3. Создание общества с ограниченной ответственностью

§ 3.1. Создание путем учреждения

Общество с ограниченной ответственностью может быть создано путем его учреждения или в результате реорганизации юридического лица иной организационно-правовой формы. Следует отметить, что первая редакция Закона об обществах с ограниченной ответственностью, давая определение общества (ст. 2), указывала, что таковым "признается учрежденное одним или несколькими лицами хозяйственное общество".

Таким образом, получалось, что, несмотря на возможность создания общества путем преобразования в него организации иной организационно-правовой формы, определение указывало только на возможность создания путем учреждения. В действующей редакции Закона это противоречие устранено и слово "учрежденное" заменено на "созданное".

Учреждение общества с ограниченной ответственностью является основным способом его создания.

Общество может быть учреждено как одним лицом, так и несколькими лицами.

В настоящее время никакого минимального числа учредителей Закон не содержит. Хотя в исторической ретроспективе имеются акты советского законодательства, которые содержали нормы о минимальном числе учредителей. К примеру, п. 2 Положения о торфяных товариществах 1924 г. <1> было предусмотрено, что "торфяные товарищества организуются в составе не менее пяти членов". Пунктом 3 Положения об акционерных обществах и обществах с ограниченной ответственностью 1990 г. устанавливалось, что "общество должно состоять не менее чем из двух участников".

--------------------------------

<1> Собрание узаконений и распоряжений Рабочего и Крестьянского Правительства, издаваемое Народным Комиссариатом Юстиции. 1924. 7 апреля. N 25. Отдел первый. Ст. 245.

Действующее законодательство содержит максимальный предел учредителей. Поскольку в соответствии со ст. 7 Закона об обществах с ограниченной ответственностью число участников общества не должно быть более 50, соответственно не может быть большим и число учредителей общества.

Следует отметить, что цифра "50" не имеет какого-то жесткого обоснования, это скорее сложившийся на практике предел участников общества с ограниченной ответственностью. Теоретически, учитывая, что никакого личного участия в деятельности общества его участникам принимать не надо, такой предел мог быть как большим, так и меньшим. Однако чисто арифметический подход не исключает и ответ на вопрос: зачем вообще Закон устанавливает максимальный предел участия в обществе? Выше мы уже приводили позицию исследователей, полагающих, что "экономической основой деятельности общества является включение в гражданский оборот капитала небольшой группы лиц" <1>. Подмечено верно, но не более того, ведь это не более чем позиция законодателя. Никаких объективных предпосылок для нее нет. Опять же вспомним, что общество с ограниченной ответственностью "вобрало" в себя много признаков товарищества с переменным составом и капиталом. Как справедливо отмечалось в русской юридической литературе, "необходимым условием успешной деятельности таких товариществ является значительное число лиц, в них участвующих" <2>. Логика неограниченности числа участников вытекала, конечно, из целей таких товариществ - содействия своим членам. Поэтому проводить здесь прямых параллелей нельзя. Однако вот что интересно: в отличие от товариществ в обществах с ограниченной ответственностью правосубъектность реализуется через сформированные органы, а не через действия участников. Таким образом, от них не требуется никакого участия в деятельности общества. В этой связи их положение мало чем отличается от положения акционеров в акционерном обществе. Объяснить ограничение максимального числа членов можно было бы особенностями этой формы, заключающимися в большом числе личных элементов, в стабильности состава. Однако заметим, что многие такие элементы были и у товариществ с переменным составом и капиталом. В общем, каких-то объективных причин ограничивать число участников общества с ограниченной ответственностью мы не усматриваем. Единственный аргумент, который мог бы оправдать такие ограничения, и то не в качестве жесткого общего правила, - это цели и задачи государственного регулирования, а именно такое их проявление, как защита прав инвесторов и пресечение деятельности разного рода финансовых пирамид. Хотя и эти задачи могут быть решены иными способами государственного регулирования, без установления численных ограничений.

--------------------------------

<1> Беляев К.П., Горлов В.А., Захаров В.А. Указ. соч. С. 93.

<2> Гражданское уложение. Проект Высочайше учрежденной Редакционной комиссии по составлению Гражданского уложения (с объяснениями, извлеченными из трудов Редакционной комиссии и с приложением законопроекта об авторском праве, одобренного Государственной Думой) / Под ред. И.М. Тютрюмова; сост. А.Л. Саатчиан. С. 758.

Общество с ограниченной ответственностью может быть учреждено как гражданами, так и юридическими лицами. Законодательство практически не выдвигает к учредителям и участникам общества каких-либо специальных требований. Объясняется это во многом тем, как указывалось выше <1>, что общество с ограниченной ответственностью является объединением капиталов, и какие-либо требования в этом случае к учредителям являются излишними. Однако некоторые ограничения и условия участия некоторых лиц в учреждении общества с ограниченной ответственностью закон содержит.

--------------------------------

<1> См. цитировавшуюся выше работу Е.А. Суханова (см.: Суханов Е.А. Проблемы правового положения компаний в новом Гражданском кодексе России (О статье Л. Лехтинен). С. 67 - 68).

Во-первых, законом установлено, что общество не может иметь в качестве единственного участника другое хозяйственное общество, состоящее из одного лица (п. 2 ст. 88 ГК, ст. 7 Закона об обществах с ограниченной ответственностью). Соответственно такое лицо не может и учредить общество с ограниченной ответственностью.

Во-вторых, ст. 7 Закона об обществах с ограниченной ответственностью устанавливает, что федеральным законом может быть запрещено или ограничено участие отдельных категорий граждан в обществах (соответственно это касается и участия в учреждении обществ).

В-третьих, государственным органам и органам местного самоуправления запрещено выступать участниками (а соответственно и учредителем) общества с ограниченной ответственностью, если иное не установлено законом (ст. 66 ГК, ст. 7 Закона об обществах с ограниченной ответственностью) <1>. Таким законом в настоящее время является Федеральный закон "О приватизации государственного и муниципального имущества", однако он обходит тему участия государства в обществах с ограниченной ответственностью молчанием, по факту подразумевая, что участвовать в учреждении таких организаций государство точно не может, - закон прямо позволяет создавать с государственным участием только открытые акционерные общества <2>.

--------------------------------

<1> См. по этому вопросу также: Щербакова Н. Учреждение хозяйственных обществ с участием публично-правовых образований // Хозяйство и право. 2002. N 6. С. 91 - 101.

<2> Это не означает, что государство не может оказаться участником общества впоследствии по иным основаниям. Так, это может произойти в силу мероприятий по реорганизации действующих акционерных обществ (равно как и в силу создания ранее таких организаций в процессе приватизации) или в силу наследования выморочного имущества (ст. 1151 ГК).

В-четвертых, законодательство содержит ограничения по участию некоторых видов юридических лиц в обществах с ограниченной ответственностью или устанавливает специальные условия такого участия в виде: а) согласия со стороны определенных лиц и органов; б) соотношения долей между участниками и (или) установления минимально возможной доли участия.

Так, абз. 2 п. 1 ст. 6 Федерального закона "О государственных и муниципальных унитарных предприятиях" предусмотрено, что унитарные предприятия не вправе выступать учредителями (участниками) кредитных организаций. Соответственно это ограничение распространяется и на кредитные организации, созданные в форме обществ с ограниченной ответственностью. Той же статьей установлено, что решение об участии унитарного предприятия в коммерческой или некоммерческой организации может быть принято только с согласия собственника имущества унитарного предприятия.

Статьей 12 Федерального закона "О благотворительной деятельности и благотворительных организациях" установлено, что для создания материальных условий реализации благотворительных целей благотворительная организация вправе учреждать хозяйственные общества. Однако участие благотворительной организации в хозяйственных обществах совместно с другими лицами не допускается. Соответственно это правило означает, что благотворительная организация может учредить общество с ограниченной ответственностью самостоятельно в качестве одного учредителя, но не вправе быть одним из соучредителей.

Учреждения могут быть участниками хозяйственных обществ и вкладчиками в товариществах с разрешения собственника, если иное не установлено законом (ст. 66 ГК) <1>. В настоящее время "иное" установлено Федеральным законом от 2 августа 2009 г. N 217-ФЗ. В частности: а) бюджетным научным учреждениям и созданным государственными академиями наук научным учреждениям предоставлено право без согласия собственника их имущества с уведомлением федерального органа исполнительной власти, осуществляющего функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере научной и научно-технической деятельности, быть учредителями (в том числе совместно с другими лицами) хозяйственных обществ, деятельность которых заключается в практическом применении (внедрении) результатов интеллектуальной деятельности (программ для электронных вычислительных машин, баз данных, изобретений, полезных моделей, промышленных образцов, селекционных достижений, топологий интегральных микросхем, секретов производства (ноу-хау), исключительные права на которые принадлежат данным научным учреждениям; б) аналогичное право предоставлено высшим учебным заведениям, являющимся бюджетными образовательными учреждениями, и созданным государственными академиями наук высшим учебным заведениям.

--------------------------------

<1> Специальное законодательство здесь иных правил не устанавливает. К примеру, автономное учреждение (ст. 3 Федерального закона "Об автономных учреждениях") вправе вносить денежные средства и иное имущество в уставный капитал других юридических лиц или иным образом передавать это имущество другим юридическим лицам в качестве их учредителя или участника только с согласия своего учредителя.

Причем в обоих случаях устанавливаются и специальные условия соучреждения такими лицами обществ с ограниченной ответственностью. Указанные лица вправе привлекать других лиц в качестве учредителей, если доля учреждений в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью составит более чем одну треть.

Кредитному потребительскому кооперативу граждан (ст. 19 Федерального закона "О кредитных потребительских кооперативах граждан") прямо запрещено вносить свое имущество в качестве вклада в уставный капитал хозяйственных обществ и иным способом участвовать своим имуществом в формировании имущества юридических лиц.

Общество становится субъектом права (считается созданным как юридическое лицо) с момента его государственной регистрации, которая осуществляется в порядке, установленном Федеральным законом о государственной регистрации юридических лиц, а также рядом иных федеральных законов, устанавливающих специфику создания отдельного вида организаций (к примеру, Федеральный закон "О банках и банковской деятельности").

Для учреждения обществ с ограниченной ответственностью законодательство не устанавливает, в отличие от отдельных категорий учредителей - юридических лиц, необходимости получения разрешения/согласия со стороны какого-либо органа или лица. Таким образом, законодатель использует в отношении порядка создания (возникновения) юридического лица в качестве общего правила нормативно-явочный, а не разрешительный порядок.

Хотя имеются в законодательстве применительно к возникновению общества с ограниченной ответственностью элементы разрешительного порядка. В частности, ст. 27 Федерального закона "О защите конкуренции" предусматривает, что только с предварительного согласия антимонопольного органа осуществляется создание коммерческой организации (соответственно и общества с ограниченной ответственностью): 1) если уставный капитал оплачивается акциями (долями) и (или) имуществом (за исключением денежных средств) другой коммерческой организации (за исключением финансовой организации) и при этом суммарная стоимость активов по последнему балансу учредителей создаваемой коммерческой организации (их групп лиц) и лиц (их групп лиц), акции (доли) и (или) имущество (за исключением денежных средств) которых вносятся в качестве вклада в уставный капитал создаваемой коммерческой организации, превышает 7 млрд. руб., либо суммарная выручка учредителей создаваемой коммерческой организации (их групп лиц) и лиц (их групп лиц), акции (доли) и (или) имущество которых вносятся в качестве вклада в уставный капитал создаваемой коммерческой организации, от реализации товаров за последний календарный год превышает 10 млрд. руб., либо если организация, акции (доли) и (или) имущество (за исключением денежных средств) которой вносятся в качестве вклада в уставный капитал, включена в реестр; 2) если уставный капитал создаваемого общества оплачивается акциями (долями) и (или) имуществом финансовой организации, создаваемая коммерческая организация приобретает в отношении таких акций (долей) и (или) имущества права, предусмотренные ст. 29 этого же Закона, и стоимость активов по последнему балансу финансовой организации, акции (доли) и (или) имущество которой вносятся в качестве вклада в уставный капитал, превышает величину, установленную Правительством Российской Федерации (при внесении в качестве вклада в уставный капитал акций (долей) и (или) имущества кредитной организации такая величина устанавливается Правительством Российской Федерации по согласованию с Центральным банком Российской Федерации).

Законодательство признает несколько случаев уведомления о создании общества с ограниченной ответственностью. В частности, Федеральным законом от 2 августа 2009 г. N 217-ФЗ устанавливается, что бюджетные научные учреждения и созданные государственными академиями наук научные учреждения, а также высшие учебные заведения, являющиеся бюджетными образовательными учреждениями, и созданные государственными академиями наук высшие учебные заведения должны в течение семи дней с момента внесения в Единый государственный реестр юридических лиц записи о государственной регистрации общества с ограниченной ответственностью <1> направить федеральному органу исполнительной власти, осуществляющему функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере научной и научно-технической деятельности, уведомление о создании общества. Как видно, законодатель требует направления такого уведомления от самих учреждений, а не от созданного общества, при этом не имеет значения и минимальная доля, которая принадлежит учреждению (не может быть менее одной трети).

--------------------------------

<1> Закон указывает, что речь идет об обществе, деятельность которого заключается в практическом применении (внедрении) результатов интеллектуальной деятельности (программ для электронных вычислительных машин, баз данных, изобретений, полезных моделей, промышленных образцов, селекционных достижений, топологий интегральных микросхем, секретов производства (ноу-хау)), исключительные права на которые принадлежат данным научным учреждениям.

Порядок учреждения общества с ограниченной ответственностью предусматривает принятие его учредителем (учредителями в форме собрания, если таковых два и более) решения об учреждении общества. Если число учредителей два и более, то в этом случае закон предусматривает обязательность заключения договора об учреждении общества, определяющий порядок осуществления ими совместной деятельности по учреждению общества, размер уставного капитала общества, размер и номинальную стоимость доли каждого из учредителей общества, а также размер, порядок и сроки оплаты таких долей в уставном капитале общества.

Природа этого договора такая же, как и в случае с договором о создании акционерного общества. Он определяет взаимные права и обязанности учредителей и не является учредительным документом. Согласно действующей редакции Закона единственным учредительным документом общества признается его устав.

Следует отметить, что в первой редакции Закона предусматривалось иное: если учредителем было одно лицо, то учредительным документом признавался устав, а если два и более - устав и учредительный договор. Более того, заключение такого договора предусматривалось и в том случае, если число участников уже учрежденного общества станет два и более. Прежней редакцией Закона об обществах с ограниченной ответственностью содержание учредительного договора регламентировалось детально. Этот документ совмещал в себе положения договора об учреждении общества, устава, а кроме того, он мог иметь и собственное содержание, которое не исчерпывалось положениями указанных документов. К примеру, ст. 15 Закона об обществах с ограниченной ответственностью в прежней редакции предусматривала, что учредительным договором могли быть предусмотрены иные способы и порядок предоставления участником общества компенсации досрочного прекращения права пользования имуществом, переданным им в пользование обществу в качестве вклада в уставный капитал. Интересно, что Закон предусматривал возможность противоречия между уставом и учредительным договором, отдавая приоритет в таком случае уставу (п. 5 ст. 12 Закона об обществах с ограниченной ответственностью в прежней редакции).

Критики подобного положения вещей часто указывали здесь на проблемы инструментального характера. Так, С.А. Макаров отмечал, что наличие двух учредительных документов существенно затрудняло деятельность общества, поскольку требовалось внесение изменений в оба документа, а число голосов, необходимых для принятия соответствующих решений, было разным <1>. Аналогичную позицию высказывал И.Ш. Файзутдинов <2>. По мнению Л.А. Новоселовой, "данная проблема серьезно ограничивала возможность увеличения уставного капитала за счет вкладов нескольких участников" <3>.

--------------------------------

<1> См.: Макаров С.А. Общество с ограниченной ответственностью как субъект гражданского права: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. С. 12 - 13; См. также: Хегер С. Функции договора и устава при создании и деятельности общества с ограниченной ответственностью и подобных форм компаний: Анализ практики трех стран // Закон. 1994. N 5. С. 94 - 96.

<2> См.: Файзутдинов И.Ш. Комментарий Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 9 декабря 1999 г. N 90 и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 9 декабря 1999 г. N 14 "О некоторых вопросах применения Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью" // Практика рассмотрения коммерческих споров: Анализ и комментарии постановлений Пленума и обзоров Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. Вып. 8 / Рук. проекта Л.А. Новоселова, М.А. Рожкова; Иссл. центр частного права. М.: Статут, 2008. С. 36.

<3> Новоселова Л.А. Новые положения законодательства об ООО: причины изменений и последствия // Хозяйство и право. 2009. N 3 (386). С. 3.

Нельзя не отметить и тех авторов, которые придерживались противоположных позиций. Так, Д. Степанов, анализируя прежнюю версию Закона, отмечал, что точка зрения, в соответствии с которой необходимо отказаться от учредительного договора, "неверна, поскольку не отражает в полной мере природу ООО". По его мнению, законодатель при разработке части первой ГК РФ осознал, быть может, интуитивно, что одним уставом невозможно максимально полно определить структуру ООО и урегулировать взаимоотношения между участниками общества. Его позиция основывается на том, что ООО сочетает в себе свойства как союза лиц, так и союза капиталов, поэтому "в гражданском обороте подобное общество выступает в виде капиталистического предприятия, где очень силен личностный элемент его участников. Между участниками ООО складываются особые доверительные отношения... подобные отношения требуют своей формализации, закрепления, для чего между учредителями (участниками) заключается учредительный договор" <1>.

--------------------------------

<1> Степанов Д. Общества с ограниченной ответственностью: законодательство и практика // Хозяйство и право. 2000. N 12 (287). С. 55, 56.

Интересно, что в рамках обсуждения концепции совершенствования гражданского законодательства этот вопрос подвергся анализу. По мнению разработчиков проекта Концепции развития законодательства о юридических лицах, "у юридических лиц должен быть только один учредительный документ - устав... Лишь для хозяйственных товариществ может быть сохранен учредительный договор, имеющий силу устава (что в большей мере соответствует особенностям статуса товарищества и его участников)" <1>.

--------------------------------

<1> http://www.privlaw.ru/vs_info2.html

Требование о достаточности у общества с ограниченной ответственностью только одного учредительного документа - устава - не вызывает сомнений. Причем аргументы технического свойства, которые обычно выдвигались в обоснование такой позиции, не являются на самом деле решающими. Наличие учредительного договора как учредительного документа расходится с природой обществ с ограниченной ответственностью, как хозяйственных обществ, как объединения капиталов. Понятно, что этот аргумент никогда не рассматривался законодателем как существенный. Как показывает проведенное выше рассмотрение истории вопроса, ни законодательство периода Временного правительства о товариществах с переменным составом, ни советское законодательство периода нэпа о товариществах с ограниченной ответственностью, ни советское и российское законодательство новейшего времени (с 1990 г.) об обществах с ограниченной ответственностью и товариществах с ограниченной ответственностью (акционерных обществах закрытого типа) не выдерживало здесь какой-то единой логики. Однако договор как учредительный документ - это все-таки признак товариществ, которые строят свою деятельность на договоре, с достаточно жестким порядком изменения последнего. В действующей же концепции ГК общества с ограниченной ответственностью - это хозяйственные общества, т.е. организации, где личный элемент имеет менее существенное значение, чем в товариществах.