III. Траст, корпорация и так называемая квази-Treuhand

Традиционная доктрина траста кажется несовместимой с отдельными выводами, сделанными до сих пор, потому что некоторые приведенные примеры вместо траста затрагивают иные фидуциарные правоотношения. Их разделение, однако, потеряло свое значение в договорных правоотношениях и было поэтому совершенно правильно оставлено без внимания в соответствующем разделе. Разделение это в большей степени относится к третьему поставленному ранее вопросу. Эта проблема относится к трасту как к одному из целого ряда функционально эквивалентных ему институтов. В рамках этого вопроса можно выделить довольно значительное количество подвопросов. Среди них исследователи-авторы из стран общего права достаточно часто фокусируются на том, не стремятся ли континентальные системы к "персонификации", вместо того чтобы акцентировать внимание на присущей трасту гибкости <1>. Однако, сравнивая траст и корпорацию, они подспудно затрагивают второй и, возможно, даже более фундаментальный вопрос. Он связан с количеством учредителей и выгодоприобретателей. Вопрос заключается в том, существует ли каждый из них только в единственном числе или в отношениях принимает участие более чем один соответствующий субъект; при этом в последнем случае такие учредители или выгодоприобретатели даже могут иметь структурно разнонаправленные интересы.

--------------------------------

<1> См. снова: Waters D. The Institution of the Trust in Civil and Common Law. P. 113 (421 - 427).

1. Траст против личности или гибкость против регистрации?

Вне всяких сомнений, институт траста выжил благодаря как своей гибкости, так и тому, что он предлагает альтернативу регистрации и государственному контролю. Затронутый вопрос может поэтому оказаться важным для правовой реформы в англо-американской правовой системе <1>, однако с точки зрения de lege lata он касается главным образом континентальных правовых систем.

--------------------------------

<1> Об изменении в нормы о трасте, внесенном поправкой законодателя, см. исследование: Waters D. A.a.O.

В немецком праве Кетц (Kotz) выделил три института, которые обслуживают потребности, удовлетворяемые в англо-американском мире с помощью института траста: Testamentsvollstreckung <*> и Nacherbschaft <**>, которые применяются для осуществления контроля за порядком наследования имущества несколькими наследниками (обычно в течение многих лет), Stiftung (фонд), служащий для накопления и управления имуществом в благотворительных целях, и общая Treuhand (А1), с помощью которой осуществляется управление имуществом в интересах одного или более лиц <1>, <2>. Последний институт - общая Treuhand - является настолько же открытым, гибким и свободным от государственного контроля, как траст. Другие формы, отдельно регулируемые законодателем, часто называют "квази-Treuhand" ("Quasitreuhand") <3>. В большинстве случаев, однако, они также не подлежат регистрации <4>, а содержание фидуциарной обязанности лояльности полностью соответствует содержанию такой обязанности в отношениях общей Treuhand <5>.

--------------------------------

<*> Институт исполнения завещания душеприказчиком (см. § 2197 fg. BGB; ср. ст. 1134 ГК РФ). - Примеч. пер.

<**> Институт подназначения наследников (см. § 2100 fg. BGB; ср. п. 1 ст. 1121 ГК РФ). - Примеч. пер.

<1> Kotz H. Trust und Treuhand - eine rechtsvergleichende Darstellung des anglo-americanischen Trust und funktionsverwandter Institute des deutschen Rechts. S. 40 fg., а также о различных институтах более подробно: S. 41 - 63 и 97 - 114; 63 - 69 и 114 - 120; 70 - 76 и 120 - 125.

<2> В этой области, кроме того, как и в любом государстве с хорошо развитым рынком ценных бумаг, имеет место специальная форма Treuhand - Взаимный Фонд (the Mutual Fund), в отношении которого в Сообществе проводились работы по унификации: Council directive of 20 December 1985 on the coordination of laws, regulations and administrative provisions relating to undertakings for collective investment in transferable securities (UCITS) (85/611/EEC) // Official Journal. 1985. L 375/19.

<3> Friedmann (36 DJT. 1930. Bd. I. S. 805 (827)); и более поздние в качестве примера: Kries H. von. Die Rechtsstellung des Erwerbers bei treuwidrigen Verfugungen eines Treuhanders: Diss. S. 50; Liebich D., Mathews K. Treuhand und Treuhander in Recht und Wirtschaft. S. 48; о критическом анализе см.: Coing H. Die Treuhand kraft privaten Rechtsgeschafts. S. 97 fg.

<4> Это справедливо для Testamentsvollstreckung, которая имеет специальное нормативное регулирование, но в других случаях - таких, как отношения траста, - она может быть объектом контроля со стороны государства лишь в той степени, насколько этого можно потребовать от суда по делам о наследстве. Это также справедливо в отношении одного из двух типов Stiftung, так называемого "unselbstandige Stiftung", закрепленного sec. 525, 2194 Германского гражданского уложения (см.: Kotz H. Trust und Treuhand - eine rechtsvergleichende Darstellung des anglo-americanischen Trust und funktionsverwandter Institute des deutschen Rechts. S. 114 - 120; Coing H. Die Treuhand kraft privaten Rechtsgeschafts. S. 57 - 59; Schultze A. Die langobardische Treuhand und ihre Umbildung zur Testamentsvollstreckung. S. 1 (32 - 35 и 35 - 46)). Единственное важное исключение представляет собой инкорпорированный тип Stiftung (закреплен sec. 80 - 88 Германского гражданского уложения): он подлежит регистрации, но представляет лишь альтернативу "unselbstandige Stiftung", которая позволяет сторонам выбирать вместо личной имущественной ответственности ответственность органа управления.

<5> О подлежащем регистрации Stiftung см., например: Art. 10, 12, 15, 25 Stiftungsgesetz of Bavaria of 26.11.1954, BayGVB1. 1954, p. 301; Ebersbach H. Handbuch des deutschen Stiftungsrechts. S. 102 fg. См. также о Testamentsvollstrecker: RGZ 75, 299 (302); BGH WM. 1967. S. 25 (27); Schmidt M. в: Handkommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. 2 Bde / W. Erman, L. Aderhold, H.P. Westermann, K. Kuchenhoff (Hgs.). Munster: Aschendorff, 1993. § 2216 BGB, N 1; Brandner H. в: Munchener Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. Bd. VI: Erbrecht (§§ 1922 - 2385); Beurkundungsgesetz (§§ 27 - 35). Munchen, 1989. § 2216 BGB, N 2. "Unselbstandige Stiftung" рассматривается для того, чтобы показать пример действия общей Treuhand в любой ситуации (см.: RGZ 105, 305 (306); Coing H. Die Treuhand kraft privaten Rechtsgeschafts. S. 57 - 59; Westermann H.P. в: Handkommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. Vor § 80 BGB, N 3; Liebisch A. Das Wesen der unentgeltlichen Zuwendungen unter Lebenden im Burgerlichen Recht und im Reichssteuerecht. T. Weicher, 1927. S. 23; Schultze A. Die langobardische Treuhand und ihre Umbildung zur Testamentsvollstreckung. S. 1 (32 - 35); Cremer M. в: Staudingers Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch mit Einfuhrungsgesetz und Nebengesetzen. Zweites Buch: Recht der Schuldverhaltnisse (§§ 433 - 534). Berlin, 1995. § 525 BGB, N 13). То же самое справедливо, например, и для взаимных фондов, исходя из ясно выраженного правила sec. 10 al. 1 Германского кодекса о взаимных фондах (Gesetz uber Kapitalanlagegesellschaften).

Поэтому разделение между общей Treuhand и ее специальными формами ("квази-Treuhand"), для которых законодатель установил специальное регулирование, имеет первостепенное значение лишь для отношений с третьими лицами. Практически все специальные формы Treuhand не только пользуются ограниченной защитой, которая действует в отношении общей Treuhand, но также защитой, которую можно сравнить с предоставляемой трасту защитой в англо-американском праве, где имущество, находящееся в доверительном управлении, подлежит выявлению и возвращению в случае, если на него был наложен арест по инициативе личного кредитора трасти, а в случае добровольной передачи имущества - у любого третьего лица, не являющегося добросовестным возмездным приобретателем <1>.

--------------------------------

<1> См. обо всех специальных типах Treuhand, имеющих нормативное закрепление: Grundmann S. Der Treuhandvertrag - insbesondere die werbende Treuhand. S. 33 fg.

Поэтому разнообразие институтов в меньшей степени объясняется поиском способов инкорпорирования ("персонификации") и государственным контролем, чем желанием предложить специальные режимы, в большинстве своем диспозитивные, для выполнения каждой из большого количества важных подзадач - безусловно, легитимная задача для законодателя, даже если в результате этого только сокращаются транзакционные издержки <1>. В договорных отношениях право сохранило во всех режимах одну и ту же обязанность лояльности. В контексте отношений с третьими лицами эти специальные режимы пользуются такой степенью защиты, которую законодатель не захотел предоставить такому открытому институту, как общая Treuhand, прежде всего желая избежать режима "страха и мошенничества" <2>. В самом деле, именно при решении этой проблемы в 1890 - 1900-е гг. законодатель наиболее четко использовал экономическую аргументацию в целой области права, связанной с агентированием, трастом и фидуциарными правоотношениями, в то время как обычно он отдавал предпочтение формально-логической аргументации с использованием понятий "сущность" или "природа" института <3>. Поэтому разница между англо-американским трастом и группой институтов немецкого права, от общей Treuhand до множества специфических ее форм представляется преувеличенной. Можно даже говорить о том, что в немецком праве основная обязанность в договорных правоотношениях практически идентична той, которая признается в англо-американском трасте, и что уровень защиты бенефициарного интереса в отношениях с третьими лицами также практически идентичен и в англо-американском трасте, и в различных специально урегулированных законодателем формах Treuhand. Главное отличие поэтому состоит в том, что немецкий законодатель стремился отдельно выделить ситуации, в которых в отношениях с третьими лицами предоставлялась бы полная защита. По этой причине институт общей Treuhand был оставлен с более низким уровнем защиты, который должен был определяться доктриной и судебной практикой.

--------------------------------

<1> Posner R. Economic Analysis of Law 95 (1992).

<2> Решающий довод в законодательной кампании, направленной против полной, насколько только возможно, защиты, заключался в том, что в противном случае основная форма института доверительного управления имуществом оказалась бы искаженной (см.: Mugdan B. Die gesammten Materialien zum Burgerlichen Gesetzbuch fur das Deutsche Reich. S. 950 (Protokolle, S. 2310): "...кредитные отношения могли бы быть в значительной степени подорваны, если бы кредиторы какого-либо лица не могли бы больше быть спокойны").

<3> Mugdan B. Die gesammten Materialien zum Burgerlichen Gesetzbuch fur das Deutsche Reich. S. 950 (Protokolle, S. 2310).

2. Единство или плюрализм интересов на стороне учредителя управления и выгодоприобретателя.

При определении содержания подходящей обязанности лояльности большое значение имеет ответ на вопрос, участвует ли в отношениях только один или несколько учредителей управления, которые в последнем случае могут иметь структурно разнонаправленные интересы. В первом случае легко сделать однозначные выводы из правила о том, что собственный интерес трасти (Treuhander'а) не может играть какую-либо роль при управлении переданным в доверительное управление имуществом. В ситуациях, когда подобное имеет место, не возникает необходимости соизмерять интересы. Это так для распределения активов, а также, по моему мнению, для процесса принятия решений. Это, однако, не так в ситуациях, где имеется несколько учредителей. В этом случае интересы (учредителей) подлежат сравнению, результаты которого могут быть весьма различными.

Пример, касающийся распределения активов, может быть достаточно информативным. Пока речь идет о фидуциарных отношениях (а не отношениях с третьими лицами), совет директоров компании должен исполнять такую же обязанность лояльности, что и трасти. Поэтому в случае увеличения имущества компании они также обязаны пренебрегать своими собственными интересами. Впрочем, результат соизмерения интересов акционеров (учредителей доверительного управления) может приводить к различным последствиям: корпоративное право Германии признавало пропорцию, по которой распределяются соответствующие акции, практически священной и поэтому содержало императивно установленное преимущественное право, которое исключается только в конкретном случае (ad hoc) и только при наличии строго определенных обстоятельств <1>. В корпоративном праве Соединенных Штатов преимущественное право, как правило, определяется уставом каждой конкретной компании <2>. Поэтому корпорация может решать, не будут ли для потенциальных акционеров более привлекательными инвестиции в компанию, где предпринимаемые для увеличения капитала меры не связаны с риском затягивания их реализации миноритарным акционером, злоупотребляющим своим правом. Компания может также решить, что такой риск намного важнее для потенциальных акционеров, чем риск размытия их доли в ходе увеличения капитала. Недавно немецкий законодатель расценил риск злоупотребления правом выше, чем в прежнем законодательстве: преимущественное право более не является императивным, если увеличение уставного капитала не превышает 10% от размера уставного капитала и акции оплачиваются по цене, близкой к существующей на фондовой бирже (новый § 186 al. 3 Германского корпоративного кодекса).

--------------------------------

<1> Об этих обстоятельствах см.: BGHZ 71, 40 (44 - 46); более поздние: BGHZ 83, 319 (321); BGH WM. 1992. S. 2098 (2100); Grundmann S. Der Treuhandvertrag - insbesondere die werbende Treuhand. S. 460 - 465; Hirte H. BezugsrechtsausschluB und Konzernbildung - Minderheitenschutz bei Eingriffen in die Beteiligungsstruktur der Aktiengesellschaft. Heymann, 1986. S. 15 - 30, 76 и далее везде; Lutter M. в: Kolner Kommentar zum Aktiengesetz. Bd. V. Teillieferung 1 (§§ 179 - 220 AktG). Heymann, 1990. § 186 AktG, N 60 - 64 ("в принципе не обсуждается").

<2> Henn H.G., Alexander J.R. Laws of Corporations and Other Business Enterprises. P. 662; Merkt H. US-amerikanisches Gesellschaftsrecht. N 412 - 417.

Соизмерение интересов нескольких учредителей становится еще более трудным при разрешении вопросов, связанных с процессом принятия решений. В этом случае можно прийти к весьма разнообразным результатам, пределы которых описаны Хиршманом (Hirshman) как "голос или выход" (voice or exit) <*>. Тем не менее лежащий в основе принцип сохраняется неизменным: исключительно интересы учредителей управления могут решить вопросы, требующие разрешения <1>. И если имеет место многообразие, его можно обнаружить не только между различными правовыми системами, но также и внутри каждой из них. Модель особого типа закрытых корпораций, закрепленных в немецком праве (Gesellschaft mit beschrankter Haftung), была бы, следовательно, одним из исчерпывающих "голосов" (voice), а модель фондов взаимных инвестиций - одним из простых "выходов" <2>.

--------------------------------

<*> Метафорическое описание различных действий индивида в группе, использованное в работе Альберта Хиршмана "Выход, голос и верность" (1970). Так, граждане могут ответить на возрастающие политические репрессии двумя способами: эмигрировать или протестовать (т.е. подать голос, ответить). - Примеч. пер.

<1> Hirschmann A.O. Exit, Voice and Loyalty. HUP, 1970. P. 39, 102 - 105 и далее везде.

<2> См. краткое изложение в: Grundmann S. Der Treuhandvertrag - insbesondere die werbende Treuhand. S. 278 - 280.

Является ли множественность учредителей, вовлеченных в отношения доверительного управления, единственным случаем, когда возникают различия между институтами траста и Treuhand? Можно сказать, что вопреки всему, что уже было сказано относительно отношений с третьими лицами, результаты могут серьезно отличаться, но сохраняется общее направление в вопросе концептуализации. Первая точка соприкосновения состоит в том, что в обеих правовых системах все больше и больше исследователей отмечают, что основное правило остается тем же самым независимо от того, принимают ли участие в отношениях только один или несколько учредителей управления, которые в последнем случае могут руководствоваться структурно разнонаправленными интересами. Правила могут и должны быть перенесены из одного сценария в другой <1>. Вторая ключевая особенность, общая для обеих правовых систем, заключается в том, что все больше и больше авторов пытаются определить ситуации, в которые существует абсолютная обязанность лояльности. Это происходит не только в отношении традиционных Treuhand и траста, но также и в сложно структурированных корпоративных отношениях. Как правило, они выделяют ситуации, в которых участник отношений не давал встречное предоставление за имущество или позицию влияния и полномочия на принятие решений. Это, в свою очередь, определило принятие весьма похожих решений в наиболее значимых делах, например по вопросу о премиях за контроль - дополнительном вознаграждении, которое может получить владелец контрольного пакета акций (остальные акционеры не имеют такой возможности) в случае его продажи. Вряд ли можно говорить, что за это дополнительное вознаграждение дается какое-то встречное удовлетворение (сверх соответствующей стоимости пакета цены), поскольку изначально инвестиция осуществлялась именно на пропорциональной основе. Такое положение принято в качестве основного аргумента в наиболее важных судебных решениях в Соединенных Штатах и воспринято готовящейся к принятию Директивой Совета Европейского Союза. Эти документы гарантируют всем акционерам равное отношение <2>.

--------------------------------

<1> Наиболее значительный шаг в этой области в Германии был предпринят, когда Верховный Суд применил принцип фидуциарности в практически неизменном виде также в отношении публичных акционерных обществ (Aktiengesellschaften), а также среди акционеров (см.: BGHZ 103, 184 (особенно 194 fg.); и снова: BGH NJW. 1992. S. 3167 (3171)); по-настоящему значимым сегодня следует признать решение по делу Girmes (см.: BGHZ 129, 136). О теории перенесения соответствующих правил с одного варианта на другой см.: Grundmann S. Der Treuhandvertrag - insbesondere die werbende Treuhand. S. 265 - 284, 421 - 539. Можно отметить, например, какую важную роль сыграла конструкция траста в Соединенных Штатах в то время, когда теория корпоративной возможности только была сформулирована.

<2> См.: Jones v. Ahmanson & Co., 460 P. 2d 464 (Cal. 1969); Perlmann v. Feldmann, 219 F.2d 173, 178 (2d Cir. 1955); а также для штата Дэлавер: Rabkin v. Philip Hunt Chemical Corp., 498 A.2d 1099, 1106 sq. (Del. 1985). Originally Art. 4 of an Amended Proposal of 14 September 1990 for a Thirteenth Council Directive on Company Law concerning takeover and other general bids // Official Journal. 1989. C 64/8 и 1990 C 240/7; позже измененное: COM (97) 565 final // Official Journal. 1997. С 378/10. В развитие этой идеи более подробно см.: Grundmann S. Der Treuhandvertrag - insbesondere die werbende Treuhand. S. 465 - 467, 475 - 481; и для правового и экономического анализа: Reul R. Die Pflicht zur Gleichbehandlung der Aktionare bei privaten Kontrolltransaktionen - Eine juristische und okonomische Analyse. S. 127 - 150 (вместе с дополнительными ссылками).