Учебный год 22-23 / Зеккель Секундарные права-1
.docxНужно отнестись с пониманием к нашему признанию неминуемой ipso iure безрезультатности преобразовательного (конститутивного) судебного решения при указанных предпосылках. Это не относится к эффекту признания, так как он соотносится в основном с прошедшим моментом времени окончания последнего фактического действия <182>. В этот момент времени <183> имелись предпосылки, при наличии которых судья, если он принимал решение в последней инстанции, мог бы совершить исполнимый конститутивный (преобразовательный) акт и, если он в последней инстанции тотчас принимает решение за тот же самый период времени, он может совершить исполнимый акт. Вопрос о том, имелись ли те же самые предпосылки в более поздний момент времени вынесения или вступления судебного решения в законную силу, остается в каждом конкретном случае пока открытым. Тогда судья выносит свое преобразовательное (конститутивное) решение с риском того, что не только его решение неправомерно, но и его исполнение невозможно ввиду отсутствия предпосылок для исполнения <184>. -------------------------------- <182> Мнимая невозможность заявить помимо прочего о факте прекращения секундарного права в ревизионной инстанции здесь нами не рассматривается, так как стороны не проявляют решающего интереса к этому заявлению. <183> В случаях под b, не под a (см. выше). <184> Иначе дело обстоит при решении о признании, так как оно устанавливает не более того, что в неоднократно упомянутый нами момент времени существовало правоотношение. Также по-другому обстоит дело при решении о присуждении, так как оно хотя формально и создает право на принудительное исполнение судебного решения в интересующей нас ситуации, но допускает возможность его устранения посредством иска против принудительного исполнения.
Преобразовательная природа судебного решения также не опровергает наше предположение, а требует его. Преобразовательное (конститутивное) решение действует либо окончательно, либо совсем не действует <185>. Его окончательный эффект требует наличия всех без исключения его предпосылок <186> в момент (пре)образования права. Закон, который, несмотря на отсутствие ratio требуемой предпосылки, позволяет наступить преобразованию посредством окончательного преобразовательного (конститутивного) решения, без средства для устранения эффекта последнего был бы бессмысленным <187>; закон, который открывал бы только лишь узкий путь, предложенный Гельвигом, если бы он становился ошибочным в том, что допускал бы бессмысленное в окончательную силу решения, заслужил бы упрека по отношению к не менее чем половине положений. Хотелось бы ожидать лучшего от нашего правопорядка. Преобразовательное (конститутивное) решение не получает своего эффекта не только в случайно урегулированном законом случае, когда один из супругов умирает <188> до вступления в законную силу решения о расторжении брака или признании его недействительным, не только в случаях, не урегулированных законом, но бесспорных <189>, но и в случае отказа, прощения, последующего освобождения и т. д. <190>. -------------------------------- <185> О противоположности решения о присуждении см. предыдущую сноску (устраняемое право на принудительное исполнение). <186> То, что к этим предпосылкам относится не только существование подлежащего преобразованию правоотношения, но также существование (и действительное осуществление) секундарного права, не отрицает и противоположное мнение, защищаемое Гельвигом; иначе он не смог бы обозначить преобразование после прощения как "без сомнения, более неправомерное". <187> Напротив, это имеет смысл для достижения права на принудительное исполнение (не самого исполнения) посредством решения о присуждении; опасность того, что право на исполнение не соответствует истинному правовому положению, незначительна, и, что здесь обращает на себя внимание, опасность устраняется в силу наличия права на иск против принудительного исполнения. <188> ZPO, § 628 (новый, направленный против неудачных решений Верховного суда Империи); ср. выше. <189> См. выше. <190> При регулировании, которое обрело производство по делам о расторжении брака во французском праве, в германском праве были изначально преодолены вытекающие трудности, что здесь подробнее не может быть рассмотрено.
Так как при отсутствии одной из своих предпосылок преобразовательное (конститутивное) решение ipso iure бездейственно, то стороны по окончании последнего фактического действия могут оставить положение дел без изменения, т. е. спокойно наблюдать, как решение будет вынесено любой инстанцией и вступит в законную силу. Но сторона <191> может поступить также иначе <192>, а именно, если преобразовательное (конститутивное) решение вынесено в первой инстанции и еще может быть обжаловано в апелляционной инстанции, подать апелляционную жалобу, чтобы во второй инстанции, например, добиться прекращения секундарного права или ничтожности его осуществления. Если преобразовательное (конститутивное) решение вынесено во второй инстанции и может быть рассмотрено в порядке ревизии, то сторона снова свободна в том, чтобы подать ревизионную жалобу <193> и в кассационном процессе добиться признания секундарного права прекращенным с момента совершения последнего фактического действия. В этом заключается, во всяком случае, новая фактическая процедура, но такого рода, что с суда снимается неблагодарная и бессмысленная задача по вынесению <194> неисполнимого преобразовательного (конститутивного) решения. Подобного рода процедура, которая не позволяет государственному органу стать объектом насмешек, должна быть допустима <195> еще в ревизионной инстанции не только по § 628 ZPO <196> для упомянутого там случая, но и также по аналогии с § 628 для всех подходящих случаев. -------------------------------- <191> Также и выигравший процесс истец? <192> Иное в процессуальном смысле не является излишним, так как существует еще вынесенное нижестоящей инстанцией преобразовательное (конститутивное) решение и продвижение по пути правового средства оставляет возможность будущего иска о признании. <193> Следующее относится также к случаю, когда правовой спор уже находится на рассмотрении в ревизионной инстанции. Не существует ли риска пресекательного характера для третьей инстанции? <194> Следует вынести решение? Следует ли также обращать внимание на причины безрезультатности (ср. § 628 ZPO) по долгу службы? Параллелью в ревизионной инстанции может служить процессуальное сравнение, которое само себя доводит в качестве фактического материала до сведения суда и снимает с судьи задачу по вынесению в значительной степени излишнего решения. <195> Я должен вынести на рассмотрение процессуалистов вопрос о том, может ли всегда правовой спор в кассационной инстанции (по второй аналогии из § 628) "рассматриваться как решенный" или только в тесно связанных между собой случаях (смерть лица, объявленного недееспособным перед вступлением в силу решения, устраняющего недееспособность), из-за чего в остальном следовало бы опубликовать решение по существу (отклонение иска). По моему мнению, следует принимать решение в последнем смысле. <196> Являющийся не только lex speciales по отношению к § 561.
Безрезультатность преобразовательного (конститутивного) решения при наличии интереса к признанию может быть исправлена с помощью позитивного или негативного иска о признании. Если возвращается видимость преобразовательного (конститутивного) решения, которое посредством содержащейся в нем доказательственной силы обращено против правоотношения, которое еще в действительности не преобразовалось, то при его мнимом устранении посредством решения может потребоваться признание существования, при мнимом обосновании - признание несуществования, при мнимом изменении - установление неизменного существования правоотношения. Учение о двойном составе (сделка по осуществлению секундарного права + преобразовательный государственный акт) не зависит от утвердительного или отрицательного ответа на вопрос о том, принадлежит ли обладателю секундарного права право (притязание) по отношению к государству потребовать необходимого для дополнения его частного волеизъявления требующимся государственным актом. Чтобы завершить конструкцию правового положения, в котором находится обладатель секундарного права, когда для осуществления его права недостаточно частноправового акта, необходимо вкратце рассмотреть поставленный вопрос. В большинстве случаев управомоченному наряду с его частным секундарным правом принадлежит публичное право на преобразовательный государственный акт. В исключительных случаях он нуждается в этом последнем, например, в случае с секундарными правами на признание ребенка законнорожденным, на исключение участника из открытого торгового товарищества. Если государственный акт является судебным решением, то (в большинстве случаев существующее наряду с частным секундарным правом) публичное право является так называемым правом на обращение за правовой защитой, специальным правом требования вынесения преобразовательного (конститутивного) судебного решения <197>. -------------------------------- <197> Так называемое право на обращение за правовой защитой по Ваху в своей преэкзистенции перед процессом и его проведением не является правом требования по отношению к государству благоприятного исхода процесса правовой защиты, а прежде всего публичным секундарным правом, а именно правом по отношению к государству посредством выполнения ряда процессуальных действий, включая притязание по отношению к государству обосновать обязанность государства к благоприятному исходу процесса защиты права.
Если в наших законах речь идет о праве на расторжение брака, о праве участника требовать ликвидации (открытого торгового) товарищества (посредством судебного решения), если в теории говорится о праве на правовое изменение, то здесь переплетены многие неразделенные представления. Сложно представить частное право на правовое изменение (развод и т. д.). Частноправовым является лишь секундарное право (расторжение брака), неоконченное (пандентное) осуществление частного секундарного права, нуждающегося в дополнительном государственном акте. Наряду с последним частным правом существует публично-правовое так называемое право обратиться за правовой защитой с целью вынесения преобразовательного (конститутивного) решения, так называемое право искать преобразование <198>. Право на преобразование (преобразовательное решение о расторжении брака) относится исключительно к процессуальному праву; право на осуществление права на преобразование относится прежде всего к частному праву, например, право на оспаривание <199>. То, что этой дифференциации присуще практическое значение, показывает представленное выше и (под цифрой 6) учение о двойном составе. -------------------------------- <198> Например, на развод (ср. BGB, § 1574, Abs. 2, § 1575, Abs. 1); точнее (см. выше), право на обоснование права на правовую защиту. Цель преобразовательного (конститутивного) решения с позиции частного права состоит не в удовлетворении частноправового требования, а в дополнении нуждающегося в дополнении частноправового состава. <199> Ср. ниже.
5. Эффект осуществления. Оно настолько многообразно, что исчерпывающие описания отдельных случаев здесь неуместны. Уже шла речь о (пре)образовании <200> права как эффекте осуществления <201> и о преобразуемых юридических отношениях <202>. -------------------------------- <200> Создание, изменение, прекращение, собственно образование (захват), вмешательство и т. д. <201> Следует отличать от эффекта просто существования секундарного права. <202> Соотношение, качество, положение субъекта.
Эффект наступает то ex nunc <203>, то ex tunc <204>. Он то прямой <205>, так называемый вещный, то опосредован обязательством <206>. Ответ на вопрос, является ли определенное секундарное право само вещным правом, дает исключительно положительное право. BGB знает только одно единственное вещное секундарное право <207>, а именно вещное право преимущественной покупки на земельный участок или на наследственное право застройки. Вещное действие по отношению к третьим лицам выражается в границах права на внесение предварительной записи в поземельную книгу <208>. Предварительная запись создает в пользу кредитора по предварительной записи ограничение на распоряжение для противоположной стороны. Право из предварительной записи является негативным правом господства и не имеет ничего общего с секундарными правами. -------------------------------- <203> В большинстве случаев; примеры излишни. <204> Так, при всех видах оспаривания, при прекращении ничтожного брака и т. д., при определении и уменьшении исполнения. <205> По общему правилу. <206> Например, при отказе от договора, при отмене дарения. <207> Право на изъятие не является вещным правом на вещь, хотя его осуществление в отношении вещей, относящихся к конкурсной массе, действует как право на выдел. <208> Об имеющейся "непосредственной власти лица над вещью" (мотивы 3, 2) не может идти речь.
6. Прекращение эффекта осуществления. Прекращение пре(образования) возможно либо ex nunc <209>, либо ex tunc с обратной силой, так что преобразованное правоотношение <210> вновь показывается в своем прежнем проявлении и обсуждается так, будто бы оно никогда не подвергалось преобразованию, и так, что по возможности также восстанавливается секундарное право. -------------------------------- <209> Поскольку преобразованное правоотношение подлежит частноправовой диспозиции. Так, разведенные могут снова пожениться, на основании договора уменьшенное исполнение может снова увеличиться, определенное исполнение может быть определено иначе, исключенный участник снова принятым и т. д. <210> Мы абстрагируемся от случая, когда оно само прекратится снова.
Прекращение ex tunc может произойти, если сделка по осуществлению секундарного права или преобразовательный государственный акт страдают недостатком, если сделка, или где требуется двойной состав, либо сделка, либо государственный акт (в своем эффекте) аннулируются. Сделка с самого начала рассматривается как ничтожная, если она оспаривается по одному из известных оснований <211>. Вступившее в силу преобразовательное (конститутивное) решение суда с самого начала рассматривается как ничтожное, если оно устраняется в процессе по вновь открывшимся обстоятельствам. -------------------------------- <211> Оспоренная сделка может быть оспариванием.
Более подробного освещения требует вопрос о том, как осуществляется устранение <212> сделки по осуществлению секундарного права <213> или преобразованного правоотношения <214> посредством оспаривания, когда наряду с ней имеется действительное, вступившее в законную силу преобразовательное (конститутивное) решение. Мы увидели, что преобразовательное (конститутивное) решение с самого начала безрезультатно, если при вступлении его в силу не существовало подлежащего (пре)образованию правоотношения или если по окончании последнего фактического действия материальная сделка по осуществлению секундарного права была оспорена до вступления в силу судебного решения. -------------------------------- <112> О ничтожности см. выше. <213> Примеры: брак был расторгнут на основании вступившего в силу решения суда; к частноправовой сделке по расторжению, заключающейся в иске о расторжении, истец предопределен обманом ответчика, - например, фальсификация в действительности не наступившего прерывания брачных отношений, что на самом деле происходит нередко, - или под угрозой; он оспаривает, более того, конститутивную сделку. Или следует подумать о вынужденном оспаривании брака или брачного происхождения, которое осуществляется на основании иска. <214> Оспаривание ликвидации открытого торгового товарищества, договора, исполнение по которому определяется решением суда.
С этой точки зрения последовательный шаг приводит к следующему, определенно желанному <215> выводу о том, что преобразовательное (конститутивное) судебное решение после вступления в законную силу (и действительности) становится впоследствии недействительным, если (пре)образованное правоотношение или сделка прекращаются с обратной силой. -------------------------------- <215> Иначе обманщик в примере с обманом в предпоследней сноске над беспомощным правопорядком имел бы триумф. Иск о реституции из § 580 ZPO не оказывает помощи из-за пробела в уголовном праве, для восполнения которого имеется мало шансов. Также § 826 ZPO отказывает в помощи, несмотря на то, что он обеспечивает притязание на установление в натуре, так как установление, т. е. здесь вступление в брак, не может быть принудительным.
Оспаривание ни в коем случае не противопоставляется законной силе <216>. Образованное правоотношение ни в коей мере не затрагивается признанием. Что касается секундарного права и сделки по осуществлению секундарного права, то, во всяком случае, вступившее в силу решение суда устанавливает, что по окончании последнего фактического действия секундарное право (существовало <217> и) было осуществлено благополучно. Но никогда решение не устанавливает, что сделка по осуществлению совершена таким образом, что истец сам не может в дальнейшем оспорить свою сделку <218>. Если бы решение исключало для истца его (ему известное или неизвестное) право оспаривания, то это означало бы подозревать истца в том, что он сам лишил свой иск его основания и вступил в возникшее противоречие с его собственным преследованием за нарушение закона. -------------------------------- <216> Но, пожалуй, исключение оспаривания может вытекать из других причин. Так, заблуждение и угроза не могут создать права на оспаривание, если истец выступил в качестве органа по защите общественных интересов (как при иске о недействительности брака, при иске о ликвидации акционерного общества). Из-за своей сложности эта проблема может быть здесь лишь обозначена. <217> В случае с обманом устанавливается существующее исключительно в воображении право на расторжение. <218> Также никогда не устанавливается, что здесь непосредственно не рассматривается, посредством установления права, что истцу, таким образом, принадлежало бы (и принадлежит в настоящий момент) право, ставшее действительным, что оно (например, лежащая в основании сделка) для истца было бы неоспоримым. Если он обнаруживает, например, преднамеренный обман после вступления в силу решения суда, то он может просто его оспорить. Если он, зная о своем праве на оспаривание установления правоотношения, подает иск, то при любых обстоятельствах это не будет являться подтверждением.
Поскольку совершенная по ошибке или под угрозой или в силу заблуждения сделка оспорима, (пре)образование права может <219> быть осуществлено вне судебного процесса на основании самодостаточной сделки или в судебном процессе на основании двойного фактического состава - сделки и преобразовательного (конститутивного) решения. В последнем случае сделка вследствие оспаривания становится ничтожной, а судебное решение недействительным. -------------------------------- <219> Примеры для следующего предложения см. выше.
Перевод с немецкого аспиранта кафедры гражданского права юридического факультета МГУ имени М. В. Ломоносова Е. Ю.Самойлова,
преподавателя кафедры гражданского и семейного права МГЮА, кандидата юридических наук, магистра частного права Е. А.Леонтьевой,
В. П.Леонтьевой