II. Фидуциарные правоотношения

1. Принципиальная важность фидуциарных правоотношений и основные проблемные области.

Непосредственного взаимного воздействия теорий траста и Treuhand в значительно большей степени заметно в фидуциарных отношениях - договорном аспекте, или Treuhandvertrag. Если использовать терминологию теории микроэкономики, можно было бы говорить о наличии синергетического эффекта в этой сфере. В этой области сегодня наиболее интересные проблемы могут быть обнаружены именно в высшей степени неформализованных, развивающихся под влиянием интересов правовых системах, таких, как в Германии и особенно в Соединенных Штатах Америки. Поэтому неудивительно, что в монографиях англо-американских исследователей в настоящее время больше внимания уделяется обсуждению договорных отношений, нежели отношениям с третьими лицами <1>. Третий Свод действующего права о трастах (the Restatement Third on Trusts) в своей первой и до настоящего момента единственной части также разрешает лишь договорные отношения (правило осмотрительного инвестора) <2>. Спорные и противоречивые решения, принятые по многим недавним судебным спорам в этой области, также указывают на возросшую значимость договорных отношений. Чтобы оценить это, достаточно обратить внимание на дела о премиях за контроль, дела о корпоративных возможностях <*>, правило благоразумного инвестора <**> или оговорки об ограничении конкуренции, применяемые после прекращения правоотношений. Другие показатели возросшей значимости договорных правоотношений в институтах траста и Treuhand можно обнаружить в экономике. Там, где в пограничной с правом области экономики - экономическом анализе права - существует спор по поводу институтов траста и Treuhand, речь всегда и почти исключительно идет именно о договорных отношениях. На самом деле эквивалента так называемой агентской теории <3> в трасте, рассматриваемом как отношение с третьими лицами, не просто не существует <4>, но агентская теория также становится все в большей степени одной из очень немногих ключевых областей дискуссии для экономического анализа права. Более того, если экономические потребности привели Европейское Сообщество к гармонизации, разумеется, одной из двух ключевых областей частного права являлись корпоративное право и право фондового рынка <5>. Здесь наиболее яркие предложения и успехи часто были связаны с фидуциарными отношениями, которые точно следуют нормальным правилам договорных отношений в отношениях траста или Treuhand. Однако описание проблем этих отношений часто оказывалось в определенной степени более затруднительным для германской правовой семьи, поскольку договорные, фидуциарные отношения часто разбираются весьма коротко, по крайней мере для традиционных отношений Treuhand между двумя участниками. Поэтому, по крайней мере на первый взгляд, кажется, что основное влияние идет от англо-американской системы к германской - некоторые даже называют этот феномен рецепцией права <6> - и от фидуциарных отношений в корпоративном праве к фидуциарным отношениям в обычных двусторонних отношениях в обстановке Treuhand <7>.

--------------------------------

<1> См. по этому вопросу о Соединенных Штатах: Bogert G. Trusts. § 10 - 14, 16 (об отношениях с третьими лицами - § 9, 14); Scoles E.F., Halbach E.C. Problems and Materials on Decedents' Estates and Trusts. § 9 - 19 (об отношениях с третьими лицами - § 10 и 12); Scott A., Fratcher W., Ascher M. The Law of Trusts. § 89 - 163 и особенно § 163A-260 (об отношениях с третьими лицами - § 74-88.2, 261-329); и о Великобритании: Burn E.H. Maudsley and Burn's Trusts and Trustees - Cases and Materials. Butterworths, 1990 (только в трех главах из тех, которые не посвящены одному специфическому виду (16 sqq.), рассматриваются фидуциарные отношения, только в одной - отношения с третьими лицами); Moffatt G., Chesterman M., Dewar J. Trusts Law - Text and Materials. Butterworths, 1988 (в отдельных главах, например в гл. 10 и 19, рассматривается лишь обязанность управления, не уделяется внимания отношениям с третьими лицами; и в остальных главах явное предпочтение отдано исследованию проблемы фидуциарных отношений). То же самое можно утверждать и в отношении сравнительно-правового исследования, результаты которого описаны в статье: Coing H. Rechtsformen der privaten Vermogensverwaltung, insbesondere durch Banken in USA und Deutschland - zugleich ein Beitrag zur Frage der Ubernahme des Trustrechts // AcP. 1967. Bd. 167. S. 99, которая почти полностью посвящена вопросам договорных отношений.

<2> American Law Institute: Restatement of the Law Third, Trusts-Prudent Investor Rule, одобренный и опубликованный Американским институтом права (1992).

<*> Доктрина корпоративной возможности (corporate opportunity doctrine) представляет собой принцип, устанавливающий, что директора, сотрудники и акционеры, обладающие контрольным пакетом акций в корпорации, не должны самостоятельно использовать любую бизнес-возможность, которую может использовать корпорация в своих интересах. Эта доктрина является одним из проявлений фидуциарной обязанности лояльности (fiduciary duty of loyalty). Эта доктрина применяется только в том случае, если о возможности не сообщалось корпорации. Если о такой возможности было сообщено совету директоров, а совет директоров отказался ее использовать, фидуциарий вправе использовать ее самостоятельно. В тех случаях, когда доктрина применяется, корпорация имеет право на всю прибыль, полученную фидуциарием от сделки. - Примеч. пер.

<**> Правило благоразумного инвестора (prudent investor rule) - правило, восходящее к решению Массачусетского суда по делу Harvard College v. Armory 9 Pick (26 Mass) 446, 461 (1830) (prudent man rule). Правило было воспроизведено во Втором Своде действующего права о трастах. Согласно этому правилу, фидуциар должен инвестировать имущество, переданное в доверительное управление, как "благоразумный человек" инвестировал бы свое собственное имущество, учитывая следующие факторы: нужды бенефициаров, необходимость сохранения имущества и размер и регулярность прибыли. Это правило продолжает действовать в небольшом количестве штатов США. В большинстве штатов сейчас принят так называемый Единообразный акт о благоразумном инвесторе (The Uniform Prudent Investor Act), который был утвержден Третьим Сводом действующего права о трастах. Основное отличие более распространенного правила от правила о благоразумном человеке заключается в следующем. Во-первых, в расчет необходимо принимать весь инвестиционный портфель, поэтому фидуциарий не будет отвечать за потери от отдельных инвестиций, если в целом инвестиционный портфель не потерял. Во-вторых, устанавливается прямое требование к добросовестному инвестору диверсифицировать инвестиции. В-третьих, никакие категории и типы инвестиций не презюмируются неблагоразумными как таковые. Определяющим является то, насколько этот вид инвестиций подходит для целей данного траста. Вместе с тем спекулятивные и излишне рисковые сделки также не поощряются. Наконец, в-четвертых, фидуциарий может делегировать управление инвестициями третьим лицам. - Примеч. пер.

<3> Основные исследования: Fama E.F. Agency Problems and the Theory of the Firm // J. Pol. Econ. 1980. Vol. 88. P. 288; Fama E.F., Jensen M.C. Agency Problems and Residual Claims // J.L. Econ. 1983. Vol. 26. P. 327; Jensen M., Meckling W. Theory of the Firm - Managerial Behaviour, Agency Costs and Ownership Structure // J.F. Econ. 1976. Vol. 3. P. 305; первая существенная интерпретация в рамках экономико-правового анализа: Principals and Agents - the Structure of Business / J. Pratt, R. Zeckhauser (eds.). Harvard Business School Press, 1985; несколько книг экономико-правового направления получили признание: Easterbrook F.H., Fischel D.R. The Economic Structure of Corporate Law. Harvard University Press, 1991 (которая главным образом уделяет внимание проблемам агентирования); см. также: Gilson R.J. The Law and Finance of Corporate Acquisitions. Foundations Press, 1986 (дополнения с Reinier Kraakman (1988)); в немецкой литературе см., например: Reul R. Die Pflicht zur Gleichbehandlung der Aktionare bei privaten Kontrolltransaktionen - Eine juristische und okonomische Analyse. Tubingen: Mohr Sie-beck, 1991, особенно p. 128 - 250.

<4> Вполне определенно: Easterbrook F.H., Fischel D.R. The Economic Structure of Corporate Law. P. 17: "Выбор корпорацией механизмов управления не создает материально-правовых последствий для третьих лиц".

<5> По этому вопросу см. классическое исследование: Lutter M. Europaisches Unternehmensrecht - Grundlagen, Stand und Entwicklung nebst Texten und Materialien zur Rechtsangleichung. Berlin; NY: de Gruyter, 1996; о втором важном направлении, договорном праве, см.: Grundmann S. Europaisches Schuldvertragsrecht - das Europaische Recht der Unternehmensgeschafte. Berlin; N Y: de Gruyter, 1999.

<6> См.: Wiegand W. Americanization of the Law - Reception or Convergence? // Legal Culture and the Legal Profession / L.M. Friedman, H.N. Schreiber (eds.). Westview Press, 1996. P. 137.

<7> Об этом смотри ниже, разд. III.

Главные проблемные области могут с легкостью быть выделены при помощи описания ключевых элементов отношений траста и Treuhand: трасти управляет имуществом в интересах учредителя траста <1>. Наиболее емко охарактеризовать суть двух элементов этого феномена можно с помощью часто используемого немецкого термина "Fremdverwaltung". Поскольку трасти действует в интересах учредителя, первый вопрос, который должен возникнуть, связан с распределением имущества. И поскольку, с одной стороны, трасти должен принимать решения - в противном случае для учредителя управления не существовало бы способа защиты - и, с другой стороны, главное заинтересованное лицо, учредитель, может желать, нуждаться или заслуживать возможности иметь контрольный механизм, появляется второй вопрос, связанный с процессом принятия решений. Думается, решения этих вопросов, выработанные в обеих упомянутых областях, не так-то просто подвести под общее правило. Тем не менее все согласны, что основополагающее правило должно обеспечивать, чтобы интересы трасти не определяли принятые решения <2>. А усложнения всегда и исключительно происходят, когда вовлечены интересы более чем одного учредителя (выгодоприобретателя). Это приводит к правилам, которые отличаются в различных правовых системах, т.е. основное правило может оставаться одинаковым, но соизмерение интересов сторон часто приводит к различным результатам в разных правовых системах. Там, где имеют место специфические отличия, более существенными они, как правило, оказываются при разрешении вопроса о процессе принятия решений, нежели проблемы распределения имущества.

--------------------------------

<1> Beyerle F. Die Treuhand im Grundriss des deutschen Privatrechts. H. Bohlaus, 1932. S. 7; Scharrenberg C. Die Rechte des Treugebers in der Zwangsvollstreckung. S. 15; Shepherd J.C. The Law of Fiduciaries. P. 35 sq.

<2> Даже представители чикагской экономико-правовой школы, основные принципы которой определенно противоречат этому утверждению, всегда отмечали, что такое положение позволяет трасти получить достаточный доход (в корпоративных отношениях, которыми они главным образом занимаются, управляющим или членам правления) для компенсации (с избытком) учредителям (выгодоприобретателям) (владельцам акций или долей); см., например, об инсайдерских сделках и области корпоративной возможности, в которых эти вопросы первыми получили важное значение: Manne H.G. Insider Trading and the Stock Market. Free Press, 1966. P. 155; Carlton D.W., Fischel D.R. The Regulation of Insider Trading // Stan. L. Rev. 1983. Vol. 35. P. 857, 870 sq.; Easterbrook F.H., Fischel D.R. The Economic Structure of Corporate Law. P. 257 - 259; см. более подробно: Lahmann K. Insiderhandel - okonomische Analyse eines ordnungspolitischen Dilemmas. Duncker & Humblot, 1994. P. 109 - 118.

2. Проблема распределения имущества.

О каком именно имуществе идет речь?

Основное правило, только что описанное выше, в особенности глубоко утвердилось применительно к материальным ценностям, в достаточной степени определенным, чтобы стать правами, гарантированными правовой системой, в частности, такими, как собственность, патенты и имущественные титулы. В областях трасти однозначно запрещено присваивать имущество, находящееся в доверительном управлении. Существует даже метаправило, разработанное, чтобы гарантировать эффективность основного правила, и требующее от трасти обособить и индивидуализировать имущество, переданное в доверительное управление. Это правило широко признано. Оно является одним из первых правил сформулированных в институте доверительного управления в англо-американском праве <1>. Без сомнений можно утверждать, однако, что такое же правило существует и в рамках германской правовой системы <2>. В самом деле, оно нашло свое применение в основных условиях и законодательстве, регулирующих деятельность банков <3>, - возможно, самых крупных участников отношений Treuhand. Это также видно, если взглянуть на отношения с третьими лицами: одна из обязанностей, который трасти несет перед учредителем управления, заключается в том, чтобы обеспечить наилучшую защиту интересам последнего в отношениях с третьими лицами. Для этих целей обособление имущества может оказаться эффективным инструментом <4>.

--------------------------------

<1> Restatement of the Law Second-Trusts 2d, одобренный и опубликованный Американским институтом права, 3 тома и 2 приложения (1959 и 1987) (Supplement 1995), § 179 (обобщает около 60 решений, приводящих это правило со времени Restatement of the Law (First) of Torts, одобренного и опубликованного Американским институтом права, 4 vols., (1934, 1934, 1938, 1939)); Bogert G. Trusts. P. 359 - 362; Kotz H. Trust und Treuhand - eine rechtsvergleichende Darstellung des anglo-americanischen Trust und funktionsverwandter Institute des deutschen Rechts. S. 31; Kries H. von. Die Rechtsstellung des Erwerbers bei treuwidrigen Verfugungen eines Treuhanders: Diss. S. 143; Scott A., Fratcher W., Ascher M. The Law of Trusts. § 179 - 179.3 (анализирует около 100 решений); еще одно из наиболее выразительных и убедительных решений, обосновывающих это правило: Chapter House Circle v. Hartford National Bank & Trust Co., 186 A. 543, 547 - 549 (Conn. 1936); Waters D. The Institution of the Trust in Civil and Common Law. P. 113 (431 sq.).

<2> Очень подробно: Mohr K. Der Treuhander des Bauherrenmodells: Diss. Hamburg, 1987. S.144 fg.; часто правило упоминается лишь между прочим (см.: Coing H. Die Treuhand kraft privaten Rechtsgeschafts. P. 142 fg.; Ebersbach H. Handbuch des deutschen Stiftungsrechts. Gottingen, 1972. S. 179; Lammel S. Die Haftung des Treuhanders aus Verwaltungsgeschaften - zur Dogmatik des "Verwaltungshandelns" im Privatrecht. S. 141 fg.; Scharrenberg C. Die Rechte des Treugebers in der Zwangsvollstreckung. S. 129; см. также: BGH KTS. 1961. S. 140 (141). Противоположное мнение (Maulbetsch H.-C. Beirat und Treuhand in der Publikumspersonengesellschaft. S. 131) вряд ли можно поддержать.

<3> См. основные положения исследований о трасте, проведенных в 1978 г. юристами, нотариусами и аудиторами, - четыре различных типа с практически одинаковым содержанием и нумерацией, воспроизведенные в: Baumbach A., Hopt K. Handelsgesetzbuch - mit GmbH & Co., Handelsklauseln, Bank-und Borsenrecht, Transportrecht (ohne Seerecht). C.H. Beck, 1995. П. (9). Новый Кодекс поведения в sec. § 31 - 34 of the Wertpapierhandelsgesetz (BGB1. 1994 I, S. 1749 (1758 fg.)), the German Securities Exchange Act, сегодня содержит ясно сформулированную обязанность обособленного учета (см. sec. 34a).

<4> Grundmann S. Der Treuhandvertrag - insbesondere die werbende Treuhand. S. 345 - 347.

Запрет на присвоение имущества, находящегося в доверительном управлении, становится более сложным, если определять целости менее узко, но в более функциональном плане, что представляется практически невозможным в немецкоязычной литературе <1>, но делается некоторыми англо-американскими авторами. Поэтому возникает вопрос, подлежат ли применению правила о фидуциарных отношениях только к признаваемым законом правам или также действуют (с таким же в общем содержанием) и в отношении представляющей ценность информации <2>, имеющих ценность позиций влияния и полномочий на принятие решений <3>.

--------------------------------

<1> Здесь определения всегда подробны и строги (см.: Coing H. Die Treuhand kraft privaten Rechtsgeschafts. S. 1 fg.; Liebich D., Mathews K. Treuhand und Treuhander in Recht und Wirtschaft. S. 55 - 58; Bassenge P. в: Palandt O. Burgerliches Gesetzbuch. § 903 BGB, N 33; Siebert W. Das rechtsgeschaftliche Treuhandverhaltnis - ein dogmatischer und rechtsvergleichender Beitrag zum allgemeinen Treuhandproblem. S. 102 fg.; Burgerliches Gesetzbuch mit Einfuhrungsgesetz und Nebengesetzen. Bd. I: Allgemeiner Teil (§§ 1 - 240). S. 60; Dilcher H. в: Staudingers Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch mit Einfuhrungsgesetz und Nebengesetzen. Erstes Buch: Allgemeiner Teil (§§ 90 - 240) / J. von Staudinger, G. Otte (Hgs.). J. Schweitzer, 1980. Vor §§ 104 - 185 BGB, N 59; Tuhr A. von. Der Allgemeine Teil des Deutschen Burgerlichen Rechts. Berlin, 1957. Bd. II. Zweite Teil. S. 185 fg.; Gernhuber J. Die fiduziarische Treuhand. S. 355 (355 fg.)), кажется, устанавливают исключения, но также касаются лишь принадлежащих субъективных прав и не оказывают воздействия на иные возможные ценности. Одно действительное исключение (Beyerle F. Die Treuhand im Grundriss des deutschen Privatrechts. S. 19 fg.) определенно не имело последствий.

<2> Shepherd J.C. The Law of Fiduciaries. P. 110, 113, 323 sq., особенно P. 330; Кларк (Clark) (Corporate Law. Little, Brown and Co., 1986. P. 224) рассматривает завладение корпоративными возможностями (Corporate Opportunities) под заголовком "Taking of Corporate Property" (но не в "формально-юридическом смысле"). В этом смысле американская юриспруденция богаче других (см.: Carpenter, Felis & Winans v. U.S., 108 U.S. reports 316 (1988) ("У газеты было право собственника на сохранение конфиденциальности информации... что защищается законами"); Ohio Oil v. Sharp, 135 F.2d 303, 306 - 307 (10th Cir. 1943); см. также: Jones G. Restitution of Benefits Obtained in Breach of Another's Confidence // L.Q. Rev. 1970. Vol. 86. P. 463, 464). Многие решения говорят также о "краже" или "хищении" информации (см.: Harry Defter Corp. v. Kleeman, 243 N.Y.S.2d 930, 934 (App. Div. 1963); Meinhard v. Salmon, 164 N.E. 545, 547 (N.Y. 1928)). Для проведения исторических аналогий см.: Pfister B. Das technische "Know How" als Vermogensrecht. Munchen, 1974. S. 34 - 36. Существует, однако, довольно много противоположных утверждений: Finn P.D. Fiduciary Obligations. Law Book Co., 1977. P. 132 ("...называть... информацию объектом права собственности будет просто прибавлением еще одного последствия к решению, принятому по причинам, вовсе не связанным с соображениями, основанными на собственности"); Weinrib E.J. The Fiduciary Obligation // U. Toronto L.J. 1. 1975. Vol. 25. P. 11 - 13 (присвоение корпоративных возможностей не запрещено из-за существующей наряду с ним возможности изъятия имущества для целей защиты предпринимательства); E.I. Du Pont de Nemours Powder Co. v. Masland, 244 U.S. 100, 102 (1917) ("непроанализированные выражения определенных вторичных последствий того факта, что право содержит некоторые элементарные требования добросовестности").

<3> О предположении такого характера в отношении ценной информации: Shepherd J.C. The Law of Fiduciaries. P. 110 ("...полномочия того вида, который мы описали, являются на самом деле видами правомочий собственника"); и довольно много судебных решений (см.: Shepherd J.C. Op. cit. P. 113), основным судебным решением является York v. Guaranty Trust, 143 F.2d 503, особенно 512 (2d Cir. 1944).

Концептуализация и различные типы фидуциарных обязанностей (Treupflichten).

Сейчас представляется необходимым уделить внимание основам фидуциарной обязанности, или Treupflicht, имеющей основополагающее значение в любых отношениях траста, или Treuhand. Эта обязанность обсуждалась достаточно подробно, но представления о ее элементах остаются довольно туманными. Необходимо сразу отметить, что фидуциарная обязанность лояльности определяется в прецедентах, по крайней мере в основных его отраслях, как обязанность, не позволяющая трасти принимать в расчет свои собственные интересы. Здесь следует выделить два наиболее важных вопроса: обоснование такой фидуциарной обязанности и различие между разными типами фидуциарных обязанностей.

Для формирования понятия и обоснования фидуциарной обязанности только в этом столетии были предприняты два существенных шага, в особенности в отношении второго. Значительно раньше были предприняты шаги по разработке отношений с третьими лицами - были предприняты много ранее <1>. Первый шаг был совершен в 20 - 30-е годы XX в., когда установилось понимание, что фидуциарные обязанности отличаются от иных договорных обязанностей, - основным прецедентом в англо-американском праве стали решение судьи Cardozo по делу Salmon v. Meinhard <2> и публикация ключевой работы в германском праве, написанной А. Хуэк (A. Hueck) <3>.

--------------------------------

<1> Концепция отношений с третьими лицами начала складываться в XVIII в. Более подробно см.: Macnair M. The Conceptual Basis of Trusts in the Later Seventeenth and Early Eighteenth Century. Такая хронологическая последовательность неудивительна, с тех пор свобода действий в отношениях с третьими лицами стала ключевым компонентом в развитии институтов траста и Treuhand.

<2> Meinhard v. Salmon, 164 N.E. 545, 546 (N.Y. 1928): "Многие формы поведения, допустимые в повседневной жизни для тех, кто действует как независимые субъекты, запрещены для тех, кто связан фидуциарными узами. К трасти применяются более серьезные требования, чем требования рыночной морали. Не только честность, но самая придирчивая педантичность становится стандартом поведения".

<3> Фидуциарную обязанность необходимо отличать от общей обязанности действовать добросовестно (sec. 242 Германского гражданского уложения): Hueck А. Der Treuegedanke im modernen Privatrecht. Verlag der Bayerischen Akademie der Wissenschaften, 1947. S. 12, 15 - 19; и ранее, но менее определенно: Hueck A. Der Treuegedanke im Recht der offenen Handelsgesellschaft // Festschrift fur Rudolf Hubner. Jena, 1935. S. 72 (74, 86 fg.); позднее также основные монографии: Lutter M. Theorie der Mitgliedschaft - Prolegom ena zu einem Allgemeinen Teil des Korporationsrechts // AcP. 1980. Bd. 180. S. 84 (103 - 105, 122); Mestmacker E.-J. Verwaltung, Konzerngewalt und Rechte der Aktionare - eine rechtsvergleichende Untersuchung nach deutschem Aktienrecht und dem Recht der Corpo rations in den Vereinigten Staaten. Muller, 1958. S. 214 fg.

Второй важный шаг был совершен после Второй Мировой войны, главным образом в юридической литературе, где был предпринят поиск обоснования этого более строгого правила в фидуциарных отношениях. Даже в англо-американской правовой системе появилась монография, которая шла этим путем; это не кажется удивительным, учитывая что аргументированное объяснение является скорее задачей теории, нежели прецедентного права. Для Шепхерда (Shepherd) решающее значение имели два элемента: то, что трасти получает "правомочия", т.е. активы, имеющие определенную ценность (которые, как можно проследить по приведенным примерам, включают имеющую ценность информацию или позиции влияния и возможность принятия решений), и то, что передача этих правомочий может быть осуществлена лишь с оговоркой, т.е. что правомочия являются "обремененными" <1>. Выделить ведущую монографию о фидуциарной обязанности в немецкой Treuhand значительно труднее, потому что это будет монография об аналогичных отношениях в корпоративном праве - отношениях доверительного управления между правлением и акционерами или между владельцем контрольного пакета акций и иными акционерами. Целнер (Zollner) находит ключевое звено в возможности оказать влияние на правовое положение другого лица - полномочии, предоставленном фидуциарию правовой системой (а необязательно другой стороной) в рамках (пред)договорных отношений (или других таким же образом индивидуализированных правовых отношений) <2>. В сущности обе позиции одинаковы, потому что Шепхерд (Shepherd) также принимает возможность того, что такая оговорка может быть сделана для учредителя правовой системой, и потому что оба автора предполагают по крайней мере наличие (пред)договорных отношений, в рамках которых трасти получил - снова в сущности идентичные - имеющее ценность положение (Shepherd) или правомочие оказывать влияние на правовое положение учредителя (Zollner). Ход мыслей Целнера (Zollner) стал доминирующим взглядом на проблему в Германии <3>; Шепхерд (Shepherd) писал для менее доктринальной системы, поэтому его теория приобрела гораздо меньшее количество последователей (хотя она вливается как незамеченное подводное течение в основной поток прецедентов). Однако примеры, предлагаемые им, весьма показательны. Они показывают, что простое обладание позицией влияния в (пред)договорных отношениях не объясняет возложение обязанности лояльности (Interessenwahrungspflicht), которая полностью запретила бы фидуциарию принимать свои собственные интересы в расчет; так, в случаях с договорами присоединения предприятие явно имеет значительную позицию в (пред)договорных отношениях, и все-таки было бы невероятно, если бы от него требовалось исполнение вышеописанной фидуциарной обязанности (лояльности): предприятию было бы полностью запрещено принимать в расчет свои собственные интересы, т.е. оно было бы вынуждено содействовать исключительно продвижению интересов другой стороны. Поэтому разработка стандартных условий договора была бы не только бесполезной, но даже контрпродуктивной. Ясно, что этого не требуется ни по праву Германии, ни по англо-американскому праву, которые только пытаются ограничить для предприятия возможность злоупотребления своими возможностями для продвижения своих собственных интересов.

--------------------------------

<1> Shepherd J.C. The Law of Fiduciaries. P. 35 - 42, 93 - 123; см. также критический анализ этой позиции, предложенный DeMott (Beyond Metaphor - an Analysis of Fidu ciary Obligation // Duke L.J. 1988. P. 879, 912 sq.).

<2> Zollner W. Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht bei den privatrechtlichen Personenverbanden. C.H. Beck, 1963. S. 341 - 356 и особенно S. 343 и 342: "Мерилу возможности воздействия... и, соответственно, силе... долженствования доверия соответствует обязанность внимательного отношения", т.е. фидуциарная обязанность (лояльности), в силу которой необходимо принимать во внимание, что "исходным пунктом здесь будет не доверие затронутого лица, а установление правопорядка". Основоположниками такой идеи принято считать Эриха Фехнера (Erich Fechner) (Die Treuebindungen des Aktionars - zugleich eine Untersuchung uber das Verhaltnis von Sittlichkeit, Recht und Treue. Weimar, 1942. S. 76 fg. (кроме того, ссылается еще и на другие элементы); Mestmacker E.-J. Verwaltung, Konzerngewalt und Rechte der Aktionare - eine rechtsvergleichende Untersuchung nach deutschem Aktienrecht und dem Recht der Corporations in den Vereinigten Staaten. S. 214 fg.; см. также: RGZ 132, 149 (163)).

<3> В 1990-х гг.: Dreher M. Treuepflichten zwischen Aktionaren und Verhaltenspflichten bei der Stimmrechtsbundelung - gesellschaftsrechtliche und zivilrechtliche Grundlagen // ZHR. 1993. Bd. 157. S. 150 (154 fg.); Brandel O. в: GroBkommentar Aktiengesetz. Berlin; NY: de Gruyter, 1992. § 1 AktG, N 86; Schone T. Haftung des Aktionars-Vertreters fur pflichtwidrige Stimmrechtsausubung - Anmerkungen zu LG Dusseldorf WM 1991, 1955 // Zeitschrift fur Wirtschafts- und Bankrecht, Wertpapier-Mitteilungen. Teil IV (WM). 1992. S. 209 (212); Timm W. Treuepflichten im Aktienrecht // WM. 1991. S. 481 (482); Weisser J. Corporate Opportunities - zum Schutz der Geschaftschancen des Unternehmens im deutschen und im US-amerikanischen Recht. Heymann, 1991. S. 133 fg. (переплетая, однако, некоторые элементы); см. также: BGHZ 65, 15 (19); 103, 184 (195). В Соединенных Штатах такую точку зрения можно найти у: Brown H. Franchising - a Fiduciary Relationship // Tex. L. Rev. 1971. Vol. 49. P. 650, 664. О других подходах см.: Grundmann S. Der Treuhandvertrag - insbesondere die werbende Treuhand. S. 135 - 140, 145 - 166.

Разделение между обязанностями, основанными на интересах только одной стороны, без учета интересов другой, и обязанностями, где должны соизмеряться интересы обеих сторон, может быть обнаружено также в ситуациях, которые, в отличие от случаев договоров присоединения, всеми квалифицируются как фидуциарные правоотношения. В самом деле, как в рамках фидуциарных или трастовых отношений, так и в рамках отношений Treuhand существует принципиальное различие между двумя типами обязанностей. В англо-американском праве является общепризнанным различие между обязанностью лояльности и обязанностью проявлять должную заботу. Принципиальное различие здесь выражается в том, что вторая обязанность, при наличии которой фидуциарий обязан соблюдать только стандарты принятия разумного бизнес-решения <*>, применяется лишь при отсутствии какого-либо конфликта интересов <1>. Может быть довольно сложно определить, к какому типу отнести конкретный случай. Общепринято, однако, что при обнаружении относящегося к делу конфликта интересов применению подлежит более строгое правило. Для Treupflicht разграничение альтруистических и эгоистических полномочий (eigennutzige und fremdnutzige Befugnisse) также стало уже общепризнанным <2>, и в первом случае фидуциарию категорически запрещено принимать в расчет свои собственные интересы <3>.

--------------------------------

<*> Правило бизнес-решения (business judgment rule) - возникшая в американской судебной практике доктрина, в соответствии с которой суд воздерживается от разбора действий совета директоров по управлению корпорацией, кроме случаев, когда имеются предположения, что действия директоров нарушали их обязанность проявлять должную заботу (duty of care), чтобы управлять корпораций наилучшим возможным образом. - Примеч. пер.

<1> American Law Institute: Principles of Corporate Governance and Structure: Restate ment and Recommendations, одобренные и опубликованные Американским институтом права (1982 - _), § 4.01, 6 - 76, 6 sq.; Shlensky v. Wrigley, 237 N.E.2d 776, 778 - 780 (111. App. Ct. 1968); Henn H.G., Alexander J.R. Laws of Corporations and Other Business Enterprises. West Pub. Co., 1983 (Supplement 1986). P. 662; Merkt H. US-amerikanisches Gesellschaftsrecht. Verlag Recht und Wirtschaft, 1991. N 687; Shepherd J.C. The Law of Fiduciaries. P. 48 sq.; Weiss E. Economic Analysis, Corporate Law, and the ALI Corporate Governance Project // Cornell L. Rev. 1984. Vol. 70. P. 1, 13 - 26.

<2> См. комментарии в целом Fischer R. в: GroBkommentar HGB. Bd. II. Zweite Teil. § 105 - 144. Berlin; NY: de Gruyter, 1973. § 105 HGB, N 31b; Ulmer P. в: Munchener Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. Bd. III: Schuldrecht. Besonderer Teil (Zweite Teil) (§§ 652 - 853). Munchen: Beck, 1986. § 705 BGB, N 184; Bassenge P. в: Palandt O. Burgerliches Gesetzbuch. § 903 BGB, N 35; Steffen E., Gamm O.F. von. Das Burgerliche Gesetzbuch-mit besonderer Berucksichtigung der Rechtsprechung des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofes. Bd. II. 4. Teil: §§ 631 - 811. Berlin; NY: de Gruyter, 1978. § 662 BGB, N 8 и § 705 BGB, N 17 соответственно; Hadding W. в: Soergel H.T., Muhl O., Siebert W. Burgerliches Gesetzbuch mit Einfuhrungsgesetz und Nebengesetzen. Bd. IV: Schuldrecht (§§ 705 - 853). W. Kohlhammer, 1985. § 705 BGB, N 59; Dilcher H. в: Staudingers Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch mit Einfuhrungsgesetz und Nebengesetzen. Vor §§ 104 - 185 BGB, N 60. Различие было обнаружено еще раньше: Schultze A. Die langobardische Treuhand und ihre Umbildung zur Testamentsvollstreckung. S. 1 (2); и для корпоративного права: Hachenburg M. Aus dem Rechte der Gesellschaft mit beschrankter Haftung // LZ. 1907. S. 460 (466). Оно было воспринято в значительных научных трудах 1930-х гг.: Hueck A. Der Treuegedanke im Recht der offenen Handelsgesellschaft. S. 72 (79 fg.); Siebert W. Das rechtsgeschaftliche Treuhandverhaltnis - ein dogmatischer und rechtsvergleichender Beitrag zum allgemeinen Treuhandproblem. S. 99 - 101, 169 fg.

<3> Hueck A. Der Treuegedanke im Recht der offenen Handelsgesellschaft. S. 72 (75 fg.); см. также: RGZ 121, 294 (296); BGH WM 1972. S. 383 (383 fg.); сегодня это фактически бесспорно: Fischer R. в: GroBkommentar HGB. § 105 HGB, N 31b; Lutter M. Theorie der Mitgliedschaft - Prolegomena zu einem Allgemeinen Teil des Korporationsrechts. S. 84 (93); Mestmacker E.-J. Verwaltung, Konzerngewalt und Rechte der Aktionare - eine rechtsvergleichende Untersuchung nach deutschem Aktienrecht und dem Recht der Corporations in den Vereinigten Staaten. S. 214 fg.; Ulmer P. в: Munchener Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. § 705 BGB, N 184; Gamm O.F. von в: Munchener Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. § 705 BGB, N 17; KeBler E. в: Staudingers Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch mit Einfuhrungsgesetz und Nebengesetzen. Zweites Buch: Recht der Schuldverhaltnisse (§§ 652 - 740). Berlin, 1991. Vor § 705 BGB, N 49.

Может показаться, что различия совпадают, однако в действительности это не так. Конфликты интересов оказываются возможными как в случаях с эгоистическими, так и в случаях с альтруистическими полномочиями. Правило о принятии бизнес-решения поэтому соответствует тому, что в немецком праве принято называть стандартами благоразумной коммерческой деятельности (необходимое условие "erforderliche Sorgfalt"). Этот стандарт находится совершенно вне сферы применения фидуциарной обязанности, или Treupflicht, в отличие от простой обязанности действовать добросовестно и не нарушать договор: правило о принятии решений в бизнесе охватывает случаи ведения дел, где отсутствует возможный конфликт интересов. Среди случаев, в рамках которых возможно возникновение конфликта интересов, существует несколько таких, где решение может быть принято с учетом интересов лишь одной стороны, хотя интересы других также должны приниматься во внимание в определенной степени, но существуют и иные случаи, в которых чьи-то собственные интересы не могут оказывать какое бы то ни было влияние. В первой ситуации, используя пример, возникает вопрос о том, обязан ли акционер (который имеет право выдвигать возражения) согласиться с определенным решением в процессе реструктуризации компании <1>. Пример второй ситуации встречается, когда держатель контрольного пакета акций присваивает корпоративную возможность, принадлежащую компании. В этом случае имеет значение лишь соответствующий интерес компании, и нет необходимости сравнивать интересы.

--------------------------------

<1> См. известное дело Girmes (BGHZ 129, 136).

Третьим шагом следует считать определение элемента, позволяющего однозначно различить два типа обязанностей, настолько различающихся по правовому результату. Такой критерий совсем недавно был предложен, для того чтобы дополнить те, которые предлагали Шепхерд (Shepherd) и Цельнер (Zollner) <1>. Тип фидуциарной обязанности лояльности, которая исключает для фидуциария возможность принимать в расчет свои собственные интересы, применяется всякий раз только в случаях, когда передача трасти имеющего определенную ценность имущества или правомочия распоряжения осуществляется безвозмездно. Безвозмездные обещания часто влекут за собой применение правил, учитывающих интересы только одной из двух сторон ("дарителя") и не являющихся результатом процесса соизмерения интересов обоих участников.

--------------------------------

<1> Об этом см.: Grundmann S. Der Treuhandvertrag - insbesondere die werbende Treuhand (Kap. 5).

Применение к случаям распределения имущества.

При разрешении большинства вопросов, связанных с распределением имущества, достаточно просто определить, были ли активы переданы возмездно или нет. И поэтому неудивительно, что правила могут так просто быть перенесены из одной страны в другую.

В примере о реструктуризации от акционера нельзя требовать, чтобы он полностью игнорировал собственные интересы, поскольку, оплатив акции, он таким образом осуществил встречное предоставление за свое правомочие пропорционального участия в принятии решений. И только в случае, когда субъект не осуществил никакого встречного предоставления за имущество, с которым такое решение связано, от него можно потребовать полного пренебрежения собственными интересами.

Доктрина траста или корпоративной возможности легко может служить примером. Эта доктрина является старинной в англо-американской правовой системе, она даже старше самого права Соединенных Штатов Америки: уже в 1726 г. присвоение трастовой возможности доверительным управляющим было признанно противозаконным в связи с тем, что он не передал какого-либо встречного предоставления за получение такой возможности <1>. Концепция траста появилась на сцене позже также в связи с делами о корпоративной возможности <2> - с той единственной разницей, что при рассмотрении споров о корпоративных правоотношениях гораздо сложнее бывает выяснить, безвозмездно ли фидуциарий получил информацию (при осуществлении им своей функции представителя) или нет (как частный субъект, независимо от выполняемой им функции). Держатель контрольного пакета акций, который получает информацию о возможности от компании, на самом деле заплатил за это настолько же мало, насколько менеджер или член правления. Они получают достаточную компенсацию за все, что они инвестировали (капитал или труд) с помощью согласованных выплат (дивидендов или заработной платы, бонусов и т.п.). В случае с безвозмездной передачей ситуация выглядит аналогично, и даже в Соединенных Штатах, где много споров было разрешено не в пользу компании <3>, никогда не предполагалось, что сопоставление ее интересов с интересами управления (менеджмента), держателя контрольного пакета акций и т.п. было бы надлежащим тестом в этих случаях <4>. Было лишь высказано мнение, что при отсутствии каких-либо интересов компании эти лица могут использовать возможность. И основным вопросом здесь будет, при каких обстоятельствах интересы компании следует признавать имеющими место или отсутствующими.

--------------------------------

<1> Keech v. Sandford, 25 E.R. 223 (1726). Многие исследования о трасте принимают это решение в качестве исходного аргумента, как, например: Weinrib E.J. The Fiduci ary Obligation. P. 1.

<2> См. судебные прецеденты: Blake v. Buffalo Creek Railroad Co., 56 N.Y. 485 (1874); Lagarde v. Anniston Lime & Stone Corp., 28 So. 199, 199 and 201 (Ala. 1900); и поздние: General Automotive Manufacturing Co. v. Singer, 120 N.W.2d 659, 663 (Wis. 1963); Miller v. Miller, 222 N.W.2d 71, 78 (Minn. 1974); Science Accessories Corp. v. Summagraphics Corp., 425 A.2d 957, 958 sq. (Del. 1980); см. также: Brudney V., Clark R.C. A New Look at Corporate Opportunities // Harv. L. Rev. 1981. Vol. 94. P. 997, 1001 sq., 1023; Carrington, McElroy. The Doctrine of Corporate Opportunity as Applied to Officers, Directors and Stockholders of Corporations // Bus. Law. 1959. Vol. 14. P. 957, 958; Polley N. Wettbewerbsverbot und Geschaftschancenlehre - eine Untersuchung am Beispiel der Geschaftsleitung von US-Corporation und deutscher GmbH. Nomos Verlag, 1993. S. 38, 48 fg.; Weisser J. Corporate Opportunities - zum Schutz der Geschaftschancen des Unternehmens im deutschen und im US-amerikanischen Recht. S. 1, 77.

<3> См.: Chew P.K. Competing Interests in the Corporate Opportunity Doctrine // N.C.L. Rev. 1988 - 1989. Vol. 67. P. 435, 452 (fn. 53) (около 50% решений в пользу менеджмента, контролирующего акционера и т.п.).

<4> До настоящего момента единственные сильные противники такой точки зрения - представители чикагской школы (см. выше, сн. 1 на с. 289 и сн. 1 на с. 291) - не оказали в этом отношении никакого влияния на прецедентное право.

В немецком праве необходимость развития этой доктрины была осознана только в последнее время в связи с тем, что наиболее важные виды трасти и фидуциариев сталкивались, говоря экономическим языком, со значительным запретом против конкуренции. Когда доктрина начала оказывать влияние на немецкое право, она, однако, развилась строго в русле англо-американской доктрины и судебной практики <1>. Это не только показывает важность безвозмездной передачи для оценки действий целого ряда различных трасти-фидуциариев, но также демонстрирует, что при разрешении вопроса о распределении имущества, где можно применить ясный и простой ключевой принцип, решения можно легко перемещать из одного правопорядка в другой. Это неудивительно. В принципе трасти должен удостовериться в наилучшем для учредителя управления разрешении вопроса о распределении имущества. Что является наилучшим решением - вопрос к прикладной экономике и поэтому не изменяется радикально от одной страны к другой в современной глобализированной мировой экономике <2>.

--------------------------------

<1> См. первые две монографии в этой области: Polley N. Wettbewerbsverbot und Geschaftschancenlehre - eine Untersuchung am Beispiel der Geschaftsleitung von US-Corporation und deutscher GmbH.; Weisser J. Corporate Opportunities - zum Schutz der Geschaftschancen des Unternehmens im deutschen und im US-amerikanischen Recht; и критику такого положения: Paefgen T.C. Die Geschaftschancenlehre - ein notwendiger Rechtsimport? // Die Aktiengesellschaft - Zeitschrift fur das gesamte Aktienwesen (AG). 1993. S. 457 (особенно S. 462 - 464).

<2> Глобализация ведет к сближению и часто к идентичности основных обязанностей в договорных отношениях (см.: Waters D. The Institution of the Trust in Civil and Common Law. P. 113 (408 - 410)).

3. Вопрос процесса принятия решений.

Фидуциарная обязанность не принимать в расчет свои собственные интересы может быть рассмотрена также в рамках правового регулирования процесса принятия решений. В соответствии с немецким правом результат представляется достаточно четко определенным: учредитель имеет право на получение полной информации об имуществе, переданном в доверительное управление, и об управлении им (§ 666 Германского гражданского уложения) <1> и вправе также в любое время давать любые инструкции относительно такого имущества (§ 665 Германского гражданского уложения) <2>. Это модель с осведомленным учредителем, которому придется самому нести бремя экономических последствий своих решений и который поэтому свободен в принятии решений. При отсутствии соответствующей непосредственной инструкции учредителя трасти самостоятельно принимает решения.

--------------------------------

<1> См.: BGHZ 41, 318 (320 fg.). Единственные исключения представляют собой случаи злоупотребления и случаи, в которых вопрос не касается прямо отношений траста (см.: Seiler H. в: Munchener Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. Bd. III: Schuldrecht. Besonderer Teil (Zweite Teil) (§§ 652 - 853). § 666 BGB, N 7). Более того, трасти без дополнительного требования обязан предоставлять любую важную информацию, которая может изменить в целом намерения учредителя в отношении имущества, находящегося в доверительном управлении (см.: Seiler H. A.a.O. § 666 BGB, N 5; Thomas H. в: Palandt O. Burgerliches Gesetzbuch. § 666 BGB, N 2 fg.; Wittmann R. в: Staudingers Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch mit Einfuhrungsgesetz und Nebengesetzen. Zweites Buch: Recht der Schuldverhaltnisse (§§ 652 - 704). § 666 BGB, N 4 fg.).

<2> См.: RGZ 106, 26 (31); BGH WM. 1971. S. 158 (159 fg.); 1984. S. 1443 (1443 fg.); NJW 1991. S. 2139; Seiler H. в: Munchener Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. § 665 BGB, N 1, 14 fg.; Thomas H. в: Palandt O. Burgerliches Gesetzbuch. § 665 BGB, N 3; Wittmann R. в: Staudingers Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch mit Einfuhrungsgesetz und Nebengesetzen. § 665 BGB, N 1 - 3, 8.

Эту модель нельзя найти в доктрине траста. Она не видна ни применительно к праву учредителя на информацию, ни применительно к его праву давать инструкции. Это может объясняться прежде всего тем, что в отношения траста вовлечены трое или более лиц, и по крайней мере двое из них находятся на стороне учредителя (учредитель и выгодоприобретатель). Во всех таких случаях правило о том, что интересы доверительного управляющего должны полностью игнорироваться, не может быть применено в полной мере, поскольку необходимо соотнести интересы учредителя (-ей) и выгодоприобретателя (-ей). Однако в двусторонних отношениях правила, применяемые к процессу принятия решений в немецком праве, представляются удивительно точно отвечающими ситуации, если только всерьез верить в свободу договора. Это оставляет открытым вопрос о том, каким образом лучше рассматривать отношения траста и Treuhand с множественностью учредителей и выгодоприобретателей.