 9.
Учитывая вышесказанное, становится ясным, что решение о распространении специального правового режима публичных поглощений на все ОАО принималось на фоне отсутствия достоверных данных о доле работников в суммарном капитале ОАО и среднем количестве их акционеров, отсутствия данных о числе ОАО, а также небольшого числа эмитентов акций на фондовых биржах. Наличие точных данных позволило бы принимать обоснованное решение об ограничении действия правил либо ОАО, акции которых обращаются на торгах организаторов торговли на рынке ценных бумаг, либо ОАО с большим числом акционеров.
Как правило, именно публичные акционерные общества имеют большое число миноритарных акционеров, права и интересы которых должны быть защищены при смене корпоративного контроля в обществе. В непубличных компаниях число миноритарных акционеров ограничено, а многие из них обладают относительно крупными пакетами акций. Следовательно, защита их прав и интересов может
достигаться и без вмешательства со стороны государства, например, посредством закрепления механизмов защиты в уставе. Иными словами, в непубличных компаниях относительно большую роль могут играть диспозитивные нормы и саморегулирование.
Однако несмотря на то, что сужение перечня акционерных обществ, на которые должны распространяться правила публичных поглощений, позволяет достигнуть оптимального баланса между стимулированием корпоративной реструктуризации и защитой прав и интересов миноритарных акционеров, необходимо признать обоснованность действующего подхода российского законодательства в нынешних условиях с учетом двух обстоятельств. Распространение специального правового режима публичных поглощений на все ОАО оправданно исключительно с учетом того, что в результате приватизации появились акционеры - работники, которые не имеют возможности продавать свои акции, и на фоне отсутствия достоверной информации об их доле и среднем количестве акционеров ОАО. Если бы не эти обстоятельства, то подход зарубежных правопорядков представляется более предпочтительным и эффективным как в целях защиты прав и законных интересов миноритарных акционеров, так и для стимулирования корпоративной реструктуризации. По этой причине в последующем, после снижения доли акционеров-работников, ставших таковыми в результате приватизации, в капитале ОАО и их среднем количестве, следует ограничить действие правила обязательного правила в частности и специального правового режима приобретения крупных пакетов акций акционерными обществами, акции которых обращаются на фондовых биржах или которые имеют большое число акционеров (например, больше 500).
Следующим характерным признаком публичной оферты в рамках российского правового режима публичных поглощений является то, что Закон об АО требует направления обязательного предложения лишь владельцам голосующих акций <1>. По сравнению с добровольным предложением, в обязательном предложении шире круг ценных бумаг, которые оферент обязан включить в предложение о приобретении: наряду с голосующими акциями также конвертируемые в указанные акции (обыкновенные акции и привилегированные акции, обладающие правом голоса) ценные бумаги. При этом на практике вопрос о том, являются ли привилегированные акции голосующими или нет, определяется на день направления обязательного предложения в ОАО. Такая практика подвергается критике в научной литературе, поскольку она включает в себя субъективный элемент: момент направления обязательного предложения определяется оферентом. Следовательно, в некоторой степени от него зависит то, попадут ли привилегированные акции в перечень выкупаемых или нет <2>. По этой причине предлагается привязать момент определения того, обладают ли привилегированные акции правом голоса или нет, с датой возникновения обязанности направления обязательного предложения <3>. Однако в таком случае может возникнуть парадоксальная ситуация: допустим, лицо затягивает направление обязательного предложения и за это время привилегированные акции перестают быть голосующими. Тогда не совсем ясно, почему по прошествии одного года владельцам неголосующих привилегированных акций должно быть направлено обязательное предложение, если в соответствии с п. 1 ст. 84.2 Закона об АО обязательное предложение не распространяется на неголосующие привилегированные акции.
--------------------------------
<1> См.: п. 1 ст. 84.2 Закона об АО (в его связи с п. 1 ст. 84.1 Закона об АО).
<2> См.: Савчук С.П., Кадиков Р.Р. Добровольный и принудительный выкуп акций: практический комментарий к гл. XI.1 ФЗ "Об акционерных обществах". Судебная
практика. 2-е изд., доп. и перераб. М., 2008. С. 99 - 100. <3> См.: Там же. С. 99.
Крайне важное значение в целях применения правила обязательного предложения имеет определение видов (классов) ценных бумаг, на которые распространяется правовой режим публичных поглощений. Когда правила не распространяются на неголосующие акции, тогда их владельцы лишены возможности выхода из состава компании, если они не согласны со сменой контроля. Следовательно, "если контролирующие акционеры предпочитают мир без правил обязательного предложения, потому что они смогут продать свою долю свободнее и, предположительно, по более высокой цене" <1>, тогда исключение неголосующих акций из действия правила обязательного предложения будет стимулировать их на эмиссию неголосующих акций.
--------------------------------
<1> См.: Enriques L. The Mandatory Bid Rule in the Takeover Directive: Harmonization Without Foundation? 1 European Company and Financial Law Review 440 (2004), at 447.
К сожалению, положения п. 2 ст. 84.2 Закона об АО не позволяют однозначно ответить на этот вопрос, что является недостатком законодательства. В литературе можно встретить мнение, что положения п. 2 ст. 84.2 Закона об АО требуют распространения обязательного предложения на все акции и конвертируемые в них ценные бумаги <1>. Однако аргументация для такого толкования положений Закона об АО является неубедительной. По этой причине представляется целесообразным внесение ясности в указанный пункт в части объяснения, что правило обязательного предложения следует распространить на все акции , в том числе и на привилегированные акции, не предоставляющие права голоса в
соответствии с п. 5 ст. 32 Закона об АО, и конвертируемые в акции ценные бумаги <2>. Без этого достижение цели защиты прав и законных интересов действующих акционеров компании-цели будет неполным. В дополнение к этому успешно будет решена проблема определения момента, когда привилегированные акции следует считать обладающими правом голоса. Она просто перестанет существовать <3>.
Кроме того, распространение правил добровольного и обязательного предложений только на голосующие акции вызывает другую проблему: исходя из буквального толкования п. 1 ст. 84.1 Закона об АО следует, что если в добровольном предложении указаны неголосующие акции, то это предложение уже не является добровольным в смысле п. 1 ст. 84.1. Соответственно, положения гл. XI.1 Закона об АО не могут применяться в отношении такого предложения со всеми вытекающими из этого последствиями (ограничение компетенции совета директоров, обязанность ОАО довести информацию о предложении до акционеров и др.). Между тем это противоречит самой природе и смыслу добровольного предложения
<4>.
--------------------------------
<1> См.: Степанов Д. Указ. соч. С. 3, 18.
<2> Мнение о распространении правил добровольного и обязательного предложений на все привилегированные акции высказывает также А.В. Габов (см.: Габов А.В. Об основных проблемах применения правил поглощения акционерных обществ // Журнал российского права. 2007. N 9. С. 68 - 69).
<3> Следует отметить, что на сегодняшний день на практике в целях определения того, превышено ли определенное пороговое значение, учитывается общее количество зарегистрированных акций ОАО, несмотря на то что п. 1 ст. 84.2 указывает лишь на голосующие акции (см.: Савчук С.П., Кадиков Р.Р. Указ. соч. С. 70).
<4> Существует точка зрения, согласно которой ОАО не вправе оценивать
соответствие полученной публичной оферты требованиям законодательства и обязано рассылать необходимые документы касательно полученной оферты акционерам (подробно о двух противоположных точках зрения см.: Савчук С.П., Кадиков Р.Р. Указ. соч. С. 129 - 131).
Наконец, последним существенным признаком публичной оферты о приобретении акций ОАО в России является то, что этот правовой режим начинает применяться при превышении определенного количественного параметра: более 30% общего количества обыкновенных и привилегированных акций открытого акционерного общества, предоставляющих право голоса <1>. Установление такого порогового значения имеет одну цель: защитить интересы миноритарных акционеров при смене контроля в акционерном обществе, поскольку со сменой контроля в акционерном обществе может измениться многое, в том числе и в худшую сторону.
--------------------------------
<1> См.: ст. ст. 84.1 и 84.2 Закона об АО.
Выше было отмечено, что определение точных количественных параметров контрольного пакета акций является труднодостижимой, более того, невозможной задачей. В зависимости от структуры акционерного капитала в каждом конкретном случае крупный пакет акций, необходимый для приобретения корпоративного контроля, будет разным <1>. Следовательно, при установлении определенного порогового значения возможны ситуации, когда покупатель освобожден от обязанности направления обязательного предложения, даже если он приобрел контрольный пакет акций или, наоборот, он должен направить такое предложение, даже если приобретенный им пакет акций не наделяет его полномочиями по контролю над эмитентом указанных акций. С учетом этого теоретические размышления позволяют сделать вывод, что установление в правилах о публичных поглощениях четко определенного порогового значения не является самым безупречным способом для активизации правила обязательного предложения. Тогда вполне уместным и обоснованным является вопрос: не лучше ли закрепление положения, согласно которому правило обязательного предложения начинает действовать, если лицо приобрело
de facto
контроль над компанией? Тем более что такой подход до принятия Директивы ЕС 2004/25 существовал в так называемом первом поколении законов о публичных поглощениях некоторых стран ЕС <2>. Но такой подход сталкивается с одной значительной практической трудностью, сводящей на нет его теоретическую привлекательность. Речь идет о повышении значения субъективного фактора (в каждой конкретной сделке надзорный орган должен принимать решение, имеет ли место смена контроля или нет) со всеми вытекающими из этого последствиями, включая и внесение неопределенности в процесс публичных поглощений, затягивание отдельных сделок и усиление коррупционного потенциала. Скорее всего, руководствуясь именно этими практическими соображениями, Комиссия по поглощениям Австрии связала определение контроля с количественным критерием в 30%.
--------------------------------
<1> См. выше текст, предшествующий и сопровождающий сноску 2 на с. 9 и сноски
1, 2 на с. 10.
<2> Например, в Австрии согласно Закону о поглощениях ( Ubernahmegesetz
или
UbG
) лицо, которое приобрело контрольный пакет в компании-цели, было обязано сделать предложение о приобретении всех акций указанной компании. При этом