Вольфганг виганд ценные бумаги, учитываемые записью на счете, -

НОВОЕ ИМУЩЕСТВЕННОЕ ПРАВО <*>?

--------------------------------

<*> Перевод выполнен с любезного согласия автора и издательства Jan Sramek Vlag по: Wiegand W. Bucheffekte - Ein neues ? // Festschrift Helmut Koziol zum 70. Geburtstag / P. Apathy, R. Bollenberger, P. Bydlinski, G. Iro, E. Karner, M. Karollus (Hgs.). Wien: Jan Sramek Verlag, 2010. S. 1125 - 1135.

Термин Bucheffekte может переводиться на русский язык по-разному, в частности как "учетные эффекты", однако автором перевода и редактором был выбран термин "бездокументарные ценные бумаги, учитываемые записью на счете", наиболее близкий к современной отечественной терминологии. - Примеч. ред.

1. Предисловие

Тот, кто, как и автор, в течение многих лет работы в разнообразных организациях, таких как "Объединение по изучению частного права" или "Объединение банковского права", а также благодаря совместной профессиональной деятельности узнал и научился ценить юбиляра, не сможет без робости внести свой вклад в юбилейный сборник, посвященный ему; ведь он (автор) знает, что, несмотря на возникшую за это время дружескую связь, Хельмут Коциоль (Helmut Koziol) будет читать эту статью с неумолимой строгостью своего аналитического дара и основывающейся на ней проницательностью. Поэтому я решился взять тему, которая, хотя и затрагивает общий интерес, является наименее "рискованной", потому что касается только что вступившего в силу Закона, поднявшего множество важных вопросов: это Швейцарский федеральный закон о бездокументарных ценных бумагах <1>, кратко называемый Законом о ценных бумагах (Bucheffektengesetz (далее - Закон, BEG)).

--------------------------------

<1> В Официальном собрании права Швейцарии под N SR 951.1 (http://www.admm.ch/ch/d/sr/sr.html).

Этот Закон возник в тесной связи с Гаагской конвенцией о ценных бумагах <1> и Конвенцией УНИДРУА об основных правилах, применяемых в отношении ценных бумаг, находящихся в опосредованном держании <2>, - актами, которые в совокупности следует воспринимать как реакцию юридического сообщества на изменение формы проявления ценных бумаг и проистекающее отсюда иное структурирование процесса. Ход развития, уже много раз описанный, не будет дополнительно изображен здесь, так как предметом настоящей статьи будут вопросы, поставленные в новом, отражающем эти изменения Законе. Поэтому я ограничусь кратким обзором некоторых особо важных аспектов.

--------------------------------

<1> Гаагская конвенция о ценных бумагах от 6 июля 2006 г. посвящена исключительно аспектам коллизионного права.

<2> Конвенция УНИДРУА об основных правилах, применяемых в отношении ценных бумаг, находящихся в опосредованном держании, принята осенью 2009 г. в Женеве; по вопросу привязок ср.: Crone H.C. von, Bilek E. Aktienrechtliche zum geplanten Bucheffektengesetz (BEG) // Schweizerische Zeitschrift Wirtschafts- und Finanzmarktrecht. 2008. Bd. 80. Heft 2. S. 193.

2. Дематериализация ценных бумаг и ее последствия

Еще в 1974 г. Целльнер в своей новаторской статье указал на "вытеснение материального элемента в ценных бумагах" <1>, а другие авторы впоследствии подхватили и развили эту мысль <2>. В 90-е годы прошлого столетия были развернуты масштабные исследования, в ходе которых был проанализирован ход развития и выявлены последствия, которые оно имело как для догматики частного права, так и для практики <3>.

--------------------------------

<1> Die des bei den Wertpapieren // Funktionswandel der Privatrechtsinstitutionen: Festschrift Ludwig Raiser zum 70. Geburtstag / F. Baur, J. Esser, F. Kubler, E. Steindorff. Mohr Siebeck, 1974. S. 249.

<2> Meier-Hayoz A. Abschied vom Wertpapier? // Zeitschrift des Bernischen Juristenvereins. 1986. Jg. 122. S. 385.

<3> Примером может служить сравнительно-правовое, но ориентированное в основном на немецкое право фундаментальное исследование: Einsele D. Wertpapierrecht als Schuldrecht: Funktionsverlust von Effektenurkunden im internationalen Rechtsverkehr. Mohr Siebeck, 1995. Для Австрии таковым является книга: Micheler E. Wertpapierrecht zwischen Schuld- und Sachenrecht. Springer, 2004. В дальнейшем преимущественно и преднамеренно разговор будет идти о праве Швейцарии и месте BEG в его системе.

В Швейцарии заслуга проведения основополагающего исследования тематики принадлежит Бруннеру (Brunner). Поводом стало первое употребление понятия "ценные права" (Wertrechte) швейцарским законодателем. Из этого исходит заголовок книги: "Ценные права - это неудостоверенные права с той же функцией, что ценные бумаги" <1>. Бруннер сделал попытку встроить новые формы проявления ценных бумаг в систематику действующего частного права и разработать концепцию для их обсуждения. Его наработки сыграли решающую роль при подготовке текста BEG.

--------------------------------

<1> Подзаголовок работы гласит: "Вклад в юридическое осмысление оборота ценных бумаг" (Brunner Chr. Wertrechte - nicht verurkundete Rechte mit gieicher Funktion wie Wert-papiere: ein Beitrag zur rechtlichen Erfassung des Effektengiroverkehrs (= Berner Bankrechtliche Abhandlungen. Bd. I / W. Wiegand (Hg.)). , 1996). Статья 2 вступившего в силу в 1995 г. Закона о биржах и торговых операциях с ценными бумагами определяет ценные бумаги, учитываемые записью на счете, как "унифицированные и годные к массовым торговым операциям ценные бумаги, не удостоверенные документами права с той же функцией (ценные права), и деривативы" (см. об этом ниже, сн. 1 на с. 396). Закон об основных фондах 1994 г. также использует понятие ценных прав. В практической деятельности депонирование (хранение) ценных бумаг применяется с конца 80-х.

С принятием Закона перспективы изменились. Больше не стоит вопрос о том, как описать наилучшим образом дематериализованные ценные бумаги и ценные права при помощи инструментария действующего права, - речь в большей степени идет о том, как заданные Законом структуры и процессы соотносятся с действующим правом. Подобная смена парадигмы не нова. Она встречается в крупных частноправовых кодификациях в довольно значительных объеме и масштабе. Показательной в этом плане может служить дискуссия о юридической природе права залога, причисляемая к наиболее ярким научным спорам XIX в. <1>. Значительная часть авторов высказывала мнение о том, что залог является обязательственным правом, в то время как другие категорически относили его к вещным. Составители BGB лишили данный спор основания, поместив залог в книгу о вещных правах, в том числе залог прав требования, о котором принято считать - на первый взгляд очевидно, - что право на обязательственное право по своей природе ни в коем случае не может быть вещным <2>. Но так как подобным решением законодатель зафиксировал залог в качестве вещного права, из этого стали исходить судебная практика и доктрина <3>.

--------------------------------

<1> Об этом подробно см.: Wiegand W. Zur Entwickiung der Pfandrechtstheorie im 19. Jahrhundert // Zeitschrift neuere Rechtsgeschichte. 1981. Jg. 3. S. 1; ср. для Австрии особенно своеобразную работу: Demelius E. Das Pfandrecht an beweglichen Sachen nach Recht: mit besonderer des Gesetzbuches das deutsche Reich. , 1897 (где залог рассматривается как право sui generis, а решающее значение придается его хозяйственной функции (см. об этом: Wiegand W. Op. cit. S. 11)).

<2> См. об этом: Canaris C.-W. Die Verdinglichung obligatorischer Rechte // Festschrift Werner Flume zum 70. Geburtstag. Bd. I.O. Schmidt, 1978. S. 378, где точно описано положение в литературе: право залога вследствие привязки к требованию разделяет его обязательственный характер, но является "вещным правом, так как подчиняет требование кредитору, наделяя его абсолютным действием (в отношении третьих лиц)".

<3> Исчерпывающе: Wiegand W. in: J. von Staudingers Kommentar zum Gesetzbuch. Buch 3: Sachenrecht. §§ 1204 - 1296; SchiffsRG (Pfandrecht). 15., neubearb. Aufl. Sellier; de Gruyter, 2009. Vorbem. 16 ff. zu §§ 1204 ff.; Vorbem. 4 ff. zu §§ 1273 ff.

Подобным образом обстоит ситуация с юридической квалификацией и трактовкой ценных бумаг, учитываемых записью на счете. Составители Закона тем не менее не включили вновь разработанные правила непосредственно в Закон об обязательственном праве или Гражданский кодекс, но поместили их в специальный Закон, создав тем самым предпосылки для проблем его взаимоотношения с более общими нормами, возникающих в случае каждого специального Закона, о чем речь пойдет чуть ниже <1>. В добавление к этому в самом тексте Закона, и в особенности в сопровождающем его "Послании" <2>, они (составители) сделали прямое указание на положенное в основу проекта понимание бездокументарных ценных бумаг и их функции <3>. В вводном докладе концепция описана следующим образом:

--------------------------------

<1> См. об этом ниже, разд. 5.

<2> (Общая) Пояснительная записка к Закону о ценных бумагах, учитываемых записью на счете, и Гаагской конвенции о ценных бумагах от 15 ноября 2006 г., опубликована в Федеральном бюллетене (Bundesblatt (BBl)) в 2006 г. (S. 9315 ff.). Пояснительная записка содержит обоснование, данное Правительством для направленных Парламенту законодательных проектов (доступна в Интернете по адресу: http://www.admin.ch/ch/d/ff/2006/9315.pdf). Проект был принят Советом Конфедерации без стоящих упоминания изменений. Местами обстоятелен и интересен Доклад Рабочей группы, назначенной Министерством финансов Конфедерации, сделанный в январе 2004 г. (далее - Доклад).

<3> Цитата из упомянутого доклада (BBl. 2006. S. 9316), где выделенные (законодателем) в проекте понятия заняли в Законе об обязательствах место новых предписаний (ср. сн. 2 на с. 397).

"Проект создает новый имущественный объект - ценные бумаги, учитываемые записью на счете. Такие права обнаруживают признаки как обязательственного требования, так и вещи. Они обладают всеми функциональными свойствами ценных бумаг, не являясь при этом вещами в смысле, придаваемом этому понятию правопорядком Швейцарии. Для ценных бумаг, учитываемых записью на счете, действует единое регулирование безотносительно к тому, идет ли речь о ценной бумаге, о глобальном сертификате или о ценном праве. В целях возникновения прав, учитываемых записью на счете, их передачи или доказательства их существования проект признает конститутивное значение зачисления на счет депо".

Ключевой в Законе является идея "нового имущественного объекта", которая далее характеризуется в Послании как "имущественная ценность sui generis" <1>. Однако прежде чем остановиться на этом детально, необходимо обсудить основные положения Закона <2>.

--------------------------------

<1> Подробнее об этом см. ниже, разд. 6. Подобный оборот речи напоминает аналогичное словоупотребление у Демелиуса (Demelius E. Op. cit.) в отношении права залога, что ни в коем случае не следует рассматривать как случайность. Юристы прибегают к общему месту sui generis, когда отсутствует точное описание; его можно также назвать выражением некоторой неопределенности.

<2> Детально: Hess M., Friedrich A. Das neue Bucheffektengesetz (BEG) // Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht. 2008. Heft 2. S. 98; Zellweger-Gutknecht C. Vermogensrechte im Finanzmarktrecht - Das Ende aller dinglichen Prinzipien? // Jahrbuch Junger Zivilrechtswissenschaftler. 2008. S. 87 ff.