7. Заключение

Тот факт, что бумаги на предъявителя, а тем более те из них, что находятся в международной циркуляции, на нашей территории практически не обращаются, с одной стороны, объясняет, почему положения рассмотренной Конвенции практически 40 лет оставались неизвестными российской юридической общественности, а с другой - дает вполне очевидный (отрицательный, конечно) ответ на вопрос о том, стоило ли Российской Федерации этот документ подписывать и ратифицировать.

Вместе с тем трудно что-либо возразить против технико-юридической стороны решений некоторых вопросов, в Конвенции содержащихся. Этим решениям, право слово, целесообразно уделить несколько больше внимания, чем они прежде удостаивались. Мы имеем в виду, во-первых, исключение из презумпции добросовестности, установленное для приобретателей бумаг организованного (публичного) обращения вне организованных рынков, и во-вторых, механизм воздействия на профессиональных посредников (брокеров, дилеров) и депозитариев, предназначенный для ограничения оборота ценных бумаг. Думается, что, окажись сходные предписания в отечественном законодательстве о бездокументарных акциях, рейдерские захваты (по крайней мере публичных компаний), равно как и случаи "перекидывания" их акций на счета "так называемых добросовестных приобретателей" по поддельным передаточным распоряжениям и доверенностям, попросту бы обессмыслились и перекочевали бы из ряда головоломных практических вопросов в умозрительную юридическую экзотику.

Иностранный опыт штефан грундманн траст и treuhand в конце XX в.:

КЛЮЧЕВЫЕ ПРОБЛЕМЫ И СМЕЩЕНИЕ ИНТЕРЕСОВ <*>, <**>, <***>

--------------------------------

<*> Перевод выполнен с любезного согласия автора и редакции журнала The American Journal of Comparative Law по: Grundmann S. Trust and Treuhand at the End of the 20th Century. Key problems and Shift of Interests // The American Journal of Comparative Law. 1999. Vol. 47. P. 401 - 428. - Примеч. ред.

<**> Литература, приведенная в сокращенной версии, здесь и далее: Die Treuhandschaft / P. Apathy (ed.). Manz Verlag, 1995; Bogert G. Trusts. West Pub. Co.,1987; Coing H. Die Treuhand kraft privaten Rechtsgeschafts. Beck, 1973; Grundmann S. Der Treuhandvertrag - insbesondere die werbende Treuhand. C.H. Beck, 1997; Kotz H. Trust und Treuhand - eine rechtsvergleichende Darstellung des anglo-americanischen Trust und funktionsverwandter Institute des deutschen Rechts. Gottingen, 1963; Scoles E.F., Halbach E.C. Problems and Materials on Decedents' Estates and Trusts. Little, Brown and Co., 1987; Scott A., Fratcher W., Ascher M. The Law of Trusts. 12 volumes. Aspen Law & Business, 1987 - 1996 (+4 Supplements 1991, 1992, 1994, 1996); Shepherd J.C. The Law of Fiduciaries. Carswell, 1981; Siebert W. Das rechtsgeschaftliche Treuhandverhaltnis - ein dogmatischer und rechtsvergleichender Beitrag zum allgemeinen Treuhandproblem. Marburg, 1933; Waters D. The Institution of the Trust in Civil and Common Law // Recueil des Cours (RdC). 1995. T. 252. P. 113 - 454. - Примеч. авт.

<***>Данная работа частично основана на монографии автора "Der Treuhandvertrag - insbesondere die werbende Treuhand" (1997) и на статье в сборнике: Itinera fiduciae - Trust and Treuhand in Historical Perspective / R.H. Helmholz, R. Zimmermann (eds.). Duncker & Humblot, 1998. - Примеч. ред.

Многие предсказывают или уже видят общество, в котором услуги в значительной степени по значимости превзошли товары. Даже если в таком утверждении и есть некоторая доля преувеличения, существенные изменения, происходящие в процессе интеграции Европейского Сообщества, и динамическое развитие в праве и экономике по крайней мере отчасти подтверждают это. Свобода перемещения товаров всегда служила исходным пунктом для ключевых изменений в судебной практике, касающейся Римского договора и закрепленных им свобод, в особенности учение о средствах равного воздействия <1>, которое на уровне первичного права Сообщества определенно создает ключевую доктрину интеграции. По мере того как формируется законодательство Европейского Сообщества, т.е. его вторичное право, эта тенденция, как представляется, получила обратное направление развития. Сначала был разработан проект директивы по вопросам ответственности в сфере договоров на оказание услуг <2>, и только сейчас еще один - об ответственности из договоров купли-продажи товаров <3>. Только второй был принят, однако предложенная директива по вопросам ответственности в сфере договоров на оказание услуг успела стать источником оживленных споров и спровоцировала появление по крайней мере одной значительной монографии <4>. Картина производит даже более глубокое впечатление, если посмотреть на это с позиций экономического анализа права: не существует такого количества работ о договоре купли-продажи, которое можно было бы сравнить с изобилием научных трудов, посвященных теории агентских отношений и корпорациям или в целом услугам.

--------------------------------

<1> См. судебные прецеденты: ECJ of 20.2.1979-R 120-78 (Casis de Dijon); ECJ-Reports 1979, 649; ECJ 12.3.1987-R 178/84 (German Beer Standard); ECJ-Reports. 1987. P. 1262 (P. 1273 - 1276). Позднее в прецедентах анализируется свобода оказания услуг (ср.: ECJ of 4.12.1986-T 220/83 (Freedom of Services-Co-insurance); 252/83 (Freedom of Services-Co-insurance); 205/84 (Freedom of Services-Insurance); 206/84 (Freedom of Services-Co-insurance); ECJ-Reports. 1986. P. 3702 (3709); 3742 (3748 sq.); 3793 (3803 - 3809); 3843 (3850) и последние ECJ of 25.7.1991 rs. С-76/90 (Saeger. I. Dennemeyer); ECJ-Reports. 1991. P. 4221 (4241 sq.); ECJ, 24.3.1994 rs. C 295/92 (Lotteries); ECJ-Reports. 1994. P. I-1039 (1039); ECJ, 9.8.1994 rs. C-43/93 (OMI); ECJ-Reports. 1994. P. I-3803 (3823 sq.); для свободного перемещения капитала: Grundmann S. Nationales Wahrungsrecht und EG-Kapitalverkehrsfreiheit // Europaisches Wirtschafts- und Steuerrecht-Betriebs-Berater fur Europarecht (EWS). 1990. S. 214, 215 fg.).

<2> Proposal for a Directive concerning liability in the area of services // OJ. 1991. C. 12/8.

<3> European Parliament and Council Directive 1999/44/EC of 25 May 1999 on certain aspects of the sale of consumer goods and associated guarantees // EC OJ. 1999. L 17/12.

<4> Hirte H. Berufshaftung - ein Beitrag zur Entwicklung eines einheitlichen Haftungsmodells fur Dienstleistungen. C.H. Beck, 1996.

В связи с этим можно предсказывать блестящее будущее институту, называемому "Treuhandvertrag" (соглашение об учреждении Treuhand) в немецкой литературе <1> и известному также как траст или фидуциарные отношения. Преодоление раскола между трастом и фидуциарными отношениями можно, пожалуй, считать большим преимуществом для немецкого права, которое так много претерпело от отсутствия широкого принципа фидуциарности. В конце этого столетия, однако, вполне вероятно, можно оглянуться назад и сформулировать по меньшей мере несколько основополагающих принципов и одно значительное смещение интересов.

--------------------------------

<1> Grundmann S. Der Treuhandvertrag - insbesondere die werbende Treuhand; см. также ряд стандартных соответствующих договоров: Bulow H.-J. Der Treuhandvertrag. Recht und Wirtschaft GmbH,1993.

На протяжении веков понимание и осмысление институтов траста и Treuhand сводилось к упорядочению договорных элементов и элементов права собственности, удивительным образом сплетенных в институтах траста и Treuhand. В конце XX в. можно со всей очевидностью утверждать, что ключевое значение в институте траста имеют договорные правоотношения и что проблемы взаимоотношений с третьими лицами утратили в большей степени свою важность. Вторая проблема в равной степени давно известна. Существует большое многообразие - в основном в континентальных системах права - институтов, которые функционально тождественны трасту и Treuhand; они используются для достижения аналогичных целей, но технические элементы этих юридических конструкций различны <1>. Действительно, три разных ответа на вопрос о том, насколько схожи основные тенденции в различных юрисдикциях, могут быть даны в зависимости от того, относится ли он к отношениям с третьими лицами (I), договорным отношениям между трасти, или Treuhander, и учредителем (бенефициаром) <2>, или Treugeber (II), или траст и Treuhand включены в целый ряд функционально тождественных институтов (III).

--------------------------------

<1> Ср.: Kotz H. Trust und Treuhand - eine rechtsvergleichende Darstellung des anglo-americanischen Trust und funktionsverwandter Institute des deutschen Rechts, особенно S. 40 fg., 41 - 63, 97 - 114, 63 - 69, 114 - 120, 70 - 76, 120 - 125; Dyer A., Loon H. van. Report on Trusts and Analogous Institutions // Hague Conference on Private International Law. Actes et Documents. Fifteen Session. The Hague, 1984. Vol. I, ch. II (особенно § 57).

<2> В англо-американском праве юристы традиционно рассматривают учредителя и бенефициара в качестве двух различных субъектов, в то время как на континенте верным считается обратное. Расхождение во взглядах наблюдается в наиболее распространенной сфере применения траста - управлении наследственной массой, хотя главные тенденции в развитии обеих систем могут быть объяснены и без упоминания о расколе. По этой причине всякий раз при упоминании здесь и далее термина "учредитель" без специального указания об ином следует понимать его как имеющий отношение не к одному из двух различных субъектов, а только к учредителю, который учредил траст - inter vivos траст - и сам является бенефициаром.