Учебный год 22-23 / Поглощение
.pdfat A2.
Правила Кодекса Сити будут иметь также силу закона на Нормандских островах (острова Джерси и Гернси) и острове Мэн, если положения гл. 1 ч. 28 Закона о компаниях 2006 г. будут распространены в соответствии с законом или иным актом на эти юрисдикции (см.: Section 2(a), City Code on Takeovers and Mergers, Eight edition (20 May 2006), at A2; Section 965, US Companies Act 2006, at 457). Указанные острова находятся под юрисдикцией Великобритании, но не входят в ее состав и, соответственно, не входят также в ЕС.
Впоследствии ряд стран ЕС позаимствовали некоторые положения Кодекса Сити, в частности правило обязательного предложения, и включили их в национальное законодательство. Однако долгое время корпоративный контроль приобретался путем публичных поглощений лишь в Великобритании, в то время как в странах континентальной Европы большинство случаев приобретения корпоративного контроля осуществлялись посредством реорганизации либо приобретения долей в капитале компаний у крупных контролирующих акционеров. Иными словами, в большинстве стран - участниц ЕС потребность в создании специального правового режима для публичных поглощений отсутствовала <1>.
--------------------------------
<1> См.: Skog R. Does Sweden Need a Mandatory Bid Rule? A Critical Analysis. SUERF, Amsterdam, 1997, at 15.
Впервые серьезные разговоры о консолидации европейского корпоративного сектора начались после опубликования в 1985 г. Белой книги о завершении создания Единого рынка <1>. Программа единого европейского рынка базировалась на предположении, согласно которому либерализация способна усилить тенденции экономической реструктуризации и привести к росту. С учетом этого создание надлежащих правовых условий проведения публичных поглощений рассматривалось в качестве одного из важнейших шагов на пути консолидации и интеграции европейских рынков в целях способствования оптимальному использованию европейскими компаниями выгод Единого рынка ЕС. Поглощения могли стать "одним из механизмов, посредством которых компании растут в размерах и посредством которых они наказываются за неэффективное поведение" <2>.
--------------------------------
<1> См.: Commission of the European Communities, "Completing The Internal Market: White Paper from the Commission to The European Council". Luxembourg, 1985, COM (85) 310 final.
Важнейшие положения Белой книги 1985 г. были включены в Единый европейский акт, нормативный правовой документ, придавший официальный статус Программе Единого рынка. Единый европейский акт, вступивший в силу с 1 июля 1987 г., внес изменения в Договор о ЕЭС (подписанный 7 февраля 1992 г. в нидерландском городе Маастрихте Договор о Европейском союзе, вступивший в силу с 1 ноября 1993 г., переименовал Договор об учреждении Европейского экономического сообщества в Договор об учреждении Европейского сообщества (далее - Договор о ЕС) (см.: п. 1 абз.
A
ст. G
(ст. 8 в новой редакции) Договора о Европейском союзе // OJC 191, 29/07/1992, at 5)), предусматривающие в том числе и создание к 1 января 1992 г. внутреннего рынка - "пространств(а) без внутренних границ, в котором... обеспечивается свободное движение товаров, лиц, услуг и капитала" (абз. 2 ст. 14 Договора о ЕС). Белая книга и Единый европейский акт стали основой, положившей начало
процессу, который в научной литературе получил название "1992 год" (European Markets after 1992 / by Timothy M. Devinney, William C. Hightower. Lexington, Mass.: Lexington Books, 1991. At 1).
<2> Ventoruzzo M. Europe's Thirteenth Directive and U.S. Takeover Regulation: Regulatory Means and Political and Economic Ends. 41 Texas International Law Journal 171 (2006), at 175.
Действуя в соответствии с Белой книгой, в которой подчеркивалась необходимость гармонизации правил о публичных поглощениях, действовавших в разных странахучастницах <1>, в 1987 г. Комиссия ЕЭС подготовила проект Тринадцатой директивы права компаний относительно предложений о публичном поглощении и других общих предложениях. Основной целью директивы являлась гармонизация законодательства стран-участниц в области регулирования публичных поглощений.
--------------------------------
<1> См.: Recital 143, White Paper from the Commission to The European Council, at 38.
В1989 г. Комиссией ЕЭС была подготовлена новая редакция проекта Тринадцатой директивы. Главной целью нового проекта было установление во всех странахучастницах единых минимальных правил защиты прав акционеров компаний-целей. Директива основывалась на принципе равного обращения ко всем акционерам, содержала требование направления обязательного предложения всем акционерам в случае намерения приобретения более определенной доли (которую страныучастницы не могли установить выше 33,33%) голосующих акций компании-цели, а также ограничивала компетенцию совета директоров компании-цели по принятию защитных мер против публичных поглощений <1>. С некоторыми изменениями, внесенными в 1990 г., проект Тринадцатой директивы 1989 г. просуществовал до 1996 г., хотя еще в 1992 г., после включения Тринадцатой директивы в список директив, подлежащих пересмотру в соответствии с принципом субсидиарности <2> (вследствие достаточно детального характера положений проекта), стало ясно, что директива в действующей на тот момент редакции не имеет никаких перспектив для принятия.
--------------------------------
<1> См.: Skog R. Does Sweden Need a Mandatory Bid Rule? A Critical Analysis. SUERF, Amsterdam, 1997, at 17-19; Edwards V. The Directive on Takeover Bids - Not Worth the Paper It's Written On? 1 European Company and Financial Law Review 416 (2004), at 418 - 419.
<2> См.: Subsidiarity: Examples of the Review of Pending Proposals and Existing Legislation, Annex II to Part A of the Presidency Conclusions of the European Council of 11 - 12 Dec., 1992, Edinburgh.
Подробно о принципе субсидиарности и Заключениях Эдинбургской сессии Европейского совета 11 - 12 декабря 1992 г. см.: Гомцян С.В. Динамика развития принципа субсидиарности в Европейском союзе // Вестник международных организаций. 2007. N 6. С. 58 - 61.
Вфеврале 1996 г. Комиссия ЕС представила второй проект Тринадцатой директивы с учетом замечаний стран-участниц. В частности, в Великобритании опасались, что принятие законодательного акта (директива в случае ее принятия требует имплементации в форме национального законодательного акта), определяющего правила проведения публичных поглощений, может создать проблемы и риски для активно функционирующего рынка корпоративного контроля страны, так как появятся возможности судебного обжалования решений Комиссии ЕС по поглощениям и затягивания процедуры публичного поглощения, и тем самым будет подорвана система быстрого, гибкого и определенного реагирования на вопросы, возникающие в процессе публичных поглощений <1>. Для понимания этих опасений следует иметь в виду, что Кодекс Сити представлял собой не
законодательный акт и, следовательно, не наделял стороны поглощения правом обжалования решений Комиссии ЕС по поглощениям в судебном порядке и тем более правом требования от Комиссии ЕС по поглощениям возмещения убытков, причиненных ее решениями или действиями ее должностных лиц.
--------------------------------
<1> См.: Panel on Takeovers and Mergers, "Report on the Year Ended 31 March 1996 (1995 - 1996 Report)", at 9 (http:// www.thetakeoverpanel.org.uk/ new/ reports/ DATA/ Report1996.pdf). Такое мнение Комиссия по поглощениям повторно высказывала в последующих докладах (см.: 1996 - 1997 Report, at 9 - 10; 1997 - 1998 Report, at 9 - 10; 1998 - 1999 Report, at 8 - 9).
Проект Тринадцатой директивы был подготовлен в форме рамочной директивы. Иными словами, он представлял собой отказ от детального регулирования в пользу закрепления на уровне ЕС лишь общих принципов проведения публичных поглощений. Летом 2000 г. в Совете ЕС было достигнуто принципиальное политическое соглашение по тексту директивы, и она была направлена в Европейский парламент для прохождения второго чтения. В тексте проекта особенно следует выделить положение, запрещающее совету директоров (в странах с двухуровневой структурой органов управления также наблюдательный совет) принимать препятствующие поглощению меры без согласия акционеров. Однако 4 июля 2001 г. в результате исторического голосования в Европейском парламенте проект директивы о предложениях публичного поглощения 252 голосами "за" и 252 голосами "против" был отвергнут в третьем и последнем чтении <1>. Европейский парламент руководствовался тремя соображениями:
--------------------------------
<1> В этом отношении проект Тринадцатой директивы является уникальным, так как крайне редко согласованный в рамках процесса урегулирования проект нормативного правового документа отвергается законодательными органами ЕС. Как правило, Комиссия ЕС не представляет на рассмотрение Европейского парламента и Совета ЕС директивы, которые не имеют перспектив для принятия. В случае с проектом Тринадцатой директивы Комиссия ЕС также постаралась представить предложение, которое получило бы поддержку стран-участниц. Однако проведенные недавно до этого изменения в области корпоративного законодательства некоторых стран и существующие различия между национальными системами корпоративного управления стали камнем преткновения на пути создания единого механизма проведения публичных поглощений в рамках ЕС (см.: Knudsen J.S. Is the Single European Market an Illusion? Obstacles to Reform of EU Takeover Regulation. 11 European Law Journal 507 (2005), at 508 - 509).
1)отказ от принятия правила о предварительном одобрении защитных мер акционерами до создания равных условий для европейских компаний-целей;
2)неудовлетворенность уровнем защиты прав и интересов работников компанийцелей;
3)неспособность проекта директивы создать равные условия проведения публичных поглощений компаний как в рамках ЕС (проект ограничивал использование защитных мер после объявления предложения, но не затрагивал усиливающие контроль механизмы, используемые до объявления публичного предложения), так и компаний из стран - участниц ЕС, с одной стороны, и из США - с другой <1>.
--------------------------------
<1> См.: Forstinger C.M. Takeover Law in the EU and the USA. The Hague, Kluwer Law International, 2002, at 115 - 118; Winter J. We all want to go to heaven but nobody wants to die // European Company Law. 2004. No. 1, at 4; Edwards V. The Directive on Takeover
Bids - Not Worth the Paper It's Written On? 1 European Company and Financial Law Review 416 (2004), at 427.
Однако недостижение общей позиции больше не могло устраивать отдельных стран-участниц, поскольку некоторые из них в ожидании принятия Тринадцатой директивы о публичных поглощениях уже приняли специальные правила приобретения крупных пакетов акций. Как результат этого компании из стран, где были приняты специальные правила поглощения, оказались бы в невыгодном положении в случае попыток установления контроля над ними компаниями из других стран ЕС. Кроме того, на необходимость гармонизации оказывал давление рост количества слияний и поглощений в конце 1990-х гг. Комиссия ЕС в поисках выхода из сложившегося тупика и дальнейшего продвижения проекта гармонизации создала Высшую группу экспертов в области права компаний в составе семи членов под председательством Я. Уинтера (другими членами группы являлись Я. Кристенсен, Х.М. Гарридо Гарсия, К.Й. Хопт, Дж. Рикфорд, Г. Росси, Ж. Симон) и поручила ей подготовить два доклада о европейском праве компаний в целом и о европейском механизме регулирования публичных поглощений.
В отношении публичных поглощений перед группой были поставлены три важных вопроса:
1)обеспечение существования равных условий относительно уравнивания прав акционеров во всех странах-участницах;
2)определение справедливой цены, подлежащей уплате миноритарным акционерам при направлении обязательного предложения о приобретении акций;
3)право контролирующего акционера выкупить акции миноритарных акционеров (правило вытеснения) <1>.
--------------------------------
<1> См.: European Commission, "Company law: Commission creates High Level Group of Experts". Press Release, Brussels, 4 Sept., 2001.
Оба доклада были представлены группой в 2002 г.: в первом из них анализировались положения проекта директивы о предложениях публичного поглощения и давались рекомендации по модернизации права компаний в ЕС в этой области <1>; во втором докладе затрагивались вопросы, связанные с формированием европейского права компаний, регулирования рынка капиталов и корпоративного управления <2>. В докладе, посвященном проблеме публичных поглощений, Высшая группа экспертов отметила, что "в свете доступных экономических данных... доступность механизма, который способствует предложениям о поглощении, является в основном выгодной" <3>. Три причины обусловили этот вывод: использование синергетического эффекта, возможность продажи акций с премией к рыночной цене и рынок корпоративного контроля, позволяющий на постоянной основе перераспределить корпоративный контроль и дисциплинировать поведение некоторых участников корпоративных отношений <4>. В отношении проблемы создания равных условий для осуществления публичных поглощений Высшая группа экспертов была уверена, что для этого требуется применение двух фундаментальных принципов: окончательное решение должно быть принято акционерами; должна существовать пропорциональность между несением риска и осуществлением контроля в компании <5>.
--------------------------------
<1> См.: High Level Group of Company Law Experts, "Report on Issues Related to Take over Bids". Brussels, 10 Jan., 2002 (http:// ec.europa.eu/ internal_market/ company/ docs/ takeoverbids/ 2002-01-hlg-report_en.pdf).
<2> См.: High Level Group of Company Law Experts, "Report on A Modern Regulatory Framework for Company Law in Europe". Brussels, 4 Nov., 2002 (http:// ec.europa.eu/ internal_market/ company/ docs/ modern/ report_en.pdf).
<3> High Level Group of Company Law Experts, "Report on Issues Related to Takeover Bids". Brussels, 10 Jan., 2002, at 19.
<4> См.: Ibid., at 19. <5> См.: Ibid., at 20 - 22.
С учетом рекомендаций Высшей группы экспертов в начале октября 2002 г. Комиссия ЕС представила новый проект Директивы о предложениях публичного поглощения, на этот раз без нумерации. Цель Комиссии ЕС состояла в: 1) создании необходимых условий для эффективной реструктуризации корпоративного сектора ЕС путем установления единых правил и процедур, применяемых к публичным поглощениям, и обеспечения эквивалентной защиты миноритарных акционеров при публичных поглощениях; 2) предоставлении компаниям из разных стран-участниц возможности воспользоваться выгодами Единого рынка в плане выхода на новые рынки посредством публичных поглощений и 3) способствовании укрупнению европейских компаний для успешной конкуренции на глобальном рынке. Основным аргументом в пользу принятия директивы являлась необходимость создания равных условий для компаний и акционеров на всей территории ЕС в том смысле, что публичная оферта должна быть сделана с одинаковым ожиданием успешности в разных странах-участницах <1>.
--------------------------------
<1> См.: Ibid., at 18 (в странах-участницах существует множество разных факторов, препятствующих проведению публичных поглощений, и как результат предложения о приобретении крупных пакетов акций не могут быть сделаны одинаковым ожиданием успеха в разных странах-участницах и акционеры в разных странахучастницах не имеют равные возможности для продажи их акций). Критику этого аргумента см: Hertig G., McCahery J.A. Company and Takeover Law Reforms in Europe: Misguided Harmonization Efforts or Regulatory Competition. European Business Organization Law Review 179 (2003), at 195, 196, 203.
Текст нового проекта повторял некоторую часть положений прежних проектов, в том числе и вызвавшее много замечаний правило, согласно которому после объявления предложения о поглощении все защитные меры могут быть приняты только после получения предварительного согласия акционеров (правило невмешательства) <1>. Однако в него были включены и новые положения, предложенные Высшей группой экспертов. Прежде всего речь идет о так называемом правиле пробития, которое должно было стать эквивалентом отмены большинства усиливающих контроль механизмов и тем самым решить проблему создания равных условий осуществления публичных поглощений на всей территории ЕС, по крайней мере в отношении использования защитных мер. Согласно правилу пробития в случае приобретения лицом определенной доли в капитале компании оно вправе отменить большинство защитных механизмов (прежде всего акции двойного класса). Вследствие значительной оппозиции к этому правилу со стороны некоторых стран-участниц, в особенности со стороны Швеции <2>, и компаний с акциями двойного класса <3> на рассмотрение Европейского парламента был представлен несколько смягченный компромиссный вариант директивы <4>, первоначально предложенный Португалией, а потом активно продвигаемый Италией в период ее временного президентства в ЕС, предоставляющий компаниям право выбора в применении или отказе в применении правил невмешательства и пробития. После принятия Европейским парламентом 16 декабря 2003 г. и Советом ЕС 30 марта 2004 г. Директива о предложениях публичного поглощения вступила в силу 20 мая 2004 г. <5>. Она требовала имплементации странами-участницами до 20 мая 2006 г. <6>. В окончательном тексте директивы два важнейших правила: правило недопущения принятия защитных мер компанией-целью без одобрения акционеров (правило
невмешательства) и правило пробития - были сделаны факультативными и была введена система опций <7>. Иными словами, отдельные страны-участницы вправе отказаться от применения этих правил в пределах их юрисдикции, что позволило некоторым критикам говорить об ограниченном характере унифицирующего эффекта директивы <8>.
--------------------------------
<1> Например, Франция и Германия выступали против этого правила, так как советы директоров компаний из США могут прибегнуть к использованию ряда защитных мер, в частности выпуска новых акций, без созыва общего собрания акционеров. Следовательно, в случае принятия директивы компании по разным сторонам Атлантического океана оказались бы в неравных условиях (см.: Knudsen J.S. Is the Single European Market an Illusion? Obstacles to Reform of EU Takeover Regulation. 11 European Law Journal 507 (2005), at 519). Однако в Комиссии ЕС придавали огромное значение этому правилу, поскольку были убеждены, что акционеры, а не совет директоров должны определить будущее компании.
<2> В Швеции 2/3 публичных компаний имеют систему акций двойного класса (см.: The Economist, Our company right or wrong. 2007. 17th Mar. at 75). По мнению шведского правительства, любое решение, направленное на приостановление действия специальных прав на голосование, могло являться формой конфискации частной собственности, нарушающей фундаментальные права (см.: Edwards V. The Directive on Takeover Bids - Not Worth the Paper It's Written On? 1 European Company and Financial Law Review 416 (2004), at 428).
Следует отметить, что на последних этапах процесса согласования директивы больше всего вопросов вызвала проблема существования акций двойного класса в частности и усиливающих контроль механизмов в целом. В Комиссии ЕС придерживались мнения, что их отмена повлияет на права собственности и, следовательно, в некоторых странах-участницах потребуется принятие конституционных поправок. В Европейском парламенте считали, что проблему права собственности можно решить посредством компенсаций, а без отмены акций двойного класса невозможно создать конкурентоспособный рынок корпоративного контроля на всей территории ЕС (см.: Edwards V. The Directive on Takeover Bids - Not Worth the Paper It's Written On? 1 European Company and Financial Law Review 416 (2004), at 423).
<3> Основные аргументы противников сводились к следующим проблемам, связанным с введением правила пробития: определение понятия капитала, сопряженного с риском; установление уровня, при достижении которого правило может применяться; разбавление прав владельцев обыкновенных акций вследствие предоставления права голоса владельцам неголосующих акций; предоставление компенсации владельцам акций со сверхправами; ограничение принципа свободы договора и чрезмерное вмешательство ЕС в право компаний стран-участниц (см.: Becht M. Reciprocity in Takeovers. ECGI, Law Working Paper No. 14/2003. Oct. 2003, at 3).
<4> См.: Nilsen A. The EU Takeover Directive and the Competitiveness of European Industry. OCGG, 2004, at 4 (http:// www.oxfordgovernance.org/ fileadmin/ Publications/ EY001.pdf); Knudsen J.S. Is the Single European Market an Illusion? Obstacles to Reform of EU Takeover Regulation. 11 European Law Journal 507 (2005), at 519.
<5> См.: European Parliament and Council Directive 2004/25/EC of 21 April 2004 on takeover bids // OJ L 142, 30/04/2004, at 12 - 23.
<6> См.: Ibid., Article 21.
Процесс имплементации был облегчен тем обстоятельством, что до принятия Директивы ЕС 2004/25 многие страны ЕС, в том числе и Германия, уже внесли изменения в национальное законодательство и ввели те или иные положения из
предложенных ранее проектов. В частности, это касается правила обязательного предложения, правила невмешательства и правила вытеснения миноритарных акционеров.
<7> Подробно о возможности неприменения правил невмешательства и пробития и системе опций см.: Gatti M. Optionality Arrangements and Reciprocity in the European Takeover Directive. 6 European Business Organization Law Review 553 (2005), at 554 - 576; Дубовицкая Е.А. Европейское корпоративное право: свобода перемещения компаний в Европейском сообществе. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2008. С. 203 - 204.
<8> См., напр.: Enriques L. The Mandatory Bid Rule in the Takeover Directive: Harmonization Without Foundation? 1 European Company and Financial Law Review 440 (2004), at 441, 447 - 448 (компромиссное решение лишило директивы значительной части ее остроты, и в действующей редакции она не способна создать равные условия осуществления публичных поглощений на всей территории ЕС); Siems M.M. The Rules on Conflict of Laws in the European Takeover Directive. 1 European Company and Financial Law Review 458 (2004), at 460.
В Российской Федерации первая попытка создания механизма приобретения корпоративного контроля путем приобретения крупного пакета акций (поглощения) была сделана с принятием в 1995 г. Закона об АО. Статья 80 Закона об АО ввела правило обязательного предложения при намерении приобрести или при фактическом приобретении 30% и более размещенных обыкновенных акций открытых акционерных обществ с числом акционеров-владельцев обыкновенных акций более 1000. Цена обязательного предложения должна была быть установлена исходя из рыночной цены акций, но не ниже их средневзвешенной цены за 6 месяцев, предшествующих дате приобретения. При этом исходя из буквального смысла текста п. 2 ст. 80 Закона об АО, при расчете средневзвешенной цены не принималась в расчет цена, уплаченная лицом при заключении сделки, в результате которой его доля достигла или превысила 30% <1>. Следовательно, цена в рамках обязательного предложения, направленная миноритарным акционерам, могла значительно уступать цене, уплаченной при приобретении контроля. Уставом ОАО или решением его общего собрания акционеров можно было предусмотреть освобождение от обязанности направления обязательного предложения о приобретении оставшихся акций <2>.
--------------------------------
<1> См.: СЗ РФ. 1996. N 1. Ст. 1; 2001. N 33. Ст. 3423.
<2> См.: п. п. 1 и 2 ст. 80 Закона об АО // СЗ РФ. 1996. N 1. Ст. 1; 2001. N 33. Ст. 3423.
Статья 80 Закона об АО в соответствии с п. 3 ст. 1 Закона N 7-ФЗ утратила силу с 1
июля 2006 г. (см.: СЗ РФ. 2006. N 2. Ст. 172; 2006. N 31 (ч. 1). Ст. 3456). В настоящее время правило обязательного предложения носит императивный характер. Подробно об особенностях правового режима приобретения крупных пакетов акций ОАО в соответствии с устаревшей ст. 80 Закона об АО см.: Молотников А.Е. Некоторые теоретические аспекты поглощения хозяйственных обществ // Юрист. 2002. N 7. С. 32 - 37; Телюкина М.В. О порядке и последствиях приобретения крупных (более чем 30%) пакетов акций АО // Хозяйство и право. 2005. N 10. С. 53 - 59.
Однако положения Закона об АО о публичных поглощениях не содержали серьезные требования раскрытия информации, не предусматривали детальную процедуру направления предложения остальным акционерам, а также другие механизмы, обеспечивающие баланс между интересами миноритарных и контролирующих акционеров, с одной стороны, и покупателя и акционеров компании-цели - с другой. Эти недостатки в их взаимосвязи с крайне ограниченным
кругом акционерных обществ, на которые распространялись положения ст. 80, стали причиной того, что на практике механизм поглощений в России не работал. Серьезные изменения в указанной области, которые, по мнению некоторых специалистов, ознаменовали начало новой вехи развития российского корпоративного права <1>, произошли в начале 2006 г., когда был принят Федеральный закон N 7-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "Об акционерных обществах" и некоторые другие законодательные акты Российской Федерации" <2>. Указанным Законом в России был введен механизм приобретения корпоративного контроля посредством публичных поглощений, основанный на опыте западных стран, прежде всего ЕС и Великобритании. Изменения в Закон об АО вступили в силу с 1 июля 2006 г., за исключением правил о вытеснении миноритарных акционеров (в том числе и по требованию самих миноритарных акционеров) в случае, когда определенному акционеру на 1 июля 2006 г. принадлежит более 95% голосующих акций соответствующего общества. Данный механизм был введен в действие со дня вступления в силу федерального закона, регулирующего условия и порядок осуществления обязательного страхования гражданской ответственности оценщика <3>. Как будет показано ниже, этот механизм не имеет ничего общего с правилами осуществления публичных поглощений и может стать причиной ущемления прав и законных интересов миноритарных акционеров.
--------------------------------
<1> См., напр.: Степанов Д. Указ. соч. N 4. С. 3. <2> См.: СЗ РФ. 2006. N 2. Ст. 172.
<3> См.: ст. ст. 7 и 8 Закона N 7-ФЗ // СЗ РФ. 2006. N 2. Ст. 172; 2006. N 31 (ч. 1). Ст. 3456.
В последние годы специальные правила приобретения крупных пакетов акций были приняты также в некоторых постсоветских странах. В Республике Казахстан порядок совершения сделок с крупными пакетами акций акционерных обществ установлен в ст. 25 Закона Республики Казахстан "Об акционерных обществах" (в редакции Законов Республики Казахстан от 8 июля 2005 г. N 72-III и от 19 февраля 2007 г. N 230-III) <1>. По сути, в указанной статье установлена обязанность лица, которое самостоятельно или совместно со своими аффилированными лицами приобрело на вторичном рынке ценных бумаг <2> 30 и более процентов акций акционерного общества, сделать обязательное предложение о покупке акций остальным акционерам <3>. При этом цена покупки определяется независимыми оценщиками <4>. Следует также отметить об обязанности общества не препятствовать продаже акций общества акционерами <5>. Содержание и формулировки ст. 25 указанного Закона Республики Казахстан позволяют сделать вывод о неспособности правового режима приобретения крупных пакетов акций полностью справиться с задачей урегулирования возникающих конфликтов интересов.
--------------------------------
<1> См.: Закон Республики Казахстан от 13 мая 2003 г. N 415-II "Об акционерных обществах" // Ведомости Парламента Республики Казахстана. 2003. N 10. Ст. 55. <2> Под вторичным рынком ценных бумаг понимаются правоотношения, складывающиеся между субъектами рынка ценных бумаг в процессе обращения размещенных ценных бумаг. Субъектами рынка ценных бумаг являются индивидуальные и институциональные инвесторы, эмитенты, профессиональные участники рынка ценных бумаг, организаторы торгов и саморегулируемые организации (см. пп. 10 ст. 1, п. 1 ст. 5 Закона Республики Казахстан от 2 июля 2003 г. N 461-II "О рынке ценных бумаг" // Ведомости Парламента Республики Казахстан. 2003. N 14. Ст. 119).
<3> См.: абз. 1 п. 3 ст. 25 Закона Республики Казахстан "Об акционерных обществах".
<4> См.: абз. 2 п. 3 ст. 25, ст. 69 того же Закона. <5> См.: п. 2 ст. 25 того же Закона.
В Украине специальные правила приобретения крупных пакетов акций включены в Закон "Об акционерных обществах" 2008 г., который вступил в силу с 30 апреля 2009 г. <1>. Статья 64 указанного Закона устанавливает требования раскрытия информации при намерении приобрести значительный пакет акций (10 и более процентов простых акций акционерного общества) и содержит запрет на принятие акционерным обществом мер, препятствующих приобретению значительных пакетов акций. Правило обязательного предложения установлено в ст. 65: обязанность сделать предложение владельцам оставшихся простых акций возникает у лица в случае приобретения контрольного пакета акций общества, т.е. 50 и более процентов простых акций. Цена приобретения акций не может быть ниже рыночной цены, определенной в соответствии с ч. 3 ст. 8 Закона Украины "Об акционерных обществах" <2>. При этом в ч. 3 ст. 8 речь идет о том, что наблюдательный совет акционерного общества (в процессе создания общества - учредительное собрание) утверждает рыночную стоимость имущества (ценных бумаг). Тогда у наблюдательного совета общества будет практически неограниченное право препятствовать публичному поглощению посредством установления неоправданно высокой стоимости акций. Впрочем, нельзя исключать, что на самом деле имелась в виду ч. 2 ст. 8, где сказано, что рыночная стоимость ценных бумаг, которые не обращаются на фондовых биржах, определяется независимым оценщиком, а ценных бумаг, обращающихся на фондовых биржах, - в соответствии с законодательством о ценных бумагах и фондовом рынке. В целом, несмотря на включение специальных правил приобретения крупных пакетов акций в законодательство Украины, можно сделать вывод, что неурегулированными остаются множество вопросов и целостный правовой режим публичных поглощений в стране отсутствует.
--------------------------------
<1> См.: Закон Украiни вiд 17 вересня 2008 р. N 514-VI "Про акцiонернi товариства" // Урядовий кур'эр. 29 вересня 2008 р. N 202.
До 30 апреля 2009 г. вопросы, связанные с созданием и функционированием акционерных обществ, были установлены в ст. ст. 24 - 49 Закона Украины "О хозяйственных обществах" (см.: Закон Украiни вiд 19 вересня 1991 р. N 1576-XII "Про господарськi товариства" // Вiдомостi Верховноi Ради (ВВР). 1991. N 49. Ст. 682), которые не содержали каких-либо специальных правил приобретения крупных пакетов акций акционерных обществ.
<2> См.: ч. 4 ст. 65 Закону Украiни "Про акцiонернi товариства". Правовой режим публичных поглощений вовсе отсутствует в акционерном законодательстве Республики Армения. Закон Республики Армения "Об
акционерных обществах" не содержит специальных правил приобретения крупных пакетов акций <1>.
--------------------------------
<1> См.: Закон Республики Армения от 27 октября 2001 г. N ЗА-232 "Об акционерных обществах" // Официальный вестник Республики Армения. 2001. N 34. Ст. 831 (на армянском языке).
Отсутствие однозначных выводов относительно выгодности публичных поглощений объясняется тем, что размеры выгод и потерь от публичных поглощений для всех заинтересованных сторон являются разными. Многое здесь зависит от специфических для каждой страны факторов. По этой причине в большинстве стран мира отношение к публичным поглощениям было отрицательное: долгое
время в этих странах считалось, что активный рынок корпоративного контроля вынуждает действующих акционеров и менеджеров ориентироваться на краткосрочные результаты деятельности компаний и на разработку защитных механизмов, направленных на сохранение корпоративного контроля, в ущерб долгосрочным проектам и инвестициям в исследования и развитие. Реструктуризация порождает огромные расходы и в конечном счете является полезной только для финансовых консультантов, инвестиционных банков и юристов <1>.
--------------------------------
<1> См.: Fanto J.A. France // The Legal Basis of Corporate Governance in Publicly Held Corporations: A Comparative Approach, ed. by A.R. Pinto and G. Visentini. London, Kluwer Law International. 1998, at 35.
Тем не менее, несмотря на отсутствие однозначных выводов, в последние годы все больше стран признают необходимость принятия специальных правил осуществления публичных поглощений. Однако в различных странах наблюдается неодинаковый подход к определению значения публичных поглощений в качестве механизма приобретения корпоративного контроля. Они являются характерными преимущественно для стран, где преобладают компании с распыленной структурой акционерного капитала. В других странах с учетом большого значения межкорпоративных связей (особенно в Германии и Японии) и высокой концентрации собственности <1> приобретение корпоративного контроля чаще происходит в результате переговоров с контролирующими акционерами, а не посредством направления публичных предложений о поглощении, в том числе и вопреки воле менеджеров <2>.
--------------------------------
<1> Юридически некорректно говорить о собственниках юридического лица или о структуре собственности юридического лица. В данном случае речь идет об экономических отношениях собственности, которые приобретают различные правовые формы. Право собственности в частности и вещное право в целом представляют собой лишь часть экономических отношений собственности. Это связано с тем, что объектом экономических отношений собственности выступают не только вещи, но и материальные и нематериальные результаты работ и услуг, нематериальные результаты творческой деятельности, отдельные права, в том числе и корпоративные права, и др. Гражданско-правовой формой этих объектов являются не только вещные, но и обязательственные, исключительные и корпоративные права (см.: Гражданское право: Учеб. для студентов вузов, обучающихся по направлению 521400 "Юриспруденция" и по специальности 021100 "Юриспруденция": В 4 т. / Отв. ред. Е.А. Суханов. 3-е изд., перераб. и доп. М., 2007. Т. 2: Вещное право. Наследственное право. Исключительные права. Личные неимущественные права. С. 20 - 21 (автор главы - Е.А. Суханов)). Таким образом, в экономическом смысле акционеры являются собственниками акционерной компании, однако в юридическом смысле они не собственники ни юридического лица, ни его имущества. Между акционерами и юридическим лицом действуют обязательственные и корпоративные правоотношения. Учитывая это, при ссылках на работы в области экономики автор считает целесообразным использование устоявшейся в экономической литературе терминологии.
С другой стороны, К.И. Скловский подвергает сомнению существование "собственности в экономическом смысле" и предпочитает использовать собственность и право собственности как синонимы (см.: Скловский К.И.
Собственность в гражданском праве. 4-е изд., перераб. и доп. М., 2008. С. 13 - 18). <2> Hopner M., Jackson G. An Emerging Market for Corporate Control? The Mannesmann