Учебный год 22-23 / Поглощение
.pdfTakeover and German Corporate Governance. MPIfG Discussion Paper 01/4, 2001, at 15.
Совершенно справедливым является замечание профессора Э. Вимеерша о том, что публичные предложения о приобретении акций в большинстве стран континентальной Европы используются для приобретения акций миноритарных акционеров уже после того, как контрольный пакет акций приобретен в результате сделки между группами компаний или семьями. Чаще всего такие публичные оферты о приобретении акций сами по себе не приводят к изменению корпоративного контроля <1>.
--------------------------------
<1> См.: Wymeersch E. Problems of the Regulation of Takeover Bids in Western Europe: A Comparative Survey // European Takeovers: Law and Practice / ed. by K.J. Hopt and E. Wymeersch. London, Butterworths Law. 1992. At 101 - 103.
При этом тенденция в сторону специального правового регулирования публичных поглощений имеет своей целью не только повышение эффективности управления компаний и их активов, укрупнение национальных компаний и разрешение ряда конфликтов интересов между советом директоров, акционерами и иными заинтересованными лицами. Помимо этого, является очевидным, что создание цивилизованных условий для приобретения корпоративного контроля посредством приобретения крупных пакетов акций является необходимым в целях защиты интересов участников правоотношений в рамках процесса приобретения корпоративного контроля (заинтересованных сторон). Отсутствие детальной правовой регламентации приобретения корпоративного контроля не означает, что не будут происходить процессы экономической концентрации. Как показывает российский опыт, эти процессы будут иметь место, но обычным явлением будет нарушение прав и ущемление законных интересов заинтересованных сторон. Таким образом, при разработке правового режима публичных поглощений перед законодателем стоят две задачи: с одной стороны, стимулировать приобретение корпоративного контроля, а с другой - обеспечить условия защиты прав и законных интересов заинтересованных сторон. Иными словами, правила публичных поглощений должны быть разработаны таким образом, чтобы учитывать интересы как покупателя, так и акционеров поглощаемой компании. Сравнительно-правовой анализ правовых режимов публичных поглощений разных стран показывает, что эти правовые режимы содержат разные правовые нормы, направленные как на защиту прав и законных интересов заинтересованных сторон, так и на стимулирование поглощений. "В отличие от правил, руководящих дуэли чести из прошлых лет, правила поглощений не являются и не могут быть нейтральными в отношении результата битвы. В конечном счете правила поглощений определяют по большей части, кто остается стоять на поле финансовых рынков, и выбор победителей зависит от конкретных социальных и политических решений" <1>. Действующий в стране правовой режим публичных поглощений оказывает непосредственное влияние на распределение выгод публичного поглощения между покупателем, компанией-целью и ее акционерами и, следовательно, на их стимулы сделать и принять предложение. Получение покупателем больших выгод от публичного поглощения непременно предполагает, что акционеры компании-цели получают меньше. С другой стороны, сильная защита интересов миноритарных акционеров снижает выгоды покупателя, результатом которого является менее активный рынок корпоративного контроля. Как следствие, максимальная защита миноритарных акционеров не в интересах также самих акционеров компании-цели, поскольку в этом случае может и вовсе отсутствовать стимул для покупателя сделать предложение. Следовательно, существует противоречие между защитой прав и законных интересов миноритарных акционеров и мобильностью корпоративного контроля, и задачей законодательства должно быть достижение
равновесия между двумя противоположными целями: обеспечением мобильности корпоративного контроля и защитой прав и законных интересов миноритарных акционеров <2>. Например, желание достижения равновесия провозглашено в британском Кодексе Сити о поглощениях и слияниях, который "разработан главным образом для обеспечения равного обращения ко всем акционерам... Кодекс Сити также определяет надлежащие рамки, в пределах которых совершаются поглощения" <3>. Консультативный комитет, созванный Комиссией по ценным бумагам и биржам США в 1983 г. для установления проблем в области регулирования публичных поглощений и подготовки предложений для их решения, в своем докладе указал, что "правила, регулирующие поглощения, не должны поддерживать ни покупателя, ни компанию-цель, а стремиться достичь разумного баланса, в то же время защищая интересы акционеров и целостность и эффективность рынков" <4>. Аналогичную цель преследует также Директива ЕС
2004/25 <5>.
--------------------------------
<1> Ventoruzzo M. Europe's Thirteenth Directive and U.S. Takeover Regulation: Regulatory Means and Political and Economic Ends. 41 Texas International Law Journal 171 (2006), at 175.
<2> См.: Berglof E., Burkart M. European takeover regulation. 18 Economic Policy 171 (2003), at 181.
<3> Section 2(a), City Code on Takeovers and Mergers, Eight edition (20 May 2006), at A1.
<4> Advisory Committee on Tender Offers, U.S. Securities and Exchange Commission // Report of Recommendations. Washington. July 1983.
<5> См.: Recitals (2) and (3), Directive on takeover bids, European Parliament and Council Directive 2004/25/EC of 21 April 2004 on takeover bids // OJ L 142, 30/04/2004, at 12.
§ 3. Общая характеристика и особенности правовых режимов приобретения крупных пакетов акций
Во второй главе настоящей работы будет показано, что в мировой практике сложились две основные модели правовых режимов публичных поглощений: американская и европейская (британская). Поскольку в основе гл. XI.1 Закона об АО лежит британская модель, российский правовой режим приобретения крупных пакетов акций ОАО имеет много общих черт с установленным в Директиве ЕС 2004/25 порядком осуществления публичных поглощений, таких как обязанность направления в общество обязательного предложения в случае превышения определенного порогового значения, ограничение полномочий органов управления общества после направления публичной оферты, возможность принудительного выкупа акций миноритарных акционеров и др. Однако наряду с общими чертами правила приобретения крупных пакетов акций в каждом правопорядке имеют свои особенности. В настоящем параграфе проанализированы некоторые общие характерные черты правовых режимов приобретения крупных пакетов акций и приведены их особенности.
Директива ЕС 2004/25 основывается на абз. 1 ст. 44 Договора о ЕС <1>. Основные ее цели указаны в преамбуле. В § 1 преамбулы Директивы ЕС 2004/25 используется формулировка пункта
"g"
абз. 2 ст. 44 Договора о ЕС <2>. "В соответствии с пунктом " g"
абзаца 2 статьи 44 Договора о ЕС необходима координация защитных предписаний, которые для защиты интересов участников и третьих лиц предъявляются странами-участницами к компаниям, управляемым в соответствии
с правом одного из стран-участниц <3> и (голосующие) ценные бумаги которых приняты к торговле на регулируемом рынке в одной из стран-участниц, в целях делать такие защитные предписания равноценными на всей территории Сообщества" <4>. Также Директива ЕС 2004/25 преследует цели "защитить интересы владельцев (голосующих) ценных бумаг компаний, управляемых по праву одного из государств-участников, когда такие компании являются объектом публичного предложения о поглощении или смене контроля и по крайней мере часть их (голосующих) ценных бумаг приняты к торговле на регулируемом рынке в одном из государств-участников" <5> и "создать в пределах Сообщества ясность и прозрачность в отношении урегулирования правовых проблем в случаях публичных предложений о поглощении и не допускать, чтобы способы корпоративной реструктуризации в рамках Сообщества искажались существенными различиями в культурах по управлению и руководству " (выделено мной. - С.Г.
, в английском тексте Директивы ЕС 2004/25 используется формулировка
"governance and management cultures" ) <6>.
--------------------------------
<1> См.: OJ C 325, 24/12/2002, at 53. <2> Пункт
"g"
абз. 2 ст. 44 Договора о ЕС является одним из оснований для сближения внутригосударственного права компаний в ЕС.
<3> В английском тексте Директивы ЕС 2004/25 используется именно эта формулировка (
"...takeover bids for the securities of companies governed by the laws of Member States..."
, в то время как немецкий перевод директивы содержит формулировку "предложение о приобретении ценных бумаг компании, подведомственной праву какого-либо из государств-участников" (
"...Ubernahmeangebote fur die Wertpapiere einer dem Recht eines Mitgliedstaats unterliegenden Gesellschaft..."
). По сути, в Директиве ЕС 2004/25 речь идет о компаниях, личный статут которых определяется правом стран - участниц ЕС. Далее в тексте используется формулировка из английского перевода директивы.
<4> Preamble, Recital 1, Directive on takeover bids, European Parliament and Council Directive 2004/25/EC of 21 April 2004 on takeover bids // OJ L 142, 30/04/2004, at 12. <5> Preamble. Recital 2. Ibid. At 12.
<6> Preamble. Recital 3. Ibid. At 12.
Ф. Ламбрехт ставит под сомнение способность рамочной директивы достичь указанной цели (см.: Lambrecht P. The 13th Directive on Takeover Bids - Formation and Principles // Capital Markets in the Age of the Euro: Cross-Border Transactions, Listed Companies and Regulation / Ed. by G. Ferrarini, K.J. Hopt, E. Wymeersch. The Hague: Kluwer Law International, 2002. At 446).
В отличие от многих европейских директив, в основе которых лежит принцип нисходящей гармонизации, Директива ЕС 2004/25 основывается на идее восходящей гармонизации национальных законодательств стран-участниц в сторону, как уже было отмечено выше, британской модели <1>. Директива ЕС 2004/25 является рамочной директивой. Она содержит минимальные гарантии защиты прав и законных интересов миноритарных акционеров, предоставляя право странам-участницам установить дополнительные правила их защиты <2>. С учетом
принципов субсидиарности и пропорциональности в соответствии с абз. 25 преамбулы Директивы ЕС 2004/25 целью ее принятия является установление минимально необходимых принципов осуществления публичных поглощений <3>. Далее указано, что принятие директивы представляет собой "разумный способ установления основ, состоящих из определенных общих принципов и ограниченного числа общих требований, которые государства-участники должны дополнить более детальными правилами в соответствии с их национальными правовыми системами
икультурными традициями" <4>.
--------------------------------
<1> См. выше сноску 4 на с. 4.
<2> См.: Preamble, Recital 9, Article 3(2)(a) and (b), Directive on takeover bids, European Parliament and Council Directive 2004/25/EC of 21 April 2004 on takeover bids // OJ L 142, 30/04/2004, at 12, 16.
Например, положения Директивы ЕС 2004/25 распространяются лишь на акции, которые предоставляют их владельцам право голоса на общем собрании акционеров. Однако в Великобритании оферта должна быть сделана также владельцам других видов (классов) акций, в том числе и неголосующих (см.: Rule 14.1, City Code on Takeovers and Mergers at H1).
<3> См.: Directive on takeover bids, European Parliament and Council Directive 2004/25/ EC of 21 April 2004 on takeover bids // OJ L 142, 30/04/2004, at 14.
<4> Preamble. Recital 26. Ibid. At 14.
Меры по координации национальных правил, предписываемые Директивой ЕС 2004/25, применяются лишь к публичным предложениям о приобретении голосующих ценных бумаг компаний, управляемых в соответствии с правом странучастниц <1>, когда все или часть из этих ценных бумаг приняты к торговле на регулируемом рынке <2> в одном или более странах-участницах <3>. По оценкам Комиссии ЕС, количество таких компаний в ЕС составляет 7000 <4>. Так как Директива ЕС 2004/25 применяется только к европейским компаниям, которые имеют листинг на фондовых биржах в рамках ЕЭП, компании из стран - участниц ЕС имеют возможность в целях неприменения к ним европейского правового режима публичных поглощений осуществить листинг только за пределами ЕЭП. Впрочем, с учетом того, что Директива ЕС 2004/25 устанавливает лишь минимальные требования, государства-участники могут распространить национальный правовой режим осуществления публичных поглощений также на случаи прохождения листинга национальными компаниями за пределами ЕЭП.
--------------------------------
<1> Далее в тексте термины "европейская компания" и "компания, управляемая в соответствии с правом одного из стран-участниц" будут использоваться попеременно.
<2> Понятие "регулируемого рынка" содержится в п. 1(14) ст. 4 Директивы Европейского парламента и Совета 2004/39/EC от 21 апреля 2004 г. о рынках по финансовым инструментам, изменяющий Директивы Совета 85/611/EEC и 93/6/EEC
иДирективу Европейского парламента и Совета 2000/12/EC и отменяющий Директиву Совета 93/22/EEC (см.: OJL 145, 30/04/2004, at 10). До принятия указанной директивы понятие "регулируемый рынок" содержалось в Директиве Совета 93/22/EC от 10 мая 1993 г. об инвестиционных услугах в области ценных бумаг (см.: OJL 141, 11/06/1993). Вкратце это рынки, которые функционируют на регулярной основе, т.е. фондовые биржи. Их ежегодно обновляемый список публикуется в Официальном вестнике ЕС. Например, в Великобритании одним из регулируемых рынков является Лондонская фондовая биржа, включая секцию Альтернативный рынок инвестиций Лондонской фондовой биржи (
Alternative Investment Market of the London Stock Exchange, AIM
) (см.: Commission of the European Communities, Annotated presentation of regulated markets and national provisions implementing relevant requirements of ISD (93/22/EEC), OJ C 38, 22/02/2007, at 10).
<3> См.: Article 1(1), Directive on takeover bids, European Parliament and Council Directive 2004/25/EC of 21 April 2004 on takeover bids // OJ L 142, 30/04/2004, at 14 - 15. <4> См.: Van der Elst C., Van den Steen L. Opportunities in the M&A aftermarket: squeezing out and selling out. University of Gent, Working Paper 2006-12, Sep., 2006, at (23 http://ssrn.com/abstract=933609).
Таким образом, существует два требования, при удовлетворении которых применяются нормы Директивы ЕС 2004/25.
Положения Директивы ЕС 2004/25 координируют лишь те национальные правила, устанавливающие правовой режим публичных поглощений, которые применяются к европейским компаниям-целям, которые имеют листинг на биржах в рамках ЕЭП.
Однако страны-участницы по своему усмотрению могут выйти за рамки данных требований и распространить национальные правила проведения публичных поглощений на более обширный круг лиц. Недостатком данного подхода является то, что он может привести к позитивной или негативной коллизиям права. Позитивная коллизия права (или совпадение норм права) имеет место, когда в дополнение к европейскому
праву к конкретной процедуре проведения публичного поглощения применяется также право другой страны, правовая система которой не придерживается данного подхода и распространяет национальные правила о публичных поглощениях на иностранные компании.
Негативная коллизия права (или отсутствие норм права) в данном контексте возможна в случаях, когда
компания имеет листинг только за пределами ЕС, а страна листинга наподобие ЕС не распространяет свою юрисдикцию на иностранные компании. В таком случае процедура поглощения остается за рамками какого-либо правопорядка <1>.
--------------------------------
<1> См.: Siems M.M. The Rules on Conflict of Laws in the European Takeover Directive. European Company and Financial Law Review 458 (2004), at 462.
В рамках ЕС особенно важное значение при направлении публичного предложения о поглощении приобретают коллизионные нормы. При разработке текста директивы значительные споры вызвало именно определение применимого национального права к публичным поглощениям. В ст. 4 Директивы ЕС 2004/25 содержится компромиссный, хотя и достаточно запутанный и сложный для практического применения вариант определения юрисдикции. Согласно так называемому основному правилу публичное предложение о поглощении компании, чьи голосующие ценные бумаги приняты к торговле на регулируемом рынке в стране-участнице, где зарегистрированы также органы управления компании <1>, осуществляется по правилам этой страны-участницы. Надзор также осуществляется уполномоченным органом указанной страны-участницы <2>. Следует отметить, что в Директиве ЕС 2004/25 речь идет только об определении национального надзорного органа. Но это не означает, что данная норма не указывает на применимое к публичному предложению о поглощении национальное право. Исходя из заглавия ст. 4 ("Надзорный орган и применимое право"), последующего ее содержания (в частности, § 2
(e)
, определяющего применимое право в случаях, когда компания инкорпорирована и имеет листинг в разных странах-участницах) и логики, согласно которой национальный надзорный орган не может в своей деятельности руководствоваться правом другого государства, становится ясным, что § 2
(а)
ст. 4 определяет также применимое к публичному предложению о поглощении национальное право <3>.
--------------------------------
<1> Следует отметить, что формулировка "зарегистрированные органы управления компании" содержится в английском тексте Директивы ЕС 2004/25. В немецком переводе речь идет о месте нахождения компании. Следовательно, Директива ЕС 2004/25 не отдает предпочтение ни теории инкорпорации, ни теории оседлости. Каждая страна-участница имеет возможность продолжить следовать принятому ею ранее подходу определения личного статута юридического лица.
<2> См.: Article 4 para. 2(a), Directive on takeover bids. European Parliament and Council Directive 2004/25/EC of 21 April 2004 on takeover bids // OJ L 142, 30/04/2004, at 16.
Данный параграф применяется также к компаниям, которые имеют листинг в нескольких странах, в одном из которых находятся их регистрированные органы управления.
<3> См.: Siems M.M. The Rules on Conflict of Laws in the European Takeover Directive. 1 European Company and Financial Law Review 458 (2004), at 469 - 470. Такого мнения придерживается также В. Эдвардс (см.: Edwards V. The Directive on Takeover Bids - Not Worth the Paper It's Written On? 1 European Company and Financial Law Review 416 (2004), at 431).
В иных случаях (когда голосующие ценные бумаги компании приняты к торговле на регулируемом рынке в одном государстве-участнике, а ее органы управления зарегистрированы в другом государстве-участнике или когда голосующие ценные бумаги допущены к обращению на регулируемых рынках в некоторых странахучастницах, ни в одном из которых не зарегистрированы ее органы управления) применяется так называемое смешанное правило, или правило разделенной юрисдикции: вопросы, связанные с правом компаний (включая уровень установления контроля, необходимость направления обязательного предложения и принятие защитных мер) и предоставлением информации работникам, определяются в соответствии с правом страны-участницы, где зарегистрированы органы управления компании, а уполномоченный орган этой страны осуществляет надзор за процессом поглощения; остальные вопросы, связанные с осуществлением поглощения (включая оплату и цену, содержание документов о предложении и раскрытие информации о нем), регулируются правом страны и подлежат надзору в стране, где приняты к торговле голосующие ценные бумаги компании <1>. В случае если таких стран-участниц несколько, то надлежащей юрисдикцией является юрисдикция той страны-участницы, где впервые голосующие ценные бумаги компании-цели были приняты к торговле. Если компания прошла листинг одновременно, то она сама выбирает применимое право (решение должно быть объявлено публично в первый день начала торговли ценными бумагами на регулируемых рынках) <2>. Это позволяет избежать ситуаций, когда отдельное публичное предложение о поглощении в рамках ЕС не подпадет под юрисдикцию ни одной страны-участницы или, наоборот, оно будет осуществляться в соответствии с правопорядками нескольких стран-участниц. Однако применение правила разделенной юрисдикции на практике может быть затруднено вследствие отсутствия четких критериев разделения между правом компаний и правом рынка капитала. М. Зимс справедливо указывает на то, что, несмотря на предоставление Директивой ЕС 2004/25 некоторых ориентиров в виде примеров, неясно, как в будущем национальные надзорные органы будут толковать содержание параграфа 2
(b)
-
(e)
: с одной стороны, может быть оправдан широкий взгляд на право компаний, так как одной из характерных черт акционерных компаний является их способность использовать фондовый рынок для привлечения капитала; с другой - право рынка капитала может регулировать также вопросы права компаний, так как этими вопросами может быть достигнута цель защитить права инвесторов <3>. Неубедительным является также предоставление решающего значения при определении применимого права в случае листинга в некоторых странах временному параметру: очередность листинга не является решающим фактором, поскольку она не позволяет определить, в какой стране интересы инвесторов больше затрагиваются <4>. Более целесообразным представляется определение применимого права исходя из количества акций, находящихся в свободном обращении на определенном фондовом рынке, или исходя из объемов торговли акциями компании. В таком случае значительно больше вероятность того, что будет применяться право именно той страны, в которой компания имеет наибольшее число акционеров. Другое решение, которое заключается в отказе от требования о листинге и установлении единого правила, основанного на местонахождении компании-цели, предлагает М. Зимс <5>.
--------------------------------
<1> М. Зимс отмечает, что Директива ЕС 2004/25 различает право страныучастницы, где компания имеет свои зарегистрированные органы управления ("право родины"), и право страны-участницы, где компания имеет листинг ("право рынка") (см.: Siems M.M. The Rules on Conflict of Laws in the Europe an Takeover Directive. 1 European Company and Financial Law Review 458 (2004), at 473).
<2> См.: Article 4 para. 2(b)-(e), Directive on takeover bids, European Parliament and Council Directive 2004/25/EC of 21 April 2004 on takeover bids // OJ L 142, 30/04/2004, at 16.
В. Эдвардс справедливо отмечает, что предложения о публичном поглощении компаний, которые инкорпорированы в одной стране, но имеют листинг в другой, на практике встречаются крайне редко (см.: Edwards V. The Directive on Takeover Bids - Not Worth the Paper It's Written On? 1 European Company and Financial Law Review 416 (2004), at 424). Однако глобализация финансовых рынков стирает государственные границы, стимулируя компании к размещению акций на иностранных фондовых биржах, если национальные рынки не являются в достаточной степени глубокими. В частности, неоднократно об "уходе ведущих российских эмитентов на западные фондовые рынки" заявляли разные специалисты (см., напр.: От редакции: Вернуть рынок // Ведомости. 30.09.2004; Вьюгин О. О состоянии и развитии финансовых рынков в Российской Федерации: Доклад к заседанию Правительства РФ 25 ноября 2004 г.; Два года на рывок //
Эксперт. 2004. N 45).
<3> См.: Siems M.M. The Rules on Conflict of Laws in the European Takeover Directive. European Company and Financial Law Review 458 (2004), at 474.
<4> См.: Ibid., at 474.
<5> См.: Ibid., at 475 (так как рынки капитала все больше приобретают транснациональный или даже глобальный характер, значимость места, где компания имеет листинг, снижается).
Директива ЕС 2004/25 основывается на следующих основных правилах: правило обязательного предложения; правило невмешательства со стороны совета директоров компании-цели; правила раскрытия информации; правило вытеснения миноритарных акционеров и правило продажи, предоставляющее миноритарным
акционерам право требовать от контролирующего акционера выкупить их долю; и правило пробития.
Эти же правила, за исключением правила пробития, закреплены в Законе об АО и составляют основу российской модели правового режима публичных поглощений. Невключение правила пробития в Закон об АО оправданно, поскольку в условиях ограниченной доступности усиливающих контроль механизмов необходимость этого правила отпадает: по большому счету, за исключением пирамидальных структур и перекрестного владения акциями, которые в любом случае не могут подпадать под действие правила пробития, использование остальных усиливающих контроль механизмов в России либо законодательно ограничено, либо не допускается вовсе. Например, Закон об АО не допускает эмиссию акционерным обществом иных акций, кроме обыкновенных акций и привилегированных акций, не наделяющих их владельцев правом голоса на общем собрании акционеров <1>. При этом возможность эмиссии привилегированных акций ограничена нормой, согласно которой номинальная стоимость размещенных привилегированных акций не должна превышать 25% от уставного капитала акционерного общества <2>.
--------------------------------
<1> См.: п. 2 ст. 25, п. 1 ст. 32 Закона об АО. <2> См.: п. 2 ст. 25 Закона об АО.
Пункт 1 ст. 3 Директивы ЕС 2004/25 устанавливает принципы, которые должны соблюдаться странами-участницами при приведении национальных правил в соответствие с положениями директивы:
всем владельцам голосующих ценных бумаг одного и того же класса компании-цели должны быть предоставлены эквивалентные права, а когда лицо устанавливает контроль над компанией-целью, права остальных владельцев голосующих ценных бумаг (миноритарных акционеров) должны быть защищены (равное обращение <1> и защита прав акционеров при смене контроля являются основой правила обязательного предложения);
--------------------------------
<1> Директива ЕС 2004/25 вместо формулировки "равное отношение" использует формулировку "эквивалентное отношение" (
equivalent treatment
), которая точнее отражает существо рассматриваемых отношений, поскольку права акционеров не могут быть равными по причине того, что разное количество акций предоставляет их владельцам разный объем прав (см.: Степанов Д. Поглощение, осуществляемое путем приобретения крупного пакета акций, и вытеснение миноритарных акционеров // Хозяйство и право. 2006. N 5. С. 17). владельцы голосующих ценных бумаг компании-цели должны иметь достаточно времени и информации для принятия должным образом информированного решения по предложению; при консультировании акционеров совет директоров компании-цели обязан высказать свое мнение относительно влияния предложения на права и интересы работников и место осуществления деятельности; совет директоров (наблюдательный совет) компании-цели должен действовать в интересах компании в целом и не должен отказать акционерам в возможности принимать решение по условиям предложения; не должны быть созданы притворные рынки голосующих ценных бумаг компании-
цели, компании-покупателя или любой другой компании, интересы которой какимлибо образом затрагиваются предложением, в том смысле, когда рост или снижение цен указанных ценных бумаг становится искусственным и нормальное функционирование рынков искажается; лицо должно объявить о предложении только в том случае, если оно убеждено, что
сможет исполнить полностью любую денежную оплату, если такое предлагается, и после принятия всех разумных мер для гарантирования исполнения любого другого способа оплаты; предложением о публичном поглощении не должно быть оказано препятствие компании-цели в осуществлении своей деятельности на более длительный срок, чем разумный срок <1>.
--------------------------------
<1> См.: Directive on takeover bids, European Parliament and Council Directive 2004/25/ EC of 21 April 2004 on takeover bids // OJ L 142, 30/04/2004, at 15.
В целом, если суммировать, Директива ЕС 2004/25 основывается на двух важнейших началах: принятие
решения акционерами и пропорциональность между риском и капиталом.
Иными словами, окончательное решение о принятии предложения о публичном поглощении принимают акционеры, и делают они это пропорционально риску, принятому ими. С. Бартман называет это превосходством акционеров ( primacy of shareholders
) <1>. Однако если в некоторых странах ЕС этот термин вследствие возможности неприменения правил невмешательства и пробития полностью не отражает суть сложившейся ситуации, то в отношении Великобритании он вполне удачный, поскольку действует правило невмешательства, а использование усиливающих контроль механизмов либо не практикуется, либо ограничено законодательством. Исходя из этих соображений можно говорить о превосходстве акционеров и в России.
--------------------------------
<1> См.: Bartman S.M. Analysis and consequences of the EC Directive on takeover bids // European Company Law. Apr. 2004. No. 1, at 7.
С учетом позиции Великобритании Директива ЕС 2004/25 устанавливает, что она не затрагивает полномочия стран-участниц по назначению судебных и иных властных инстанций, ответственных за разрешение споров и принятие решений в отношении нарушений, допущенных в процессе осуществления публичного предложения о поглощении, или полномочий стран-участниц по регулированию вопросов относительно того, имеют ли стороны оферты право инициировать административные или судебные разбирательства <1>. Таким образом, Парламент Великобритании вправе предусмотреть, что суды могут отклонить заявления сторон публичного предложения об обжаловании решений и действий Комиссии по поглощениям и слияниям и установить, что к Комиссии не могут быть предъявлены требования о возмещении убытков <2>.
--------------------------------
<1> См.: Article 4 para. 6, Directive on takeover bids, European Parliament and Council Directive 2004/25/EC of 21 April 2004 on takeover bids // OJ L 142, 30/04/2004, at 17. <2> См.: Lambrecht P. The 13th Directive on Takeover Bids - Formation and Principles // Capital Markets in the Age of the Euro: Cross-Border Transactions, Listed Companies and Regulation / Ed. by G. Ferrarini, K.J. Hopt, E. Wymeersch. The Hague, Kluwer Law International. 2002. at 456.
Для надзора за теми аспектами публичных предложений о поглощении, которые содержатся в Директиве ЕС 2004/25, и для обеспечения соблюдения сторонами сделки по публичному поглощению национальных правил, приведенных в соответствие с Директивой ЕС 2004/25, каждая страна-участница должна учредить соответствующий орган (органы). С учетом ситуации в Великобритании допускается также осуществление этих полномочий саморегулируемыми организациями <1>. В Российской Федерации таким контрольным органом является Федеральная служба по финансовым рынкам (ФСФР). Добровольное или
обязательное предложение о приобретении ценных бумаг ОАО должно быть представлено лицом, направившим их, в ФСФР. При этом если речь идет о приобретении ценных бумаг, которые обращаются на торгах организаторов торговли на рынке ценных бумаг <2>, то информация об оферте представляется в ФСФР как минимум за 15 дней до ее направления в ОАО (предварительное уведомление) <3>. В остальных случаях информация должна быть направлена в ФСФР не позднее даты направления оферты в ОАО <4>.
--------------------------------
<1> См.: Preamble, Recitals 5 and 6, Article 4 para. 1, Directive on takeover bids, European Parliament and Council Directive 2004/25/EC of 21 April 2004 on takeover bids // OJ L 142, 30/04/2004, at 12.
<2> Исходя из системного толкования положений п. 1 ст. 84.9 Закона об АО в их связи с положениями п. 1 ст. 84.1 и п. 1 ст. 84.2 Закона об АО речь идет о голосующих ценных бумагах. В случаях, когда на фондовых биржах обращаются привилегированные акции компании-цели, которые на момент направления предложения не наделяют их владельцев правом голоса, или эмитированные им долговые ценные бумаги, обязанность направления предварительного уведомления в ФСФР отсутствует.
<3> См.: п. 1 ст. 84.9 Закона об АО. <4> См.: п. 2 ст. 84.9 Закона об АО.
Директива ЕС 2004/25 и гл. XI.1 Закона об АО содержат также важнейшие положения об обязательном предложении, полномочиях совета директоров и правилах вытеснения миноритарных акционеров, которые подробно рассмотрены в гл. 3.
Для лучшего понимания правил осуществления публичных поглощений в ЕС и России, а также во избежание путаницы, которая может явиться следствием неудачного перевода, следует уточнить понятия некоторых терминов, используемых в законодательствах двух юрисдикций.
Р. Пеннингтон определяет публичное предложение о поглощении как "предложение, адресованное двум или более владельцам ценных бумаг компании, если приобретение этих ценных бумаг наделит оферента или любое другое лицо полномочиями на контроль над компанией" <1>.
--------------------------------
<1> Pennington R.R. Takeover Bids in the United Kingdom. 17 American Journal of Comparative Law 159 (1969), at 161.
При этом из определения вовсе не следует, что в результате предложения оферент или другое лицо должны установить контроль над компанией. Предложение вполне может оказаться неуспешным в том смысле, что не произойдет смены контроля над компанией. В приведенном определении акцент делается на другой фактор: лица, которым направляется предложение, должны владеть контрольным пакетом акций.
Похожее по смыслу определение содержится в Директиве ЕС 2004/25. В соответствии с ней предложение о поглощении, или оферта, определяется как "(обязательное или добровольное) публичное предложение... сделанное владельцам (голосующих) ценных бумаг компании, о приобретении всех или части этих ценных бумаг... которое следует или имеет в качестве своей цели установление контроля над компанией (ценные бумаги которой являются предметом предложения) в соответствии с национальным правом" <1>. Директива ЕС 2004/25, употребляя термин "публичное предложение", не уточняет, что подразумевается под этим термином. Единственным уточняющим указанием является то, что предложение не является публичным, если оно сделано самой компанией к своим акционерам <2>. Для выяснения сути указанного термина