§ 7. Создание холдинговой компании на базе

имущественного комплекса единой коммерческой организации

Многие современные хозяйственные общества (прежде всего акционерные), возникшие на имущественной базе бывших промышленных или производственных объединений, несмотря на свою многопрофильность, сложную внутреннюю организационную структуру, наличие обособленных структурных подразделений, не подлежали преобразованию в холдинговые компании в соответствии с Указом Президента Российской Федерации от 16 ноября 1992 г. N 1392. В результате приватизации они остались единым юридическим лицом, зачастую с многочисленными территориально удаленными и организационно мало связанными филиалами. Деятельность таких крупных образований во многих случаях осложнена устаревшей технологической и организационно-управленческой структурами. Эффективное управление такой организацией является труднодостижимым, поэтому проблема структурных преобразований в данном случае становится весьма актуальной.

Необходимость структурных преобразований стала для российских предпринимателей еще более очевидной с принятием первой части Налогового кодекса, где филиал и представительство больше не признаются субъектами налоговых отношений и самостоятельными налогоплательщиками <*>. В соответствии со ст. 19 Налогового кодекса Российской Федерации филиалы и иные обособленные подразделения российских организаций исполняют обязанности этих организаций по уплате налогов и сборов по месту нахождения этих филиалов и иных обособленных подразделений. И хотя до принятия указанной нормы из гражданского законодательства следовал принцип имущественной ответственности организации по долгам своих обособленных подразделений, с принятием Налогового кодекса эта ситуация стала абсолютно очевидной как для предпринимателей, так и для налоговых органов. Появилась реальная опасность ответственности организации по налоговым обязательствам филиала или иного обособленного подразделения. В ряде случаев существование и деятельность этих структурных подразделений представляет собой угрозу для имущественных активов организации в целом.

--------------------------------

<*> До введения в действие ч. 1 НК РФ (1 января 1999 г.) филиалы и иные обособленные подразделения являлись самостоятельными налогоплательщиками, если они имели отдельный баланс и расчетный или иной банковский счет.

Целями создания холдинговой компании на базе имущественного комплекса единой коммерческой организации, в частности, являются:

- обособление отдельных видов деятельности для повышения их эффективности (возрастание возможностей управленческого воздействия руководителей на возглавляемые ими направления бизнеса, создание условий для маневренности и оперативности в решении производственно-хозяйственных задач; повышение ответственности руководителей и коллективов за результаты собственного труда);

- создание новых хозяйствующих субъектов, не обремененных долгами организации в целом;

- индивидуализация налоговой и гражданско-правовой ответственности каждого вновь созданного юридического лица;

- разрешение возможного конфликта интересов акционеров (участников) хозяйственного общества, имеющих конкурирующие по размеру и влиянию пакеты акций (доли участия в уставном капитале), когда каждая из конкурирующих в результате преобразований группа может стать владельцем контрольного пакета акций (долей участия) во вновь организованном обществе.

Для достижения указанных выше целей у хозяйственного общества (товарищества) <*> есть возможность выбора альтернативных вариантов:

--------------------------------

<*> Далее речь пойдет о структурных преобразованиях хозяйственных обществ, поскольку именно на их основе в современной российской практике, как правило, создаются холдинговые компании.

а) реорганизация общества в форме выделения отдельных структурных единиц в самостоятельные хозяйственные общества;

б) учреждение новых дочерних хозяйственных обществ путем внесения в их уставный капитал части недвижимого и движимого имущества существующей коммерческой организации, которая в этом случае становится материнским (основным) обществом <*>.

--------------------------------

<*> Понятие материнское общество, как следует из ст. 105 ГК РФ, тождественно понятию основного, которое наиболее часто используется в работе. Специфика темы этого параграфа делает наиболее удачным употребление термина "материнское" общество, поскольку речь идет о создании или "рождении" дочерних.

В результате обоих вариантов: реорганизации общества в форме выделения или учреждения новых обществ вместо одного хозяйственного общества возникает холдинговая компания, имеющая, как отмечалось ранее, значительные преимущества для эффективного осуществления предпринимательской деятельности. Представляется интересным привести в данном случае слова Л. Эшвеге, цитируемые В.И. Лениным в работе "Империализм как высшая стадия капитализма", которые свидетельствуют о том, что формирование холдинговых компаний на основе крупных предприятий является не особенностью российского национального корпоративного развития, а общей тенденцией рыночной экономики. Вот что писал немецкий экономист в книгах "Дочерние общества", "Банк", изданных в 1914 г.: "Самое простое и поэтому всего чаще употребляемое средство делать балансы непроницаемыми состоит в том, чтобы разделить единое предприятие на несколько частей посредством учреждения "обществ-дочерей" или посредством присоединения таковых. Выгоды этой системы с точки зрения различных целей - законных и незаконных - до того очевидны, что в настоящее время прямо-таки исключением являются крупные общества, которые бы не приняли этой системы" <*>.

--------------------------------

<*> Цит. по: Ленин В.И. Указ. соч. С. 347.

7.1. Создание холдинговой компании

путем реорганизации хозяйственных обществ

Классическим способом разделения бизнеса при сохранении контроля за "отпочковавшейся" сферой является реорганизация юридического лица в форме выделения. В теории права под реорганизацией юридических лиц принято понимать установленную законодательством процедуру перехода прав и обязанностей одних юридических лиц к другим в порядке правопреемства, т.е. самым главным признаком реорганизации является наличие правопреемства. Важнейшей характеристикой выделения как способа реорганизации является то, что в отличие от всех других способов реорганизации (слияние, присоединение, преобразование, разделение), которые ведут к прекращению юридических лиц, выделение, напротив, ведет к возникновению нового(ых) юридического лица и не является прекращением реорганизуемого юридического лица.

Основные положения, которые характеризуют выделение как форму реорганизации, состоят в следующем: 1) на месте одного хозяйственного общества возникают два или более общества; 2) вновь созданным обществам передается часть прав и обязанностей реорганизуемого общества в соответствии с разделительным балансом в порядке сингулярного правопреемства; 3) само реорганизуемое общество продолжает существовать и в результате реорганизации может приобрести акции вновь созданного общества. Именно эти особенности выделения как способа реорганизации делают возможным создание холдинговой компании в результате реорганизации в форме выделения.

Правовой основой реорганизации в форме выделения являются ст. 57 - 60 ГК РФ, ст. 15, 19 Закона об АО, ст. 51, 55 Закона об ООО и другие правовые акты. Порядок эмиссии акций при реорганизации акционерных обществ предусмотрен Стандартами эмиссии акций и облигаций и их проспектов эмиссии при реорганизации коммерческих организаций, утвержденными Постановлением ФКЦБ от 11 ноября 1998 г. N 48 <*>.

--------------------------------

<*> Далее - Стандарты эмиссии при реорганизации // Вестник ФКЦБ России. 1998. N 10 (с изм. и доп.).

Выделением хозяйственного общества признается создание одного или нескольких обществ с передачей им части прав и обязанностей реорганизуемого общества без прекращения последнего. Решение о реорганизации акционерного общества принимает общее собрание акционеров по представлению совета директоров тремя четвертями голосов акционеров-владельцев голосующих акций, принимающих участие в общем собрании акционеров - т.е. в голосовании по этому вопросу принимают участие владельцы как обыкновенных, так и привилегированных акций (п. 2 ст. 19, подп. 2 п. 1 ст. 48, п. 4 ст. 49 Закона об АО). Решение о реорганизации общества с ограниченной ответственностью принимает общее собрание участников единогласно (подп. 11 п. 2 ст. 33, п. 8 ст. 37 Закона об ООО).

В соответствии со ст. 55 Закона об ООО общее собрание участников общества также принимает решение о порядке и об условиях выделения, о создании нового общества (новых обществ) и об утверждении разделительного баланса, вносит в учредительные документы общества, реорганизуемого в форме выделения, изменения, связанные с изменением состава участников общества, определением размеров их долей, и иные изменения, предусмотренные решением о выделении, а также при необходимости решает иные вопросы, в том числе вопросы об избрании органов общества. Участники выделяемого общества подписывают учредительный договор <*>. Общее собрание участников выделяемого общества утверждает его устав и избирает органы общества. Если единственным участником выделяемого общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью является реорганизуемое общество, общее собрание последнего принимает решение о реорганизации общества в форме выделения, о порядке и об условиях выделения, а также утверждает устав выделяемого общества и разделительный баланс, избирает органы выделяемого общества.

--------------------------------

<*> Следует заметить, что употребление в п. 2 ст. 55 Закона об ООО понятия "учредительный договор", который должны подписать участники выделяемого общества с ограниченной ответственностью, представляется не совсем уместным, поскольку противоречит смыслу ст. 11 и 12 этого же Закона, определяющих порядок учреждения общества, понятие и содержание его учредительных документов. Законодательство и практика различают два способа образования юридических лиц: учреждение и реорганизация, не допуская возможности их смешения. Положения, регулирующие процедуру учреждения общества, вряд ли должны применяться к процедуре образования юридического лица путем реорганизации действующего.

Федеральный закон "О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон "Об акционерных обществах" от 7 августа 2001 г. N 120-ФЗ внес целый ряд новаций в правовое регулирование реорганизации акционерных обществ, в том числе в форме выделения. В настоящий момент разрешены многие вопросы, связанные с осуществлением реорганизации АО в форме выделения, ранее так остро стоящие перед практиками. К числу таких относится, например, вопрос о необходимости проводить при выделении общие собрания акционеров каждого реорганизуемого общества с повесткой дня об утверждении устава и образовании органов, за исключением случая, когда в соответствии с решением о реорганизации в форме выделения единственным акционером создаваемого общества будет являться реорганизуемое общество. В последнем случае утверждение устава создаваемого общества и образование его органов осуществляется общим собранием акционеров реорганизуемого общества.

Таким образом, заложенная в Законе об ООО (п. 2 ст. 55) концепция проведения двух общих собраний при реорганизации хозяйственного общества в форме выделения, если реорганизуемое общество не является единственным участником выделяемого общества, теперь воспроизведена в Законе об АО. Тем самым прекращены многочисленные дискуссии на страницах правовых изданий на предмет одно или два общих собрания акционеров надо организовывать.

Закон об АО устанавливает следующий обязательный перечень вопросов, решения по которым должны быть приняты общим собранием по вопросу реорганизации путем выделения: о порядке и об условиях выделения, о создании нового общества (обществ), о конвертации акций реорганизуемого общества в акции создаваемого общества (распределении акций создаваемого общества среди акционеров реорганизуемого общества, приобретении акций создаваемого общества самим реорганизуемым обществом) и о порядке такой конвертации (распределения, приобретения), об утверждении разделительного баланса (п. 3 ст. 19 Закона об АО).

Указ Президента РФ от 18 августа 1996 г. N 1210 "О мерах по защите прав акционеров и обеспечению интересов государства как собственника и акционера" в редакции Указа Президента РФ от 9 августа 1999 г. N 1022 (далее - Указ N 1210) <*> ввел дополнительные требования к сведениям, которые должны быть утверждены решением о реорганизации. Такими решениями устанавливаются типы акций, выпускаемых каждым эмитентом, права владельцев этих акций, сроки и порядок обмена на них акций реорганизуемых обществ, соотношение типов и номинальных стоимостей выпускаемых акций, применяемое при обмене для всех типов ранее выпущенных акций каждого реорганизуемого акционерного общества (п. 1).

--------------------------------

<*> СЗ РФ. 1999. N 32. Ст. 4051.

Возникает вопрос: следует ли по каждому из указанных выше вопросов общего собрания акционеров (участников) принимать самостоятельное решение с использованием отдельного бюллетеня для голосования или это один вопрос повестки дня, по которому необходимо голосовать одним бюллетенем? В данном случае автор абсолютно согласен с мнением А. Глушецкого <*>, полагающего, что это один вопрос повестки дня, по которому применяется один бюллетень для голосования. Действительно, в Законах об АО и ООО, исходя из буквального прочтения норм, предусмотрено одно решение о реорганизации путем выделения общества, а не множественность решений о реорганизации. Голосование за реорганизацию носит как бы "комплексный" характер, поскольку без решения всех позиций невозможно решение о реорганизации вообще. Для решения вопроса по существу акционеры (участники) должны проголосовать не только "за" реорганизацию, но и "за" порядок и условия выделения, утверждение разделительного баланса и пр., т.е. за реорганизацию в форме выделения на определенных существенных условиях. Эти условия - составные части единого решения.

--------------------------------

<*> Глушецкий А. Реорганизация: одним голосованием - всех "зайцев"! // Экономика и жизнь. 2000. N 1. С. 28.

Создание холдинговых компаний путем реорганизации в форме выделения акционерного общества является процедурно более сложным, чем образование холдинга путем реорганизации общества с ограниченной ответственностью в результате выделения из него общества (обществ) с ограниченной ответственностью, поскольку в первом случае процесс реорганизации связан с эмиссией и конвертацией акций. Учитывая сложность этого процесса, а также тот факт, что холдинговые компании, создаваемые путем реорганизации, в подавляющем большинстве случаев возникают именно на базе акционерных обществ, рассмотрим этот вопрос подробнее.

Формирование имущества акционерных обществ, создаваемых в результате реорганизации согласно п. 3 ст. 15 Закона об АО (с изменениями, внесенными Федеральным законом от 7 августа 2002 г. N 120-ФЗ), осуществляется только за счет имущества реорганизуемых обществ, т.е. при проведении реорганизации акционерного общества, в том числе путем выделения, исключается возможность внесения дополнительных вкладов в уставный капитал его участниками, а также привлечение средств третьих лиц. Указом Президента РФ от 18 августа 1996 г. N 1210 было запрещено при проведении реорганизации акционерного общества размещать акции вновь возникающего общества среди лиц, не являющихся акционерами реорганизуемых обществ.

Стандарты эмиссии акций при реорганизации следующим образом регулируют проблему формирования уставного капитала создаваемых в результате реорганизации путем выделения обществ. Согласно Стандартам формирование уставного капитала акционерного общества, создаваемого в результате выделения, возможно за счет соответствующего уменьшения уставного капитала коммерческой организации, реорганизуемой путем выделения, и (или) за счет:

- средств, полученных реорганизуемым юридическим лицом от продажи своих ценных бумаг сверх их номинальной стоимости (эмиссионного дохода);

- остатков фондов специального назначения (фонда накопления, фонда потребления, фонда социальной сферы) реорганизуемого юридического лица по итогам предыдущего года;

- нераспределенной прибыли реорганизуемого юридического лица;

- средств от переоценки основных фондов реорганизуемого юридического лица.

При этом уставные капиталы коммерческих организаций, реорганизуемых путем выделения и созданных путем выделения, не должны в результате превысить соответственно стоимость чистых активов этих организаций.

Уставный капитал общества, реорганизуемого путем выделения, может быть в результате такого выделения уменьшен, в том числе на сумму, меньшую, чем уставный капитал акционерного общества, создаваемого в результате такого выделения (пп. 1.6 - 1.8 Стандартов).

Длительное время спорным вопросом, даже потребовавшим вмешательства Верховного Суда РФ <*>, оставалась проблема размещения акций при выделении. До внесения изменений 11 ноября 1998 г. Стандарты устанавливали два способа размещения акций при выделении: конвертация и приобретение их реорганизуемой коммерческой организацией (при отсутствии конвертации). Конвертация акций при выделении означала, что акционеры реорганизуемого АО получали акции нового АО в обмен на акции реорганизуемого. Отсутствие конвертации вело к образованию нового АО, все акции которого приобретало реорганизуемое общество. Стандартами предполагался также третий "комбинированный" вариант размещения акций: определение заранее части (доли или процента) акций нового АО, в которые осуществляется конвертация, и части, приобретаемой реорганизуемым обществом. Именно в результате второго и третьего (комбинированного) вариантов размещения акций при выделении могла возникнуть холдинговая компания, когда у реорганизованного общества оказывался контрольный пакет выделенного общества. Используя отсутствие на тот момент законодательного регулирования (Закон об АО до внесения в него изменений Законом от 7 августа 2001 г. N 120-ФЗ не определял способов конвертации акций) и многовариантность способов размещения акций при выделении предусмотренных Стандартами эмиссии при реорганизации, акционерные общества стали принимать решения, ущемляющие права отдельных акционеров. Например, участие в конвертации в акции выделяемых, "чистых" (т.е. без значительного обременения долгами) обществ предусматривалось только для отдельных групп акционеров, как правило, владельцев крупных пакетов акций, а меньшинство акционеров было вынуждено оставаться "вместе с долгами" в реорганизуемом обществе. Федеральная комиссия по ценным бумагам отреагировала на эту опасную тенденцию своим распоряжением, установившим принудительное участие всех акционеров в конвертации акций при реорганизации общества путем выделения и разделения. Однако такой подход при всех благих намерениях практически исключил возможность цивилизованного раздела бизнеса и формирования холдинговых компаний в результате реорганизации крупных акционерных обществ. Принятое ФКЦБ распоряжение противоречило Закону об АО, не предусматривающему ограничения на размещение акций при реорганизации акционерного общества путем выделения, а также не соответствовало интересам многих коммерческих организаций, нуждающихся в структурной перестройке, направленной на обособление отдельных видов деятельности при сохранении управленческого контроля. Решением Верховного Суда РФ от 20.07.1999 N ГКПИ 99-24 "О признании незаконной части 2 пункта 6.7 Стандартов эмиссии акций и облигаций и их проспектов эмиссии при реорганизации коммерческих организаций, утвержденных Постановлением ФКЦБ РФ от 11.11.1998 N 48" норма, согласно которой каждому акционеру реорганизуемого акционерного общества должно размещаться целое число акций каждого акционерного общества, создаваемого в результате разделения или выделения, предоставляющих такие же права, что и принадлежащие ему акции в реорганизованном акционерном обществе, пропорциональное числу принадлежащих ему акций, была признана незаконной. Это означало, что акционерные общества по-прежнему могли самостоятельно определять порядок и условия размещения акций при реорганизации в форме выделения.

--------------------------------

<*> Решение Верховного Суда РФ от 20.07.1999 N ГКПИ99-24 "О признании незаконной части 2 пункта 6.7 Стандартов эмиссии акций при реорганизации коммерческих организаций, утвержденных Постановлением ФКЦБ РФ от 11.11.1998 N 48" // Бюллетень ВС РФ. 2000. N 10.

В настоящий момент на законодательном уровне определено, что решение о реорганизации общества в форме выделения может предусматривать конвертацию акций реорганизуемого общества в акции создаваемого общества как (1) распределение акций создаваемого общества среди акционеров реорганизуемого общества или (2) приобретение акций создаваемого общества самим реорганизуемым обществом (п. 3 ст. 19). Очевидно, что возможен и смешанный вариант, когда часть акций выделенного общества приобретается реорганизуемым обществом, а часть распределяется среди акционеров. Закон об акционерных обществах с изменениями, внесенными Федеральным законом об АО от 7 августа 2001 г. N 120-ФЗ, создает правовую базу для создания холдинговых компаний в результате реорганизации в форме выделения хозяйственных обществ.

Следует отметить, что не все специалисты разделяют точку зрения об обоснованности такого способа реорганизации акционерного общества в форме выделения, когда все акции выделенного общества оказываются у реорганизуемого общества. Так, Г.С. Шапкина считает неудачной в этой части норму, внесенную в п. 3 ст. 19 Закона об АО Законом от 7 августа 2001 г. N 120-ФЗ. Конструкция, при которой действующее общество становится единственным акционером вновь создаваемого, по мнению этого автора, возможна лишь при учреждении такого общества, а не в процессе реорганизации <*>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарий Г.С. Шапкиной "Новое в российском акционерном законодательстве (изменения и дополнения Федерального закона "Об акционерных обществах")" включен в информационный банк согласно публикации - М.: Центр деловой информации еженедельника "Экономика и жизнь", 2002.

<*> Шапкина Г.С. Новое в российском акционерном законодательстве // Приложение к ежемесячному журналу "Хозяйство и право". 2001. N 11. С. 61.

Однако представляется, что, несмотря на одни и те же правовые последствия: единственным акционером вновь созданного общества будет другое общество, учреждение общества с одним акционером отличается от реорганизации общества путем выделения, в результате которого все акции приобретаются реорганизуемым обществом, по целому ряду обстоятельств. Во-первых, при учреждении общества новому юридическому лицу могут передаваться исключительно активы, тогда как в случае реорганизации выделяемому обществу могут быть переданы и пассивы. Во-вторых, активы, передаваемые создаваемому обществу при его учреждении, будут вноситься в его уставный капитал, чего может не происходить в результате реорганизации. В-третьих, при учреждении дочернего общества по сути происходит обмен вносимого в уставный капитал имущества общества-учредителя на акции учреждаемого общества <*>. Именно исходя из этих обстоятельств, создание акционерного общества в результате реорганизации регламентируется иначе, чем учреждение.

--------------------------------

<*> См.: Жданов Д.В. Реорганизация акционерных обществ в Российской Федерации. М., 2001. С. 61.

Нашей точкой зрения является согласие с позицией законодателя, предусмотревшего в Законе об АО возможность в результате реорганизации в форме выделения создания акционерного общества с одним акционером в лице реорганизуемого общества. Это наряду с учреждением хозяйственных обществ является одной из легальных возможностей создания холдинговых компаний.

Важнейшими принципами, которые должны быть соблюдены при размещении акций в результате реорганизации в форме выделения, являются: всеобщность, равенство и добровольность участия акционеров в конвертации акций. Во-первых, решением о конвертации акций должно быть предусмотрено, что все без исключения акционеры (а не только отдельные группы акционеров) реорганизуемого общества могут участвовать в конвертации. Во-вторых, все акционеры должны участвовать в конвертации на равных условиях. Указ Президента РФ от 18 августа 1996 г. N 1210 определяет, что условия обмена акций реорганизуемых акционерных обществ на акции или ценные бумаги, размещаемые при реорганизации, не могут содержать какие-либо требования, ограничивающие права их владельцев. Права, предоставляемые всем владельцам одного типа акций любого реорганизуемого общества, при размещении акций или иных ценных бумаг, выпускаемых при реорганизации, должны быть равными. При этом участие в конвертации - право, а не обязанность акционера. При выделении акционерных обществ, согласно цитируемому пункту Указа, выбор акций или иных ценных бумаг создаваемых акционерных обществ для обмена на акции реорганизуемого общества может осуществляться только по желанию их владельца <*>.

--------------------------------

<*> С внесением изменений в Закон об АО Федеральным законом от 7 августа 2001 г. N 120-ФЗ положение Указа в части возможности обмена акций при реорганизации общества на иные ценные бумаги утратило силу, поскольку теперь Закон об АО не предполагает возможности при любых формах реорганизации общества конвертации акций в какие-либо иные ценные бумаги, кроме акций. Такая позиция законодателя представляется вполне оправданной, поскольку акционер в процессе реорганизации не должен утрачивать правовой статус как участника общества.

Среди специалистов дискуссионным остается вопрос о возможности участия в реорганизации акционерного общества юридических лиц иных организационно-правовых форм - применительно к рассматриваемому случаю, например, о возможности выделения из акционерного общества общества с ограниченной ответственностью, или напротив, выделения из общества с ограниченной ответственностью акционерного общества. Заметим, что Стандарты эмиссии акций при реорганизации построены на концепции возможности "смешанной реорганизации", т.е. применительно к способу выделения предусматривают возможность в один этап образования на месте юридического лица одной организационно-правовой формы юридических лиц других организационно-правовых форм (см., например, пп. 1.3; 6.4 Стандартов). Федеральный закон "Об акционерных обществах" напрямую не предусматривает, но и не запрещает "смешения" организационно-правовых форм при реорганизации, что позволяет отдельным специалистам сделать вывод в пользу возможности "смешанной реорганизации" <*>.

--------------------------------

<*> Жданов Д.В. Указ. соч. С. 23.

Другие специалисты, мнение которых представляется нам более обоснованным, полагают, что реорганизация, не предусмотренная ГК РФ и другими законами, не может быть осуществлена <*>. При прямом прочтении, например, ст. 19 Закона об АО с изменениями на 7 августа 2001 г. следует, что акции реорганизуемого общества могут быть конвертированы в акции создаваемого общества (распределены среди акционеров реорганизуемого общества, приобретены самим реорганизуемым обществом), но не в доли членов товарищества, общества с ограниченной, дополнительной ответственностью, паи членов кооператива. Таким образом, получается, что из акционерного общества могут быть выделены только акционерные общества, которые в последующем могут быть преобразованы в другую организационно-правовую форму предпринимательской деятельности в соответствии со ст. 20 Закона об АО.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарий Г.С. Шапкиной "Новое в российском акционерном законодательстве (изменения и дополнения Федерального закона "Об акционерных обществах")" включен в информационный банк согласно публикации - М.: Центр деловой информации еженедельника "Экономика и жизнь", 2002.

<*> Шапкина Г.С. Указ. соч. С. 60.

Создание холдинговой компании в результате реорганизации коммерческой организации регулируется правовыми нормами, направленными на защиту интересов акционеров и кредиторов реорганизуемого общества.

В этой части необходимо отметить, что Закон об АО с изменениями на 7 августа 2001 г. предусматривает дополнительные гарантии защиты прав акционеров реорганизуемого акционерного общества. Согласно п. 3 ст. 19 Закона об АО, если решение о реорганизации общества в форме выделения предусматривает конвертацию акций реорганизуемого общества в акции создаваемого общества или распределение акций создаваемого общества среди акционеров реорганизуемого общества, каждый акционер реорганизуемого общества, голосовавший против или не принимавший участия в голосовании по вопросу о реорганизации общества, должен получить акции каждого общества, создаваемого в результате выделения, предоставляющие те же права, что и акции, принадлежащие ему в реорганизуемом обществе, пропорционально числу принадлежащих ему акций этого общества.

Порядок, установленный новой редакцией п. 3 ст. 19 Закона об АО, предусматривающий право каждого акционера, не принимавшего участия в голосовании или голосовавшего против решения о реорганизации общества в форме выделения, на получение акций каждого общества, создаваемого в результате выделения, пропорционально числу принадлежащих ему акций реорганизуемого общества, не лишает акционера возможности воспользоваться правом потребовать от общества выкупа имеющихся у него акций на условиях, предусмотренных ст. 75 и ст. 76 Закона об АО. Выбор способа реализации защиты своих прав остается в этом случае за акционером.

В силу ст. 75 Закона об АО акционеры - владельцы голосующих акций (в соответствии с п. 4 ст. 32 Закона об АО при принятии решения о реорганизации общества, привилегированные акции приобретают право голоса) в случае, если они голосовали против решения о реорганизации общества или не принимали участия в голосовании, вправе требовать выкупа принадлежащих им акций. Выкуп акций осуществляется по цене, определенной советом директоров, но не ниже рыночной стоимости, которая должна быть определена независимым оценщиком без учета ее изменения в результате действий общества, повлекших возникновение права требования оценки и выкупа акций. На выкуп акций может быть направлена сумма средств, не превышающая 10% стоимости чистых активов реорганизуемого общества (п. 5 ст. 76 Закона об АО).

На защиту прав кредиторов реорганизуемого общества направлены законодательные нормы (ст. 60 ГК РФ, п. 6 ст. 15 Закона об АО, п. 5 ст. 51 Закона об ООО), предусматривающие, что не позднее 30 дней с даты принятия решения о реорганизации путем выделения общество обязано письменно уведомить об этом своих кредиторов и опубликовать в печатном издании, предназначенном для публикации данных о государственной регистрации юридических лиц, сообщение о принятом решении <*>. При этом кредиторы общества в течение 30 дней с даты направления им уведомлений или в течение 30 дней с даты опубликования сообщения о принятом решении вправе письменно потребовать досрочного прекращения или исполнения соответствующих обязательств общества и возмещения им убытков. Пунктом 6 Постановления Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 28 февраля 1995 г. N 2/1 "О некоторых вопросах, связанных с введением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" <**> подтверждено, что неуведомление кредиторов о реорганизации общества влечет за собой возможность признания в судебном порядке недействительными актов о государственной регистрации юридических лиц, созданных в результате реорганизации.

--------------------------------

<*> Требование об обязательной публикации сообщения о предстоящей реорганизации в печатном издании отсутствует в ГК РФ и содержится в Федеральных законах о хозяйственных обществах (п. 6 ст. 15 Закона об АО, п. 5 ст. 51 Закона об ООО).

<**> Бюллетень Верховного Суда РФ. 1995. N 5.

При усилении в новой редакции Закона об АО позиции защиты прав кредиторов специалистами справедливо отмечается, что в Законе, к сожалению, не указан объем обязательной информации, которая должна содержаться в уведомлении кредиторов и публикации <*>. Для кредиторов, которые принимают решение о досрочном прекращении или исполнении обязательств, важен не только факт осуществления реорганизации, но и условия, на которых она производится.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарий Г.С. Шапкиной "Новое в российском акционерном законодательстве (изменения и дополнения Федерального закона "Об акционерных обществах")" включен в информационный банк согласно публикации - М.: Центр деловой информации еженедельника "Экономика и жизнь", 2002.

<*> Шапкина Г.С. Указ. соч. С. 57.

Разделительный баланс реорганизуемого в форме выделения общества должен содержать положения о правопреемстве по всем его гражданско-правовым обязательствам, в отношении всех его кредиторов и должников, включая оспариваемые обязательства. Оценивая значение разделительного баланса, Б.Б. Черепахин писал: "Разделительный баланс не является бесспорным документом, а поэтому переход ответственности возможно доказывать и вопреки передаточному балансу. Невключение спорной суммы в баланс отнюдь не является препятствием к возложению ответственности на всех, на часть или на одного из правопреемников, если эта претензия будет признана обоснованной" и далее: "...передаточная документация не является единственным доказательством, и тем более не является бесспорным доказательством наличия или отсутствия определенной задолженности" <*>. Для обеспечения правопреемства по гражданско-правовым обязательствам реорганизованного юридического лица действующим законодательством установлено, что если разделительный баланс не дает возможности определить его правопреемника, то вновь возникшие юридические лица несут солидарную ответственность по обязательствам реорганизованного юридического лица перед его кредиторами (ст. 60 ГК РФ, п. 6 ст. 15 Закона об АО, п. 5 ст. 51 Закона об ООО).

--------------------------------

<*> Черепахин Б.Б. Правопреемство по советскому гражданскому праву. М., 1962. С. 105, 108.

Иной правовой режим ответственности возникает по налоговым обязательствам реорганизуемой коммерческой организации. Интересно, что ст. 50 Налогового кодекса РФ устанавливает различный порядок правопреемства обязанностей по уплате налогов и сборов при реорганизации в форме разделения и выделения. При реорганизации в форме выделения вновь образованному юридическому лицу не могут быть переданы в порядке правопреемства какие-либо налоговые обязательства реорганизованного общества (п. 8 ст. 50 НК РФ). Для сравнения: при реорганизации в форме разделения вновь образованные юридические лица становятся правопреемниками реорганизованного общества в части исполнения обязанности по уплате налогов в соответствии с утвержденным разделительным балансом (пп. 6, 7 ст. 50 НК РФ).

Если после реорганизации реорганизованное общество (при выделении) или какое-либо из вновь созданных обществ (при разделении) не имеет возможности исполнить обязанность по уплате налогов и если в судебном порядке будет установлено, что отсутствие этой возможности является производной от состоявшейся реорганизации, то выделившиеся юридические лица (при выделении) или созданные лица (при разделении) могут быть привлечены к солидарной ответственности по уплате налогов реорганизованного лица (пп. 7, 8 ст. 50 НК РФ). Таким образом, если одной из целей реорганизации путем выделения было создание "чистой", свободной от налоговых задолженностей организации - дочернего общества с ценными имущественными активами, прибыльной сферой деятельности и без обременения гражданско-правовыми и налоговыми обязательствами, то такая цель может оказаться нереализованной в случае установления в судебном порядке того факта, что реорганизация была направлена на неисполнение обязанности по уплате налогов.

Для удобства практикующих специалистов в схематичном виде приведем процедуру реорганизации хозяйственных обществ путем выделения:

1. Подготовке вопросов общего собрания акционеров (участников) о реорганизации предшествуют следующие действия:

1.1. Проведение полной инвентаризации имущества и обязательств общества, подлежащего реорганизации, которая осуществляется на основании п. 2 ст. 12 Федерального закона "О бухгалтерском учете" от 21 ноября 1996 г. N 129-ФЗ <*> и в соответствии с Методическими рекомендациями по инвентаризации имущества и финансовых обязательств, утвержденными Приказом Минфина РФ от 13 июня 1995 г. N 49 "Об утверждении Методических указаний по инвентаризации имущества и финансовых обязательств" <**>.

--------------------------------

<*> СЗ РФ. 1996. N 48. Ст. 5369 (с изм. и доп.).

<**> Финансовая газета. 1995. N 28.

1.2. Составление разделительного баланса, в который согласно Приказу Министерства финансов РФ "О порядке отражения в бухгалтерском учете отдельных операций, связанных с введением в действие первой части Гражданского кодекса Российской Федерации" от 28 июля 1995 г. N 81 <*> включается бухгалтерская отчетность, составляемая в установленном Минфином РФ порядке в объеме форм годового бухгалтерского отчета на последнюю отчетную дату (дату реорганизации).

--------------------------------

<*> Экономика и жизнь. 1995. N 37.

Составляемый разделительный баланс при выделении состоит из общего баланса по ранее действующему юридическому лицу и балансов каждого нового юридического лица; данные разделительного баланса являются также и данными баланса каждого нового юридического лица на дату начала его деятельности, после государственной регистрации, т.е. являются данными вступительного баланса.

Разделительный баланс утверждается общим собранием акционеров (участников) как составная часть общего решения о реорганизации общества.

1.3. Осуществление предварительного согласования с органами Министерства по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства действий, связанных с реорганизацией общества, если такое согласование требуется в соответствии с Законом о конкуренции (ст. 17, 18). При режиме последующего уведомления антимонопольных органов реализация этого пункта переносится на стадию после государственной регистрации общества, созданного путем выделения <*>.

--------------------------------

<*> См. об этом подробно в § 11.2 настоящего издания.

2. Принятие решения общим собранием акционеров (участников) о реорганизации в форме выделения, об условиях выделения, об утверждении разделительного баланса и иных сопутствующих этому решению вопросах. В хозяйственных обществах за исключением случая, если единственным акционером (участником) выделяемого общества является реорганизуемое общество, проводятся общие собрания акционеров (участников): реорганизуемого и каждого выделяемого общества. Общее собрание выделяемого общества утверждает его устав и образует органы управления (п. 3 ст. 19 Закона об АО, п. 2 ст. 55 Закона об ООО).

Голосование по всем вопросам, касающимся реорганизации хозяйственного общества в форме выделения, осуществляется одним бюллетенем для голосования, поскольку решение должно быть принято не о реорганизации вообще, а о реорганизации на определенных существенных условиях, включающих, например, для акционерных обществ также условия и порядок конвертации акций.

3. Уведомление налоговых органов в трехдневный срок с момента принятия решения о реорганизации согласно п. 2 ст. 23 Налогового кодекса РФ. Как правило, в случае реорганизации общества путем выделения налоговые органы проводят комплексную проверку реорганизуемого общества, целью которой является установление факта наличия или отсутствия задолженности перед бюджетом и целевыми фондами по налогам и сборам, а также оценка разделительного баланса с точки зрения возможности реорганизуемым лицом исполнить обязанности по уплате налогов. В соответствии со ст. 89 НК РФ выездная налоговая проверка, осуществляемая в связи с реорганизацией организации-налогоплательщика, может проводиться независимо от времени проведения предыдущей проверки, т.е. при реорганизации проверка осуществляется даже если в течение менее чем один год по одним и тем же налогам уже проводилась выездная налоговая проверка.

4. Осуществление не позднее 30 дней с даты принятия решения о реорганизации общества:

4.1. Письменного уведомления о предстоящей реорганизации путем выделения кредиторов общества.

4.2. Публикации информации о принятом решении в печатном издании, предназначенном для публикации данных о государственной регистрации юридических лиц.

При этом кредиторы общества в течение 30 дней с даты направления им уведомлений или с даты опубликования сообщения о принятом решении вправе письменно потребовать досрочного прекращения или исполнения соответствующих обязательств общества и возмещения им убытков (ст. 60 ГК РФ, п. 6 ст. 15 Закона об АО; п. 5 ст. 51 Закона об ООО).

5. Государственная регистрация выделившегося в результате реорганизации общества и государственная регистрация изменений в учредительных документах реорганизованного общества, в части изменения размера уставного капитала и других, если таковые имеются.

Для государственной регистрации нового общества в регистрирующий орган представляются документы:

- заявление по форме, установленной Правительством РФ; в этом заявлении, в частности, подтверждается, что разделительный баланс содержит положения о правопреемстве по всем обязательствам вновь возникшего юридического лица, все кредиторы реорганизуемого лица уведомлены о реорганизации в письменной форме, получены необходимые согласования от органов Министерства по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства и от других государственных органов и органов местного самоуправления в установленных законом случаях;

- решение общего собрания акционеров (участников) о реорганизации общества в форме выделения и решение общего собрания участников выделившегося общества об утверждении его устава и образовании органов управления (за исключением случая, когда единственным акционером (участником) выделенного общества является реорганизованное общество - в этом случае утверждение устава создаваемого общества и образование его органов управления осуществляются общим собранием акционеров реорганизуемого общества);

- учредительные документы выделившегося общества;

- разделительный баланс;

- документ об оплате государственной пошлины <*>.

--------------------------------

<*> Перечень документов, предоставляемых для государственной регистрации, дан в соответствии со ст. 14 Федерального закона "О государственной регистрации юридических лиц" от 8 августа 2001 г. N 129-ФЗ (далее - Закон о государственной регистрации юридических лиц) // СЗ РФ. 2001. N 33. Ч. 1. Ст. 3431 (с изм. и доп.).

6. При реорганизации путем выделения акционерного общества обязательными этапами этой процедуры являются:

6.1. Выпуск акций созданным путем выделения акционерным обществом.

6.2. Государственная регистрация выпуска акций.

6.3. Размещение выпущенных выделившимся обществом акций путем конвертации акций реорганизуемого общества в акции этого общества (распределения акций создаваемого общества среди акционеров реорганизуемого общества, приобретения акций создаваемого общества самим реорганизуемым обществом). Акции признаются конвертированными в момент государственной регистрации общества, созданного путем выделения.

6.4. Утверждение отчета о размещении акций.

7.2. Создание холдинговой компании

путем учреждения хозяйственных обществ

Учреждение новых хозяйственных обществ на имущественной основе существующей коммерческой организации путем внесения ею в качестве вклада в уставный капитал дочернего общества части принадлежащего имущества (активов), является одним из традиционных в рыночной экономике способов создания холдинговой компании.

У данного способа есть свои преимущества, заключающиеся прежде всего в возможности сохранить жесткий контроль организации-учредителя над учрежденной организацией. Обычно материнское общество владеет либо всеми акциями (долями участия) в уставном капитале или контрольным пакетом акций (долей участия) дочернего общества - в том случае, если в качестве соучредителей приглашаются помимо материнского общества также иные инвесторы. Достоинством этого способа создания системы взаимозависимых лиц является также меньшая трудоемкость процесса структурных преобразований.

В результате формирования холдинговой компании путем учреждения материнским обществом дочерних обществ все гражданско-правовые и налоговые обязательства остаются у материнского общества, поскольку учреждение, в отличие от реорганизации, не влечет за собой правопреемства. В этом случае при наличии налоговых и других долгов велика вероятность обращения налоговыми органами либо кредиторами взыскания на имущество материнского общества, и прежде всего на ликвидные акции (доли участия) дочерних обществ.

Акции, как и другие ценные бумаги, относятся к имуществу, на которое может быть обращено взыскание по долгам их владельца при отсутствии или недостаточности у него денежных средств для погашения долга. Акции, в числе прочих ценных бумаг, входят в перечень имущества, взыскание на которое может обращаться в первую очередь (ст. 59 Федерального закона "Об исполнительном производстве" <*>). На практике возникают сложные вопросы именно при обращении взысканий на пакеты акций (долей участия) в системе холдинговых образований, целью которых, как правило, является координация и кооперация деятельности входящих в структуру холдинга хозяйственных обществ, зачастую занятых в одной производственной сфере и выполняющих работы и услуги в рамках единого технологического процесса. Пакеты акций таких обществ играют особую роль в обеспечении экономического взаимодействия и организационного единства всей холдинговой компании.

--------------------------------

<*> От 21 июля 1997 г. N 119-ФЗ // СЗ РФ. 1997. N 30. Ст. 3591 (с изм. и доп.).

Нельзя не признать, что имеется существенное различие между ценными бумагами, приобретаемыми юридическими лицами как вложение свободных финансовых средств для получения дохода, и пакетами акций дочерних обществ, используемых материнским обществом для управления и контроля за деятельностью дочернего. Указанные различия, по мнению Г.С. Шапкиной, обобщающей по этому вопросу практику Высшего Арбитражного Суда РФ, дают основания для дифференцированного подхода при обращении взыскания на акции, владельцами которых являются юридические лица. Внимательное прочтение ст. 59 ФЗ "Об исполнительном производстве", - с точки зрения указанного автора, - выявляет направленность содержащихся в ней норм на то, чтобы и после обращения взыскания на имущество организации-должника она, как правило, не утрачивала возможности продолжать свою деятельность. Поэтому в первую очередь могут и должны изыматься и передаваться на реализацию для погашения долга те предметы, которые не имеют решающего значения для производства. Выход даже одного дочернего общества из состава холдинговой компании (путем изъятия и продажи соответствующего пакета акций) может привести к серьезному нарушению производственной деятельности всей компании <*>.

--------------------------------

<*> Шапкина Г.С. Обращение взыскания на акции // Журнал для акционеров. 1999. N 3. С. 32.

Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ в своем Постановлении от 3 марта 1999 г. N 4 "О некоторых вопросах, связанных с обращением взыскания на акции" <*> указал, что при решении вопроса об очередности обращения взыскания на имущество должника в случае, когда им является холдинговая или иная компания, созданная в процессе приватизации государственного имущества на основании Указа Президента Российской Федерации или решения Правительства Российской Федерации, уставный капитал которой сформирован за счет внесения в него принадлежащих государству контрольных пакетов акций дочерних обществ, необходимо иметь в виду, что названные компании создаются государством как единые экономические комплексы в целях координации и кооперации производственно-хозяйственной деятельности входящих в их состав дочерних обществ, и исключение из состава компании одного или нескольких таких обществ в результате обращения взыскания на соответствующие пакеты акций может привести к нарушению или прекращению деятельности компании в целом.

--------------------------------

<*> Вестник ВАС РФ. 1999. N 4.

Согласно цитируемому Постановлению Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ ст. 59 Федерального закона "Об исполнительном производстве" устанавливает очередность обращения взыскания на имущество должника-организации таким образом, чтобы без крайней необходимости не лишать его возможности продолжать основную деятельность (производственную либо иную, для осуществления которой создана данная организация) и после погашения долга путем наложения ареста и реализации принадлежащего имущества (в том числе и акций). В связи с этим на пакеты акций дочерних обществ, вносимые государством в уставный капитал названных компаний, не может быть обращено взыскание в первую очередь.

Исходя из подп. 3 ст. 59 Федерального закона "Об исполнительном производстве", согласно Постановлению Пленума, такие пакеты акций следует рассматривать в качестве имущества, от которого непосредственно зависит производственная деятельность компании и взыскание на которое обращается в третью очередь.

К сожалению, позиция Верховного Суда РФ напрямую не касается холдинговых компаний, созданных не в процессе приватизации государственного имущества, когда контрольные пакеты акций дочерних обществ не принадлежат государству. Хотя все приведенные в Постановлении Пленума доводы в пользу обращения взыскания в третью очередь на находящиеся в государственной собственности пакеты акций экономически единой холдинговой компании абсолютно применимы также и к холдинговым компаниям, в которых контрольные пакеты акций находятся не в государственной собственности, а принадлежат по праву частной собственности юридическим лицам и гражданам. Важно подчеркнуть, что Закон устанавливает равенство защиты прав всех собственников. Особенности приобретения и прекращения права собственности на имущество, владения, пользования и распоряжения им в зависимости от того, находится имущество в собственности гражданина или юридического лица, в собственности Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования, могут устанавливаться лишь законом (пп. 3, 4 ст. 212 ГК РФ).

Необходимо, чтобы дифференциация при определении очередности обращения взыскания на ценные бумаги организации-должника в зависимости от цели владения ими была проведена в самом ФЗ "Об исполнительном производстве" и чтобы эта дифференциация исходила из содержательного принципа экономической и технологической взаимосвязи между хозяйственными обществами холдинговой компании как единого производственно-хозяйственного комплекса, независимо от субъекта права собственности на пакеты акций (долей участия) в ее уставном капитале.

Однако до тех пор, пока нет такого законодательного решения, остается серьезная опасность обращения взыскания по требованиям налоговых органов и кредиторов на акции (доли участия) дочерних обществ, находящиеся на балансе материнского общества. При этом на практике уже сложились определенные способы минимизации и исключения такой опасности. Реструктуризация акционерного общества в этом случае проводится в два этапа. На первом - материнское общество "А" учреждает дочернее общество "Б" путем внесения в его уставный капитал движимого и недвижимого имущества. Общество "А" является единственным учредителем "Б" и владеет 100% его акций. Второй этап связан с применением правового режима приобретения размещенных акций, установленного ст. 72 Закона об АО. Общество "А" приобретает у своих акционеров собственные размещенные акции, стоимость которых оплачивается по определенному эквиваленту находящимися в собственности материнского общества "А" акциями дочернего общества "Б". В результате такой операции акционеры общества "А", полностью или частично осуществив отчуждение принадлежащих им акций, станут владельцами акций общества "Б". Общество "Б" перестанет быть дочерним обществом "А", поскольку общество "А" полностью или частично лишается акций общества "Б". Приобретенные обществом "А" собственные акции могут быть размещены лояльным инвесторам, или погашены с последующим уменьшением его уставного капитала.

При осуществлении предложенного движения акций следует четко соблюдать требования законодательства к приобретению размещенных акций общества. Сделки по приобретению размещенных акций, совершенные с нарушением требований ст. 72 Закона об АО, являются ничтожными (см. п. 13 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 21 апреля 1998 г. N 33 <*>). В частности, надзорной инстанцией арбитражного суда указывается на необходимость принятия надлежащего решения одним из органов управления акционерного общества, уполномоченного уставом, определения рыночной стоимости приобретаемых акций в порядке, предусмотренном ст. 77 Закона об АО, направления предложения (оферты) о приобретении размещенных акций всем акционерам общества, являющимся владельцами приобретаемых акций.

--------------------------------

<*> Обзор практики разрешения споров по сделкам, связанным с размещением и обращением акций // Вестник ВАС РФ. 1998. N 6.

Осуществление схемы создания холдинговой компании в два этапа, когда основное общество становится дочерним, а дочернее - основным на базе общества с ограниченной ответственностью или товарищества, также возможно, но затруднено в связи с необходимостью достижения единогласия по ряду вопросов, связанных с движением долей участия.

Правовое регулирование процедуры учреждения акционерного общества и общества с ограниченной ответственностью осуществляется ГК РФ (ст. 89, 98), Законами об АО (ст. 9 - 11, 34 и др.), об ООО (ст. 11 - 13 и др.). Выпуск и размещение акций при учреждении акционерного общества регулируется Стандартами эмиссии акций, размещаемых при учреждении акционерных обществ и их проспектов эмиссии, утвержденными Постановлением ФКЦБ от 3 июля 2002 г. N 25/ПС <*>.

--------------------------------

<*> Далее - Стандарты эмиссии при учреждении // Российская газета. 2002. 28 августа.

С момента внесения изменений в Федеральный закон "Об акционерных обществах" Федеральным законом от 7 августа 2001 г. N 120-ФЗ, в соответствии с которым из компетенции совета директоров был исключен п. 16 ст. 65, в прежней редакции звучавший как "принятие решений об участии общества в других организациях, за исключением случая, предусмотренного подп. 20 п. 1 ст. 48 Закона об АО", решение об учреждении хозяйственного общества акционерным обществом относится к компетенции того органа, который уполномочен на это уставом общества с соблюдением режима совершения крупных сделок и сделок с заинтересованностью.

Представляется целесообразным с учетом открытого перечня вопросов компетенции совета директоров основного общества (подп. 18 п. 1 ст. 65 Закона об АО) отнести вопрос принятия решений об учреждении хозяйственных обществ по аналогии с решениями о создании филиалов и открытии представительств общества (подп. 14 п. 1 ст. 65 Закона об АО) к компетенции совета директоров общества, который будет принимать соответствующие решения с учетом правового режима совершения крупных сделок и сделок с заинтересованностью <*>. Так, например, решение об учреждении хозяйственного общества с внесением вклада в его уставный капитал в размере, превышающем 50% балансовой стоимости активов общества, примет также совет директоров, но уже после решения о предварительном одобрении крупной сделки общим собранием акционеров.

--------------------------------

<*> Следует отметить, что при создании холдинговых компаний очень часто из-за значительных размеров приобретаемого или отчуждаемого имущества имеют место крупные сделки, а из-за взаимозависимости и аффилированности участников холдинговой компании и их должностных лиц - сделки с заинтересованностью. Необходимо проявлять внимательность и во избежание признания сделок недействительными, а следовательно, холдинга несостоявшимся соблюдать установленные действующим законодательством требования к совершению крупных сделок (ст. 78, 79 Закона об АО, ст. 46 Закона об ООО) и сделок с заинтересованностью (ст. 81 - 83 Закона об АО, ст. 45 Закона об ООО).

Такой подход целесообразен в связи со следующими обстоятельствами. Во-первых, логично именно коллегиальному органу управления общества, осуществляющему общее управление его деятельностью, передать полномочия по учреждению хозяйственных обществ. Во-вторых, перечень вопросов, относящихся к компетенции общего собрания акционеров, ограничен предусмотренными в Законе об АО полномочиями и не может быть расширен уставом общества. Следовательно, отнесение к полномочиям общего собрания вопроса об учреждении других хозяйственных обществ в силу п. 3 ст. 48 Закона об АО будет не соответствовать Закону. И, в-третьих, вряд ли учреждение дочерних обществ можно отнести к компетенции исполнительных органов, которые согласно п. 1 ст. 69 Закона об АО осуществляют руководство текущей деятельностью акционерного общества.

Решение общества с ограниченной ответственностью об учреждении дочернего общества в зависимости от структуры его органов управления (имеется или отсутствует совет директоров), а также от распределения между ними компетенции в соответствии с уставом общества может быть принято общим собранием участников или советом директоров, или единоличным исполнительным органом общества (ст. 33, п. 8 ст. 37, п. 2 ст. 32, п. 3 ст. 40 Закона об ООО). В этом случае нашей рекомендацией является также отнесение вопроса об учреждении обществом с ограниченной ответственностью другого хозяйственного общества к компетенции совета директоров, если такой орган создан в конкретном ООО. Если совет директоров отсутствует, полномочие по учреждению хозяйственного общества, на наш взгляд, следует передать в компетенцию общего собрания участников, а не исполнительных органов общества, осуществляющих текущее руководство его деятельностью.

Учредители акционерного общества или общества с ограниченной ответственностью заключают соответственно договор о создании АО или учредительный договор ООО и утверждают устав общества. Если общество учреждается одним лицом, как это очень часто бывает при создании холдинговой компании на базе имущества существующего общества, то его решением утверждается устав общества, назначаются его органы управления, а при внесении вклада в уставный капитал неденежными средствами утверждается их денежная оценка.

Денежная оценка имущества, вносимого в оплату акций (долей участия) при учреждении общества, производится по соглашению между учредителями. Определяемая стоимость имущества необязательно должна соответствовать значению его балансовой стоимости у общества-учредителя. По общему принципу стоимость имущества должна соответствовать его рыночной стоимости, что по понятным причинам нетождественно значению балансовой стоимости.

Федеральным законом "Об акционерных обществах" с момента внесения в него изменений Законом от 7 августа 2001 г. устранена неопределенность в прочтении нормы ст. 34 о необходимости привлечения учредителями независимого оценщика при оценке вкладов, вносимых в оплату акций неденежными средствами. Согласно п. 3 ст. 34 Закона об АО независимо от размера вклада в уставный капитал АО <*> при оплате акций неденежными средствами как при распределении акций среди учредителей, так и при размещении дополнительных акций, для определения рыночной стоимости такого имущества должен привлекаться независимый оценщик. Величина денежной оценки имущества, произведенной учредителями общества или советом директоров (при размещении дополнительных акций), не может быть выше величины оценки, произведенной независимым оценщиком.

--------------------------------

<*> В ранее действующей редакции Закона об АО существовала "привязка" необходимости привлечения независимого оценщика к оценке вклада, вносимого неденежными средствами, к стоимости этого вклада (200 МРОТ). К тому же было непонятно, относилось ли требование о привлечении оценщика только к случаю оплаты дополнительных акций неденежными средствами или распространялось и на случай оплаты неденежными средствами вклада в уставный капитал при учреждении общества. В настоящий момент все неясности устранены.

Закон об ООО также с полной ясностью определяет, что если номинальная стоимость доли участника общества в его уставном капитале, оплачиваемая неденежным вкладом, составляет более 200 минимальных размеров оплаты труда на дату государственной регистрации общества, то такой вклад подлежит обязательной оценке независимым оценщиком. Более того, в случае внесения в уставный капитал общества неденежных вкладов участники общества и независимый оценщик в течение трех лет с момента государственной регистрации общества солидарно несут при недостаточности имущества общества субсидиарную ответственность по его обязательствам в размере завышения стоимости неденежных вкладов (п. 2 ст. 15 Закона об ООО).

Создание холдинговой компании путем учреждения дочерних хозяйственных обществ схематично предполагает совершение следующих действий:

1) решение об учреждении, принимаемое компетентным органом управления хозяйственного общества, как правило, советом директоров с соблюдением правового режима совершения крупных сделок и сделок с заинтересованностью;

2) заключение договора о создании акционерного общества или учредительного договора об учреждении общества с ограниченной ответственностью или принятие решения единственным учредителем об учреждении общества в порядке, указанном в п. 1;

3) денежная оценка имущества, вносимого в качестве вклада в уставный капитал при учреждении общества, которая осуществляется по соглашению между учредителями, а в случаях, предусмотренных действующим законодательством, - с обязательным привлечением независимого оценщика. Необходимость привлечения независимого оценщика при оплате акций неденежными средствами существует в любом случае, независимо от размера вносимого вклада (п. 3 ст. 34 Закона об АО). В ООО привлечение независимого оценщика обязательно, если номинальная стоимость доли участника общества в его уставном капитале, оплачиваемой неденежным вкладом, составляет более 200 МРОТ на дату представления документов для государственной регистрации общества (п. 2 ст. 15 Закона об ООО);

4) проведение учредительного собрания, которое принимает решение об учреждении общества, утверждении его устава, денежной оценке неденежных вкладов, избрании органов управления общества. Решение об учреждении акционерного общества, утверждении его устава и утверждении денежной оценки ценных бумаг, другого имущества или имущественных прав либо иных прав, имеющих денежную оценку, вносимых учредителем в оплату акций общества, принимается учредителями единогласно. Избрание органов управления акционерного общества осуществляется учредителями большинством в 3/4 голосов, которые представляют подлежащие размещению среди учредителей общества акции. Решение об утверждении устава общества с ограниченной ответственностью, а также решение об утверждении денежной оценки вносимых учредителями общества вкладов принимается учредителями общества единогласно. Иные решения принимаются учредителями ООО в порядке, предусмотренном Законом об ООО и учредительными документами общества. При учреждении хозяйственного общества одним участником (акционером) решения, перечисленные в этом пункте, принимаются учредителем единолично;

5) оплата 50% вклада уставного капитала общества с ограниченной ответственностью до государственной регистрации общества. При внесении вклада имуществом или имущественными правами составляется акт приема-передачи; денежные средства перечисляются на специально открываемый для этих целей накопительный счет в учреждении банка.

После внесения изменений в Закон об АО Федеральным законом от 7 августа 2001 г. N 120-ФЗ для акционерных обществ отсутствует необходимость заполнения уставного капитала до государственной регистрации общества. Не менее 50% акций общества, распределенных при его учреждении, должно быть оплачено в течение трех месяцев с момента государственной регистрации общества (п. 1 ст. 34 Закона об АО);

6) осуществление предварительного согласования с органами Министерства по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства ряда действий, связанных с учреждением общества, в соответствии с требованиями Закона о конкуренции (ст. 17, 18). При режиме последующего уведомления антимонопольных органов выполнение этого этапа осуществляется после государственной регистрации учрежденного общества <*>;

--------------------------------

<*> См. об этом подробно в § 11.2 настоящего издания.

7) государственная регистрация учрежденного общества. Для государственной регистрации в регистрирующий орган предоставляются:

- заявление по форме, утвержденной Правительством РФ; в заявлении учредители, в частности, подтверждают соблюдение установленного порядка для учреждения юридического лица, в том числе оплаты уставного капитала на момент государственной регистрации (для ООО), наличие необходимых согласований с органами Министерства по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства и другими государственными органами и (или) органами местного самоуправления в соответствии с требованиями законодательства;

- решение о создании хозяйственного общества в форме протокола учредительного собрания или единоличного решения учредителя;

- устав создаваемого хозяйственного общества;

- договор о создании - для АО или учредительный договор - для ООО, если общество учреждается не менее чем двумя акционерами (участниками);

- выписка из реестра страны происхождения для учредителей - иностранных юридических лиц или иной заменяющий документ, доказывающий юридический статус иностранного юридического лица-учредителя;

- документ об оплате государственной пошлины <*>;

--------------------------------

<*> Перечень документов приведен в соответствии со ст. 12 Закона о государственной регистрации юридических лиц.

8) обязательным этапом при учреждении дочернего акционерного общества, осуществляемым после его государственной регистрации, является государственная регистрация выпуска акций, размещаемых путем распределения среди учредителей в соответствии с договором о создании общества;

9) уставный капитал АО и ООО, объявленный при его учреждении, должен быть оплачен полностью в течение года с момента государственной регистрации общества.