Учебный год 22-23 / Поглощение
.pdfСледует отметить, что А.С. Гутин, основываясь на субъектном составе корпоративных правоотношений, наряду с акционерным и управленческим формами контроля выделяет также государственный контроль. Очевидно, что при таком подходе не признается существование финансового контроля <1>. Отдельное выделение государственного контроля лишь на том основании, что государство является контролирующим акционером, представляется неоправданным, поскольку в таком случае речь идет скорее об акционерной форме контроля. Государственный контроль существует лишь постольку, поскольку у публичных органов или отдельных должностных лиц этих органов имеются неформальные способы осуществления фактического корпоративного контроля в определенных акционерных обществах, несмотря на незначительную долю принадлежащих государству акций этих акционерных обществ или вовсе при их отсутствии. Кстати, для нынешней российской действительности характерна тенденция усиления роли такого неформального государственного контроля.
--------------------------------
<1> См.: Гутин А.С. Корпоративный контроль в акционерных обществах и его правовые формы: Дис. ... канд. юрид. наук. Пермь, 2005. С. 63 - 65.
Акционерный контроль характерен для стран, в которых преобладают компании с концентрированной моделью капитала, в том числе и для России, а менеджериальный контроль чаще встречается в странах, где превалируют корпорации с распыленной структурой акционерного капитала <1>.
--------------------------------
<1> В экономической литературе в зависимости от структуры капитала компаний различаются компании с концентрированной моделью собственности, имеющие крупного акционера, и компании с распыленной моделью собственности, характерным признаком которых является широкое владение акциями, т.е. наличие большого числа акционеров. В работах по данной тематике были выделены страны, для которых является характерным та или иная модель собственности. Структура капитала компаний наряду с рядом других признаков (например, структурой органов управления компании, степенью участия работников в управлении компанией) легли в основу разделения стран на две так называемые модели корпоративного управления: континентальную (Германия, Франция, Россия и др.) и англо-американскую (США, Великобритания и др.). В связи с тем что указанная терминология устоялась и является общепринятой в экономической литературе, далее в работе эти термины будут употребляться в приведенном значении.
В России и в значительном большинстве остальных постсоветских стран, в том числе и в Армении, несмотря на схожие по своей сути и порядку проведения процессы приватизации, которые имели в своей основе распределение прав требования на корпоративную собственность среди большого числа лиц, сложилась континентальная модель корпоративного управления: к моменту завершения приватизации акционерные общества имели относительно распыленную структуру капитала, но последующие процессы перераспределения капитала привели к концентрации корпоративного капитала, как правило, в руках членов исполнительных органов. На сегодняшний день подавляющее большинство акционерных обществ в постсоветских странах находятся под контролем одного или консолидированной группы лиц. Более того, до недавнего времени, а в некоторых постсоветских странах и сегодня наблюдается также другой феномен, а именно совмещение функций управления и контроля в руках контролирующего акционера (подробно о российской модели корпоративного управления см.: Радыгин А.Д., Энтов Р.М. Корпоративное управление и защита прав собственности: эмпирический анализ и актуальные направления реформ. Научные труды
Института экономики переходного периода. 2001. N 36. http://www.iet.ru/papers/36/; Долгопятова Т.Г. Собственность и корпоративный контроль в российских компаниях в условиях активизации интеграционных процессов // Российский журнал менеджмента. 2004. Т. 2. N 2. С. 3 - 26; Авдашева С.Б., Голикова В.В., Долгопятова Т.Г., Ивасаки И., Яковлев А.А. Интеграционные процессы, корпоративное управление и менеджмент в российских компаниях. М., 2006. С. 18 - 19, 39 - 59 (авторы глав - С.Б. Авдашева, Т.Г. Долгопятова); Долгопятова Т. Концентрация акционерной собственности и развитие российских компаний (эмпирические свидетельства) // Вопросы экономики. 2007. N 1. С. 84 - 97). Осуществление сравнительно-правового исследования предполагает анализ законодательств разных правопорядков, которые порой используют не вполне соответствующие термины при описании функционально сходных правовых категорий и процессов. В контексте настоящего исследования этот вопрос является особенно актуальным, поскольку в научной литературе содержатся разные подходы классификации способов приобретения корпоративного контроля, что способствует усилению неопределенности, особенно в более широких кругах, относительно понятия сути и содержания таких терминов, как "слияния", "поглощения", "приобретения" (в экономическом смысле) и "слияния, присоединения" (в юридическом смысле). Поэтому важно уточнение терминологии и выделение способов приобретения корпоративного контроля.
Под установлением корпоративного контроля над корпорацией следует понимать приобретение лицом ее контрольного пакета акций <1>. Определение контрольного пакета акций в некоторых случаях является трудным в связи с тем, что, во-первых, неформальные способы, с помощью которых достигается контроль, часто являются конфиденциальными (например, соглашения акционеров), а вовторых, информация о доли лица в капитале компании в некоторых случаях может ввести в заблуждение и быть бесполезной в целях выяснения того, является ли лицо контролирующим акционером или нет. В частности, в одном случае для фактического контроля необходимо владение больше 50% эмитированных голосующих акций, а в другом для этого достаточно владение гораздо меньшей долей прав на голосование. При этом помимо количества акционеров и размеров их пакетов акций причиной этого являются также другие факторы, в частности определение суда, которым вводится запрет голосовать на общем собрании акционеров определенным пакетом акций, или проведение повторного общего собрания акционеров, если ранее при проведении годового или внеочередного общего собрания акционеров отсутствовал необходимый кворум <2>, или неучастие части акционеров на общем собрании акционеров. Такая неопределенность обусловливает существование подхода, согласно которому в корпоративном праве различают контроль большинством акций, характерный в основном для корпораций с концентрированной структурой акционерного капитала, и контроль посредством владения небольших пакетов акций, имеющее место в корпорациях с большим числом акционеров (поскольку, во-первых, часть акционеров с незначительными долями акций предпочитает не участвовать в общих собраниях акционеров и, во-вторых, существует проблема согласования воли большого числа акционеров, что требует организационной работы и финансовых расходов) <3>. Следовательно, не существует твердо установленного размера пакета акций, который позволяет его владельцу контролировать деятельность корпорации. Размер такого пакета зависит от контекста, в частности, количества акционеров, размеров их пакетов акций, доли голосующих акций от их общего количества, участвующих на общем собрании акционеров.
--------------------------------
<1> Данное утверждение больше подходит для случаев, когда контроль над
компанией осуществляют акционеры. Для менеджериального контроля правильнее говорить о том, что контроль устанавливается посредством установления контроля над советом директоров.
<2> См.: п. 3 ст. 58 Закона об АО. В соответствии с абз. 2 указанного пункта повторное общее собрание акционеров правомочно (имеет кворум), если в нем приняли участие акционеры, обладающие в совокупности не менее чем 30% голосов размещенных голосующих акций акционерного общества. Уставом общества с числом акционеров более 500 тысяч может быть предусмотрен меньший кворум для проведения повторного общего собрания акционеров. <3> См.: Долинская В.В. Акционерное право. С. 592.
Исходя из этих соображений В.В. Долинская определяет общий контрольный пакет акций как "количество акций, которое должно принадлежать акционеру(-ам) (основному владельцу) для осуществления реального воздействия на акционерное общество при принятии решений на общем собрании акционеров" <1>.
--------------------------------
<1> Там же. С. 591.
Приобретение корпоративного контроля в практике зарубежных стран получило название "слияния и поглощения" (
mergers and acquisitions , или сокращенно
M&A
). Этот термин объединяет совокупность основных способов приобретения корпоративного контроля. В последние годы термин "слияния и поглощения" стал активно использоваться и получил широкое распространение в России, в том числе
ив российской научной литературе и публицистических статьях. При этом использование указанной терминологии в экономической литературе не вызывает каких-либо проблем. Правоведы, в свою очередь, долгое время старались в научных работах не использовать термин "слияния и поглощения", мотивируя это тем, что в действующем российском законодательстве отсутствует термин "поглощение" и, следовательно, в строго юридическом смысле не совсем корректно его использование. Термин "слияния и поглощения" носит "скорее экономический, чем правовой характер и подразумевает собой объединение на определенных условиях активов и управленческих функций нескольких компаний в рамках одного корпоративного объединения или под его эгидой" <1>. Более того, некоторые из них, по-видимому, стремясь оперировать терминологией, предложенной российским законодательством, неоправданно сужали границы термина, приравнивая слияния и поглощения к таким формам реорганизации, известным российскому праву, как слияние и присоединение <2>.
--------------------------------
<1> Могилевский А.С. Слияние и присоединение акционерных обществ по российскому законодательству: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2006. С. 3. Исключение составляли работы, изучающие опыт правового регулирования слияний и поглощений в зарубежных странах (см., напр.: Калашников Г.О. Слияние
ипоглощение компаний по праву Европейского союза. М., 2007).
<2> См.: Архипов Б.П. Гражданско-правовой механизм слияний и присоединений акционерных обществ: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2004. С. 20; Калашников Г., Шарипов Т. Слияние и поглощение акционерных обществ по праву ЕС и России: процедурные вопросы // Слияния и поглощения. 2005. N 2 (24). С. 66; Калашников Г.О. Указ. соч. С. 14 - 17.
Н.Е. Орлова указывает на несоответствие смысла, вкладываемого российскими учеными в понятие "слияния и поглощения", с международной практикой также у экономистов. "Наличие в российском законодательстве понятий "слияние" и
"присоединение" обусловливает более узкую (по сравнению с международной практикой) трактовку понятия "слияния и поглощения" и отождествление его с реорганизацией в форме слияния и присоединения" (Орлова Н.Е. Слияния и поглощения коммерческих банков (западный и российский опыт): Дис. ... канд.
экон. наук. М., 2002. С. 12).
С распространением в России разнообразных незаконных механизмов установления корпоративного контроля над коммерческими организациями ситуация еще больше запуталась, поскольку они также были включены в термин "слияния и поглощения". В результате этого, особенно в широких кругах, слияния и поглощения получили несколько иной смысл, чем тот, который вкладывается в них в западных классических работах, и приобрели негативную окраску.
Однако получившая в России распространение практика перераспределения собственности, именующаяся в профессиональных кругах корпоративным захватом, или рейдерством, обязательно сопровождается нарушениями норм права. Она включает в себя противоправные элементы и, следовательно, не может рассматриваться в рамках законных способов приобретения корпоративного контроля. Термин "слияния и поглощения" должен использоваться именно в его классическом понимании, принятом зарубежными специалистами. При этом представляется, что его отсутствие в российском законодательстве никаким образом не должно отразиться на использовании термина в работах юридического характера. Это некий собирательный термин, который включает в себя разнообразные способы приобретения корпоративного контроля и ни в коем случае не должно быть сведено лишь к совершению отдельных сделок или юридически значимых действий: к купле-продаже, слиянию, присоединению и т.д.
По характеру слияния и поглощения делятся на дружественные и недружественные (
friendly and hostile takeovers
). Характер слияний и поглощений зависит от реакции (отношения) членов совета директоров компании-цели <1>, а иногда и ее акционеров. Недружественными (враждебными) являются слияния и поглощения, когда приобретение акций компании-цели осуществляется против воли или минуя волю ее совета директоров (исполнительных органов) или акционеров (такое деление является весьма условным, поскольку многие дружественные слияния и поглощения осуществляются под явной или скрытой угрозой перехода в недружественное слияние и поглощение). В основе дружественных слияний и поглощений лежит соглашение между покупателем и компанией-целью в лице ее акционеров или органов управления о приобретении корпоративного контроля. С учетом этого представляется неправильным сравнение враждебных слияний и поглощений в их классическом понимании с явлениями, имеющими место в корпоративном секторе Российской Федерации, которые сопровождаются различными нарушениями закона. Для обозначения этих явлений правильнее использовать термин "корпоративные захваты", который наиболее полно и точно раскрывает их суть.
--------------------------------
<1> Основными участниками рынка корпоративного контроля являются покупатель и компания-цель (корпорация-цель).
Необходимо отметить, что существование цивилизованного рынка корпоративного контроля предполагает наличие эффективных институтов защиты прав собственности. Иными словами, переход права собственности на акции корпорации может произойти только с согласия законных владельцев этих акций и при выплате справедливой компенсации за отчуждение этих акций. В этом плане вполне можно согласиться с Д.И. Степановым в том, что любой перехват корпоративного контроля, осуществляемый с использованием недобросовестных методов либо без
предоставления адекватной компенсации, должен искореняться правопорядком. Но автор не согласен с утверждением, что "перераспределение корпоративного контроля... должно осуществляться с согласия того лица, которому принадлежит такой контроль" <1>, поскольку в этом случае исключается возможность проведения враждебных поглощений корпораций с распыленной структурой акционерного капитала, которые не являются негативным явлением. Например, при перераспределении корпоративного контроля не требуется согласия лица, владеющего миноритарным пакетом акций, который с учетом широкой структуры капитала позволяет ему контролировать деятельность компании. Достаточно лишь консолидации акций, находящихся у других миноритариев.
--------------------------------
<1> Степанов Д. Указ. соч. С. 10.
Теория и практика корпоративного права знают несколько механизмов установления контроля над акционерными обществами, которые не обязательно сопровождаются переходом права собственности на акции компании. Возможность существования ситуаций, когда контроль над компанией устанавливается без приобретения ее акций, обусловлена феноменом, который в экономической литературе получил название "отделение собственности от контроля". В юридическом смысле это ситуации, когда контроль акционеров за деятельностью совета директоров компании является ослабленным. Такие ситуации наиболее вероятны в корпорациях, где акционерный капитал является распыленным и в результате этого менеджеры обладают широкими полномочиями по управлению корпорацией <1>.
--------------------------------
<1> Впервые тезис об отделении собственности и контроля вследствие так называемой проблемы фрирайдерства (расходы и выгоды наблюдения за деятельностью совета директоров распределены непропорционально, так как выгодами могут пользоваться также акционеры, отказавшиеся участвовать в расходах; следовательно, стимулы наблюдения ослаблены) был предложен А.
Берли и Г. Минзом в 1932 г. (см.: Berle A., Means G. The Modern Corporation and Private Property. N.Y.: Macmillan, 1932. At 89, 117, 124), впоследствии он был развит в работе М. Дженсена и У. Меклинга (см.: Jensen M., Meckling W. Theory of the Firm: Managerial Behavior, Agency Costs and Ownership Structure. 3 Journal of Financial Economics 305 (1976), at 305 - 360. См. также: Fama E.F. Agency Problems and the Theory of the Firm. 88 Journal of Political Economy 288 (1980), at 288 - 307).
Четыре основных способа, направленных на приобретение корпоративного контроля, включают в себя:
-покупку голосов;
-прямое приобретение акций;
-реорганизацию в форме слияния или присоединения;
-приобретение активов <1>.
Покупка голосов , или борьба за голоса ( proxy contest
,
proxy fight
) - наиболее дорогой и наименее используемый механизм установления контроля над акционерным обществом, применяемый преимущественно в США. Суть покупки голосов состоит в противостоянии двух групп: действующих менеджеров и (или) контролирующих акционеров (инсайдеров) и владельцев небольшого пакета акций, желающих сменить членов совета директоров и установить контроль над советом директоров акционерной корпорации - за получение голосов других миноритарных
акционеров, выразивших согласие на голосование за них по доверенности. Иными словами, это практика сбора или покупки прав на голосование миноритарных акционеров перед заседанием общего собрания акционеров, которые передают их права на голосование по конкретным вопросам повестки дня доверенному лицу, действующему по собственному усмотрению. Кроме покупки голосов могут быть использованы также соглашения акционеров, заключаемые с целью обеспечения согласованной позиции при голосовании на общем собрании акционеров <2>. Целью покупки голосов является смена совета директоров корпорации-цели, а не ее акционеров. Состав акционеров вполне может остаться неизменным. Меняются лица, занимающие места в совете директоров корпорации-цели. Следовательно, этот способ эффективно действует только в контексте менеджериального контроля.
--------------------------------
<1> Российские ученые иногда выделяют дополнительные способы установления контроля над акционерными обществами (см., напр.: Радыгин А. Слияния и поглощения в корпоративном секторе (основные подходы и задачи регулирования) // Вопросы экономики. 2002. N 12. С. 101; Орлов А.А. Покупка и продажа бизнеса. Российская практика. М., 2006. С. 143 - 170), которые, однако, в настоящей работе не будут рассматриваться, так как некоторые из них устарели и потеряли свою значимость в результате изменений законодательства (например, установление контроля через процедуру банкротства), а другие осуществляются с использованием противозаконных действий и административных средств (например, инициирование судебных решений, включая их фальсификацию, в том числе и при установлении контроля через процедуру банкротства).
<2> См.: Степанов Д. Указ. соч. С. 4.
С 9 июня 2009 г. вступили в силу изменения в Закон об АО, предусматривающие возможность заключения акционерных соглашений по российскому праву (см.: Федеральный закон от 3 июня 2009 г. N 115-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "Об акционерных обществах" и статью 30 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" // СЗ РФ. 2009. N 23. Ст. 2770). Об особенностях применения соглашений акционеров в российской практике до вступления в силу указанных изменений см., напр.: Жаворонков А. Договор между акционерами // Корпоративный юрист. 2005. N 2; Булгаков И., Никифоров И. Соглашение между акционерами в российском праве: есть ли альтернатива? // Корпоративный юрист. 2006. N 11.
Таким образом, на первый взгляд покупка голосов кажется недорогим механизмом приобретения корпоративного контроля, поскольку нет необходимости являться владельцем крупного пакета акций корпорации для его использования. Но в связи с двумя обстоятельствами это не так. Во-первых, сама процедура покупки голосов является достаточно дорогой (расходы на почтовые отправления, публикацию объявлений, встречи с крупными акционерами и др. <1>). Во-вторых, новые члены совета директоров получают выгоду преимущественно в форме оплаты труда, а не капитальных доходов в результате повышения рыночной стоимости акций корпорации <2>. Поэтому покупка голосов не всегда является подходящим способом установления контроля над акционерным обществом. Конечно, процесс убеждения миноритарных акционеров может обойтись дешевле, чем приобретение акций, но для стороннего лица, желающего установить контроль над компанией, "каждый голосующий представляет собой еще одно лицо, с кем оно должно делиться потенциальным доходом, получаемым в результате более эффективного управления с его стороны. Эти голосующие являются аналогами или заменами капитала или кредита, которыми стороннее лицо иначе приобрело бы контроль напрямую (путем приобретения акций)" <3>. Кроме того, при неудачном исходе
борьбы за голоса все осуществленные сторонними лицами расходы не возмещаются <4>, в то время как при использовании других способов лицо, желающее установить контроль, становится собственником реальных активов (акций, имущества).
--------------------------------
<1> После принятия в 1934 г. Закона о торговле ценными бумагами ( Securities Exchange Act
) расходы на борьбу за голоса в США значительно увеличились. До этого брокеры, являясь агентами миноритарных акционеров, не только голосовали за них, но и принимали решение, как голосовать. Закон 1934 г. максимальным образом приблизил процедуру голосования по доверенности с голосованием на собрании акционеров, и сегодня процедура выдачи доверенности фактически равнозначна голосованию. Следовательно, акционер до выдачи доверенности должен получить полную информацию обо всех сторонах деятельности компании (см.: Manne H.G. Mergers and the Market for Corporate Control. 73 Journal of Political Economy 110 (1965), at 115).
Дальнейшее ужесточение законодательных положений в плане повышения требований к информационной прозрачности процедуры произошло в 1955 и 1964 гг. (был расширен список документов, требующих согласования в Комиссии по ценным бумагам и биржам США (
SEC
), появились требования о полном раскрытии имен тех, кому отдаются голоса, и об информировании об этом всех акционеров) (см.: Радыгин А., Энтов Р., Шмелева Н. Проблемы слияний и поглощений в корпоративном секторе. Научные труды Института экономики переходного периода. 2002. N 43. С. 59, 150 // (http://www.iet.ru/ papers/43/), в результате чего наряду с увеличением расходов произошло также снижение возможностей сторонних лиц успешно завершить борьбу за голоса, в том числе и из-за увеличения числа успешных дел по оспариванию действий сборщиков доверенностей в суде.
По данным на 1966 г., расходы на организацию публичного поглощения (публикация сообщений, оплата услуг депозитариев т.д.) составляли менее 1/3 расходов на организацию покупки голосов (см.: Note, "The Developing Meaning of "Tender Offer" under the Securities Exchange Act of 1934". 86 Harvard Law Review 1250 (1973), at 1253).
<2> Дополнительной выгодой может являться возможность контроля денежных потоков компании. Учитывая особенности российского рынка, часто стимулом сторонних лиц при смене контроля является не повышение капитализации компании, а получение возможности управлять ее финансовыми потоками. <3> Manne H.G. Mergers and the Market for Corporate Control. 73 Journal of Political Economy 110 (1965), at 115.
<4> Совет директоров вовлеченной в борьбу корпорации использует корпоративные ресурсы для финансирования расходов, тогда как сторонние лица могут возместить свои расходы за счет денежных средств корпорации только в случае установления контроля над ней.
В связи с тем что покупка голосов использовалась для недружественного получения контроля над корпорацией, а помимо этого способа при недружественных попытках смены контроля может использоваться только прямое приобретение акций, указанные недостатки и ужесточение законодательных требований привели к смене данного способа прямым приобретением акций. Однако в последние годы в результате увеличения числа корпораций, которые принимают защитные меры, направленные против недружественных поглощений, интерес к борьбе за голоса как способу установления корпоративного контроля
вырос <1>.
--------------------------------
<1> См.: Ikenberry D., Lakonishok J. Corporate Governance Through the Proxy Contest: Evidence and Implications. 66 Journal of Business 405 (1993), at 405 (в частности,
авторы приводят данные, согласно которым в 1987 г. более 90% компаний, включенных журналом Fortune в список 500 крупнейших компаний мира, имели в своих уставах положения, направленные против недружественных поглощений).
Прямое приобретение акций , или поглощение, позволяет установить контроль над компанией в максимально
сжатые сроки, но требует наличия значительных источников финансирования. При использовании данного способа покупатель приобретает все голосующие акции или необходимый для установления контроля пакет голосующих акций компании-цели, оплачивая приобретение либо собственными акциями, либо денежными средствами, либо долговыми обязательствами <1>. Возможны несколько вариантов прямого приобретения акций, однако, в отличие от США, где покупатели имеют возможность выбрать вариант поглощения, который наиболее подходит их потребностям и поставленной цели, в правопорядках, где действует правило обязательного предложения, покупатели ограничены в выборе техник поглощения: при приобретении определенной доли акций покупатель обязан сделать предложение о приобретении акций всем остальным владельцам голосующих акций <2>. Этими вариантами являются:
--------------------------------
<1> См.: Орлова Н.Е. Указ. соч. С. 9.
<2> См.: Ventoruzzo M. Europe's Thirteenth Directive and U.S. Takeover Regulation: Regulatory Means and Political and Economic Ends. 41 Texas International Law Journal 171 (2006), at 182.
-лицо, желающее установить контроль над акционерным обществом, может приобрести необходимое количество акций на открытом рынке. Этот способ наиболее распространен в странах, где преобладают компании с распыленной моделью акционерного капитала, когда акции компаний разделены между множеством миноритарных акционеров (США, Великобритания). В странах с концентрированной структурой акционерного капитала (Германия, Франция, Россия и др.) компании финансируются преимущественно за счет долгового, а не долевого капитала <1>, и, следовательно, возможности приобретения акций на открытом рынке ограничены. Недостаток данного варианта заключается в том, что в результате увеличенного спроса цена акций может резко возрасти, создавая тем самым препятствия для завершения сделки. Проблема усугубляется, если пороговое значение контрольного пакета акций высокое <2>;
--------------------------------
<1> См., напр.: La Porta R., Lopez-de-Silanes F., Shleifer A. Corporate Ownership Around the World. 54 Journal of Finance 471 (1999), at 509 - 510.
<2> См.: Ventoruzzo M. Europe's Thirteenth Directive and U.S. Takeover Regulation: Regulatory Means and Political and Economic Ends. 41 Texas International Law Journal 171 (2006), at 181.
-акции могут быть приобретены у крупных акционеров компаний, что позволяет вести переговоры о цене приобретения. Эти сделки в основном включают компании, акции которых не обращаются на биржах, включая дочерние общества прошедших листинг компаний. При этом так называемый частный рынок корпоративного контроля (приобретается контроль над компаниями, акции которых не обращаются на фондовых биржах) превышает и по количеству заключенных сделок, и по их объему два остальных варианта установления
контроля в рамках прямого приобретения акций вместе взятые; - возможно также направление публичного предложения покупки акций ( takeover bid
,
tender bid
,
tender offer
), которое представляет собой оферту акционерам, с предложением продать их акции по цене, обычно несколько превышающей рыночную цену акций на дату оферты. Данный механизм был разработан в английском праве и впоследствии был включен в корпоративное право многих штатов США. В настоящее время он действует также на всей территории Европейского союза (ЕС) и Европейского экономического пространства (ЕЭП) <1> и применяется при приобретении крупных пакетов акций компаний.
--------------------------------
<1> 13 мая 1992 г. страны Европейской ассоциации свободной торговли, за исключением Швейцарии, присоединились к Европейскому экономическому пространству (European Economic Area, EEA). На сегодняшний день в ЕЭП кроме стран - участниц ЕС входят Исландия, Лихтенштейн и Норвегия. В отношении приобретения корпоративного контроля это означает, что в странах ЕЭП действует право компаний ЕС, в том числе и правовой режим публичных поглощений (о применении Директивы ЕС 2004/25 на территории ЕЭП см.: Article 1, Decision of the EEA Joint Committee No. 70/2005 of 29 April 2005 amending Annex XXII (Company law) to the EEA Agreement, OJ L 239, 15/09/2005, at 61).
Вотличие от сделок на открытом рынке, которые осуществляются по общим правилам заключения договоров купли-продажи и приобретения акций на фондовых биржах, направление публичной оферты о покупке акций во многих правопорядках осуществляется в соответствии со специальными правилами (например, ст. 14(d) и 14(e) Закона о торговле ценными бумагами в США, Директива ЕС 2004/25 в ЕС, глава XI.1 Закона об АО в России). Как будет показано в следующей главе, это вызвано прежде всего необходимостью сбалансирования конфликтов интересов, присущих процессам приобретения крупных пакетов акций.
Врамках публичной оферты о покупке акций приобретатель (оферент) устанавливает фиксированную цену, обычно несколько превышающую рыночную стоимость акций, но все еще выгодную для покупки, ограничивая тем самым возможности для чрезмерного роста стоимости акций <1>.
--------------------------------
<1> См.: Ventoruzzo M. Europe's Thirteenth Directive and U.S. Takeover Regulation: Regulatory Means and Political and Economic Ends. 41 Texas International Law Journal 171 (2006), at 181.
На практике эти три варианта часто используются одновременно. В настоящей работе приобретение контроля посредством прямого приобретения акций открытых акционерных обществ или публичных компаний (которых с учетом некоторых особенностей можно считать западными аналогами российских открытых акционерных обществ) обозначается терминами "публичное поглощение" или "поглощение".
Для установления корпоративного контроля могут использоваться такие известные российскому законодательству способы реорганизации
, как слияние и присоединение. Законодательство большинства стран мира, несмотря на разные названия, предусматривает аналогичные по содержанию формы реорганизации юридического лица. Институт реорганизации в данном
случае рассматривается как "инструмент имущественного и прежде всего делового оборота" <1>. Более того, некоторые ученые предлагают рассматривать реорганизацию в форме слияния или присоединения как разновидность сделок с имущественными комплексами <2>. Другие считают, что "реорганизация представляет собой не сделку, а юридический состав - совокупность юридических фактов, некоторые из которых действительно являются сделками" <3>. Ко второй точке зрения, несмотря на свою неоднородность, в последнее время склоняется также судебная практика <4>.
--------------------------------
<1> Архипов Б.П. Указ. соч. С. 4.
Большинство российских ученых рассматривали и рассматривают процесс реорганизации (за исключением выделения) как один из способов прекращения юридического лица (см.: Долинская В.В. Акционерное право. С. 400 (примеч. 2) (со ссылками на работы цивилистов Российской империи и СССР); Суханов Е.А. Реорганизация акционерных обществ и других юридических лиц // Хозяйство и право. 1996. N 1. С. 148; Гражданское право: Учебник / Под ред. А.Г. Калпина, А.И. Масляева. М., 1997. Часть первая. С. 100 (автор главы - В.В. Долинская); Гражданское право: Учебник / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. 3-е изд., перераб. и доп. М., 1998. Ч. I. С. 134 - 135 (автор главы - И.В. Елисеев); Долинская В.В. Акционерное право. С. 385; и др. (в отношении позиции современных ученых)). Рассмотрение института реорганизации через призму инструмента имущественного оборота не исключает правильности вышеуказанной позиции большинства российских цивилистов, оно позволяет более правильно понять сущность реорганизации как способа установления контроля над акционерным обществом. <2> См.: Наумов О.А. О защите прав кредиторов при реорганизации должников // Арбитражная практика. 2001. N 3; Архипов Б.П. Гражданско-правовой механизм слияний и присоединений акционерных обществ. С. 11, 96 - 107. Такая позиция существует в английском праве, где установленные ст. 427A Закона о компаниях 1985 г. три случая, "которые могут рассматриваться как три формы реорганизации (в ее российском понимании) по английскому праву, ...предстают как сделки с имущественными комплексами реорганизуемых компаний" (Архипов Б.П. Гражданско-правовой механизм слияний и присоединений акционерных обществ. С. 22). Однако применимость такого подхода к слияниям и присоединениям как к двум формам реорганизации, предусмотренным российским законодательством, представляется несколько неоправданным, в частности, из-за существующего несоответствия между пределами правопреемства при реорганизации в форме слияния или присоединения и при продаже имущественного комплекса: полное универсальное правопреемство в первом случае и частичное универсальное правопреемство во втором.
<3> Корпоративное право / Отв. ред. И.С. Шиткина. С. 178 (автор параграфа - А.Е. Молотников); Степанов Д. Указ. соч. С. 4.
<4> См.: Корпоративное право / Отв. ред. И.С. Шиткина. С. 178 (автор параграфа - А.Е. Молотников) (со ссылками на соответствующую литературу и судебные решения).
В отличие от первых двух способов приобретения корпоративного контроля при реорганизации невозможны ситуации, когда контроль над акционерным обществом устанавливается вопреки воле его совета директоров и контролирующих акционеров, так как реорганизация требует согласия как акционеров, так и совета директоров реорганизуемых обществ. Следовательно, одной из особенностей приобретения корпоративного контроля путем реорганизации является их добровольный, дружественный характер. Реорганизация имеет преимущества по отношению с предыдущими двумя способами установления контроля над