4. Различия в подходе

Результаты рассмотрения отношений с третьими лицами в англо-американском и немецком праве, как представляется, имеют тенденцию к сближению, хотя бы частичному. Сказанное выше, однако, позволяет говорить и том, что концепции до сих пор в значительной степени различаются. Наибольший интерес представляют три вопроса.

Во-первых, необходимо упомянуть различия в концепциях. В англо-американском праве институт траста берет свое начало из правоотношений исключительно договорного характера, и вполне возможно, что приобретаемые из них права изначально являлись именно договорными, которым, однако, судом лорда-канцлера и другими судами справедливости давалась защита против как трасти, так и третьих лиц. Сегодня, однако, разделение судов в значительной степени исчезло, и эти корни концепции не оказывают влияние на доктрину в том смысле, что права бенефициара должны рассматриваться как отличные от любых других (ограниченных) вещных прав <1>.

--------------------------------

<1> Bogert G. Trusts. § 2, 6, 7; Waters D. The Institution of the Trust in Civil and Common Law. S. 113 (274 - 278).

В англо-американском праве нет различий применительно к тому, на что распространяется защита прав бенефициара, в то время как в романо-германской правовой системе интенсивность защиты различается от одного типа отношений к другому <1>. Это утверждение уже дает подсказку для решения вопроса о том, каковы главные различия в представлениях об институтах. С одной стороны, англо-американское право рассматривает отношения с третьими лицами, как если бы речь шла о специфических отношениях собственности или ограниченных вещных прав. Немецкая Treuhand, с другой стороны, предоставляет защиту в отношениях с третьими лицами только в случаях, когда в той или иной сфере можно обнаружить специально направленную на это волю законодателя. Поэтому ответ на вопрос о том, пользуются ли защитой учредитель и выгодоприобретатель, зависит от определенных, установленных законом в каждой отрасли отдельно правил. Так, например, § 43 ранее действовавшего Кодекса о несостоятельности Германии обеспечивал также некоторую защиту обязательственных прав, а § 137 Германского гражданского уложения, наоборот, признает не имеющими силы в отношении третьих лиц любые договорные ограничения на передачу имущества. В центре проблемы всегда находится соизмерение противопоставляемых интересов (учредителя и третьего лица), в котором в качестве исходного принимается тот вес, который законодатель предоставил каждому из этих интересов в различных областях права <2>. В 1990-е годы поэтому был поднят вопрос о том, следует ли рассматривать Treuhand как институт вещного права, к которому, однако, не применяются некоторые ключевые принципы этой отрасли, а именно: допускается автономия воли сторон по отношению к содержанию права, и не существует закрытого перечня <3>. И в течение 1990-х годов эта идея пошла дальше, признавая обоснованной квалификацию фидуциарных отношений как договорных. Согласно такому пониманию института, все внешние проявления Treuhand в отношении третьих лиц можно наилучшим образом квалифицировать как действие в отношении третьих лиц договора, а точнее, договорных фидуциарных отношений (Treuhandvertrag), что косвенно поддержано законодателем <4>.

--------------------------------

<1> В отношении того, как проблемы, обозначенные здесь, разрешаются в Австрии, см.: Umlauft M. Die Treuhandschaft aus zivilrechtlicher Sicht. S. 36 fg., 61 - 66; в Швейцарии: Nickel-Schweizer G. Rechtsvergleichender Beitrag zum fiduziarischen Eigentum in Deutschland und in der Schweiz. S. 97 - 100; Watter R. Die Treuhand im Schweizer Recht. S. 179 (219 - 236).

<2> Grundmann S. Der Treuhandvertrag - insbesondere die werbende Treuhand. S. 305, 309 - 312, 315, 317, 319 fg., 324 - 327, 328 fg.; и в принципе придерживается такой же аргументации Хенсслер (Henssler) (Henssler M. Treuhandgeschaft - Dogmatik und Wirklichkeit. S. 37 (52 - 54, 62)).

<3> Wiegand W. Die Entwicklung des Sachenrechts im Verhaltnis zum Schuldrecht // AcP. 1990. Bd. 190. S. 112 (особенно S. 131 - 135): "Obligatorisierung der dinglichen Rechte".

<4> Grundmann S. Der Treuhandvertrag - insbesondere die werbende Treuhand. Ch. 7.

Во-вторых, с необходимостью возникает вопрос, насколько каждая из данных концепций отвечает требованиям современной экономики. В сущности представляется, что наиболее убедительные доводы говорят в пользу немецкой (договорной) модели. Это кажется справедливым, потому что приравнивание прав бенефициара к собственности сегодня все еще означает применение одинакового подхода во всех случаях. Отрасль вещного права не является настолько гибкой, чтобы отдельно искать наилучшие решения для каждой группы отношений с целью достижения наибольшей общей эффективности. С другой стороны, в договорах концепция ограничения их действия в отношении третьих лиц (privity) в сущности уже ставилась под сомнение законодательством о защите конкуренции: его основной принцип заключается в признании договоров недействительными как раз потому, что они оказывают негативное воздействие на третьих лиц. Этот вывод спровоцировало возникновение в Германии самостоятельной теории о договорах, влекущих неблагоприятное воздействие на третьих лиц, которая позволяет более гибко соизмерять интересы, чем в случае с вещным правом, - всегда в соответствии с позицией законодателя в смежных областях права <1>.

--------------------------------

<1> См. только: Grundmann S. Der Treuhandvertrag - insbesondere die werbende Treuhand. S. 180 - 184; Habersack M. Vertragsfreiheit und Drittinteressen - eine Untersuchung zu den Schranken der Privatautonomie unter besonderer Berucksichtigung der Falle typischerweise gestorter Vertragsparitat: Diss. Berlin, 1992. S. 69 - 71, 86, 99; Martens K.-P. Rechtsgeschaft und Drittinteressen // AcP. 1977. Bd. 177. S. 113 (136, 174, 178); а также: Ihering R. von. Die Reflexwirkungen oder die Ruckwirkung rechtlicher Thatsachen auf dritte Personen // Iher. Jb. 1871. Bd. 10. S. 245 (особенно S. 315 fg.).

В сущности этот договорный подход, который предоставляет больше возможностей для достижения дифференцированных результатов, чем вещно-правовой подход, соответствует той основной концепции, что называется теорией вещных прав в экономическом анализе права: в этом отношении (и в противоположность тому, каково положение с точки зрения действующего права) вещные права представляют собой совокупность правомочий и дозволений различной степени интенсивности, сконструированных индивидуально и способом, обеспечивающим общую эффективность в наиболее высокой степени <1>. Предпочтение обязательственно-правового подхода в теории необязательно означает одобрения результатов его практического применения в определенной правовой системе, придерживающейся этого подхода. Сочетание прав и дозволений может быть сконструировано дифференцированным, но неэффективным способом лишь потому, что эффективные формы дифференциации еще не найдены. В экономике, где существуют скрытые вещные права, можно легко аргументировать необходимость особого отношения к правам бенефициара, поскольку траст и лично-доверительные отношения составляют ключевой инструмент для достижения синергетического эффекта в области, где профессионализм в высшей степени необходим. Поэтому, возможно, в практическом смысле решение проблемы, предлагаемое общим правом, является экономически эффективным <2> или по крайней мере более совершенным, чем принятое немецким правом, хотя именно договорный подход, как правило, обеспечивает необходимую большую степень свободы действий.

--------------------------------

<1> См. единственно: Cooter R., Ulen T. Law and Economics. Addison Wesley, 1996. P. 94 - 95; Demsetz H. Towards a Theory of Property Rights // AER (P & P). 1967. Vol. 57. P. 347, 354 - 359; Furubotn E.G., Pejovich S. Introduction - the New Property Rights Literature" // The Economics of Property Rights / E.G. Furuboth, S. Pejovich (eds.) Ballinger, 1974. P. 1 (3, 7); Hesse G. Zur Erklarung der Anderung von Handlungsrechten mit Hilfe okonomischer Theorie // Property Rights und okonomische Theorie / A. Schuller, W. Meyer (Hgs.). Vahlen, 1983. S. 79 (80 - 82).

<2> Такова позиция сторонников так называемого позитивного экономического анализа (см.: Greenawalt K. Discretion and Judicial Decision - the Elusive Quest for the Fetters that Bind Judges // Colum. L. Rev. 1975. Vol. 75. P. 359, 391; Rubin P.H. Why is the Common Law Efficient? // J. Legal Stud. 1977. Vol. 6. P. 51, 61; противоположная точка зрения (по крайней мере для некоторых областей) см.: Markovits R. Legal Analysis and the Economic Analysis of Allocative Efficiency // Hofstra L. Rev. 1980. Vol. 8. P. 811, особенно p. 829 - 835. О подобных взглядах в Германии см. цитаты по: Grundmann S. Methodenpluralismus als Aufgabe - zur Legalitat von okonomischen und rechtsethischen Argumenten in Auslegung und Rechtsanwendung // RabelsZ. 1997. Bd. 66. S. 423 (425 (Fn. 6)).

В-третьих, следует заметить, что, как оказывается, концепции траста и Treuhand в отношениях с третьими лицами остаются местными, неглобальными концепциями, в отличие от все возрастающей глобализации договорных или фидуциарных правоотношений. Что касается отношений с третьими лицами, концепции траста оказали влияние только на меньшинство в области концепций Treuhand, а обратного влияния, насколько мне известно, вообще не существует. Возможно, взаимное влияние и изучение происходили бы легче, если бы обе системы вернулись к начальной точке своего развития и рассматривали бы действие прав бенефициара в отношении третьих лиц как исключение из концепции частного характера договорной связи (privity of contract), оправдываемое позитивными политико-правовыми соображениями (возможно, установленными в законодательном порядке).