Учебный год 22-23 / Зеккель Секундарные права-1

V

Секундарное право - это право достичь наступления правового эффекта посредством одностороннего волеизъявления. В случаях, когда одного волеизъявления как юридического факта недостаточно, должен иметь место дополняющий юридический факт, в особенности государственный акт, например, вступившее в силу решение суда. В основе учения об осуществлении секундарного права лежат положения частного отчасти и публичного права. На свойство потребляемости (исчерпания) секундарного права <139> при его осуществлении уже было указано выше. -------------------------------- <139> Осуществление в полном объеме всегда является неотменяемым; но оно может быть оспорено (ср. ниже), когда с потреблением одного права может возникнуть другое секундарное право (право на расторжение брака при его осуществлении права на фактическое прекращение супружеской общности). Отменяемым является пандентное осуществление секундарных прав (в рамках нерешенного дела находящегося в производстве суда).

1. Субъектом осуществления является обладатель секундарного права и тот, кто к нему приравнен <140>. Если кто-то осуществляет секундарное право, не имея секундарного права или секундарного полномочия, то (пре)образования права не происходит. Например, приобретения права собственности не происходит, если присвоение осуществляет браконьер, если другое лицо вместо управомоченного на снятие оборудования присваивает его себе. -------------------------------- <140> Его представитель или тот, кто имеет право распоряжения (как псевдокредитор согласно § 409 BGB) или полномочие распоряжения в отношении секундарного права.

Если одновременно имеется несколько обладателей секундарного права, то возможны деление секундарного права, или солидарная управомоченность, или совместная управомоченность. Способ совместного обладания правом будет определяться при несамостоятельных и производных секундарных правах прежде всего по виду совместного обладания в том правоотношении, к которому относится секундарное право. Если управляющий участник общества или супруг как глава объединенной имущественной общности супругов был обманут, то возникшее право оспаривания принадлежит совместно всем участникам основного совместного отношения. Если находящаяся в общей собственности вещь досталась противоправным путем одному из сособственников, который одновременно был представителем другого, то право на оспаривание принадлежит каждому участнику общей собственности в отношении своей доли. Первоначально единоличная управомоченность может быть преобразована в совместную в результате перехода права к нескольким правопреемникам, а также в результате частичного сингулярного правопреемства. Для отдельных случаев обладания секундарным правом несколькими лицами в BGB содержатся особые правила осуществления такого права. Если право на отказ от договора, право на обратный выкуп проданной вещи, право преимущественной покупки принадлежит совместно нескольким лицам, то право вмешательства может быть осуществлено лишь всеми одновременно (в целом). Если право прекращается для одного из управомоченных, то право на отказ от договора должно прекращаться и для остальных также, в то время как право обратного выкупа и преимущественной покупки в таких случаях прирастает к частям управомоченности оставшихся сообладателей. Если правообладатель не осуществляет свое право, то право на отказ от договора в этом случае остается неосуществленным, в то время как применительно к правам обратного выкупа и преимущественной покупки в этом случае происходит приращение соответствующих возможностей <141>. -------------------------------- <141> Вопрос о коллизии и конкуренции нескольких секундарных прав, а также о влиянии режима супружеской имущественной общности на осуществление секундарных прав я хочу оставить незатронутым.

2. Обязанность осуществления. Как правило, осуществление права зависит от желания правообладателя использовать свое секундарное право. Обязанность осуществления может быть принята по договору или установлена законом. Договор, устанавливающий соответствующую обязанность, безусловно, является действительным только в том случае, если соответствует предписаниям закона. Сообразно этому супруг не может обязаться осуществить право на расторжение или оспаривание брака. Но, пожалуй, продавец, продавший вещь под принуждением, обязан использовать свое право на оспаривание <142>. -------------------------------- <142> Договором также может быть установлена обязанность неосуществления секундарного права.

В силу закона частноправовая обязанность осуществления права возлагается на проживающего в режиме продолжающейся имущественной общности супруга, который в случае заключения нового брака в зависимости от обстоятельств должен использовать свое право вмешательства для прекращения режима имущественной общности, равно как и публично-правовая обязанность осуществления возлагается на прокурора, в служебные обязанности которого входит обязанность предъявления иска о признании брака недействительным. 3. Средства осуществления. Осуществление всех секундарных прав по определению происходит посредством односторонней сделки. Эта сделка всегда является распорядительной и всегда частноправовой сделкой. Материальная юридическая сделка, которая служит осуществлению материального секундарного права, не исчезает и там, где она сопряжена с предъявлением иска или должна быть сопряжена, а также там, где она, казалось бы, скрывается за предъявлением иска или преобразовательным судебным решением. Подробнее ниже под цифрой 4. Сделка по осуществлению секундарного права, как правило, является свободной по форме, но в исключительных случаях она требует соблюдения установленной формы. А именно в тех случаях, где для сделки по осуществлению секундарного права предписана форма предъявления иска <143>, <144>. -------------------------------- <143> Например, применительно к определенным правам по уменьшению исполнения; применительно к правам на ликвидацию общества, на исключение участника общества и на лишение полномочий управляющего делами общества и отмену полномочия представителя, в случае если общество является открытым торговым товариществом (а не обществом по гражданскому праву); в отношении прав на расторжение брака, прав на прекращение и восстановление режима совместного имущества супругов; в отношении прав на оспаривание приобретения наследства по причине недостойного поведения наследника; при определенных предпосылках для прав на оспаривание брака и соответственно брачного происхождения. <144> Соблюдения публично удостоверенной формы требует заявление об оспаривании брака после смерти супруга и об оспаривании брачного происхождения после смерти ребенка.

Одностороннее волеизъявление, направленное на осуществление секундарного права, в преобладающем количестве случаев требует его принятия другим конкретным лицом, в большинстве случаев - частноправового принятия, реже - принятия публичным органом <145>. Примерами не требующих принятия волеизъявлений являются субституция по договору в пользу третьего лица посредством распоряжения на случай смерти, признание ребенка при его оспоримом брачном происхождении и выражение воли, заключающееся в присвоении. -------------------------------- <145> Упомянутые в предыдущей сноске права оспаривания, так же как и оспаривание завещаний, должны быть подведомственны суду по наследственным делам.

Обычно для сделки по осуществлению секундарного права достаточно лишь выражения воли. Подтверждение воли, т. е. так называемый реальный или физический акт, требуется при осуществлении прав на присвоение. Сделка по осуществлению секундарного права принципиально допускает представительство в воле и волеизъявлении. Необходимо напомнить только о распространенных запретах представительства в семейном и наследственном праве, которое касается также и (пре)образования права. Там, где сделка по осуществлению секундарного права является достаточным юридическим фактом, ее совершение должно тотчас же привести к образованию права. В соответствии с этим возможность установления условий и сроков для многих сделок по осуществлению секундарных прав исключена законом, например, для зачета встречных требований, для признания ребенка, для принятия и отказа от наследства и завещательного отказа, принятия и отклонения обязанности по исполнению завещания. И даже если закон не упоминает о запрете сопутствующих определений в отношении сделки, недопустимость установления условия и срока зачастую вытекает из природы самой сделки, как в случае расторжения и отказа от договора. Сделка по осуществлению секундарных прав, несмотря на соблюдение требований к действительности, может быть безуспешной вследствие отсутствия (нехватки) предпосылок для наступления соответствующего правового эффекта <146>. -------------------------------- <146> Ср., например, BGB, § 174, 357, 359, 410, 554, Abs. 2.

4. (Пре)образование права в силу двойного фактического состава (сделки и государственного акта) в частности. В случаях, когда для осуществимости (пре)образования права недостаточно одной частноправовой сделки, ее значение сводится лишь к элементу юридического состава, при этом сделка не теряет своей функции в качестве средства осуществления секундарного права. Сделка должна быть дополнена государственным актом, в частности, вступившим в законную силу преобразовательным (конститутивным) судебным решением <147>. Дополняющий государственный акт также является простым элементом юридического состава <148>; только сочетание сделки по осуществлению секундарного права <149> и государственного конститутивного акта <150> приводит к (пре)образованию права. Последний тезис оспаривается в литературе применительно к основной массе имеющихся явлений <151>. Эта контроверза, как будет показано ниже, имеет большое практическое значение. -------------------------------- <147> Или исполнительным актом (например, об открытии конкурсного производства) или актом, вынесенным в порядке бесспорного судопроизводства (например, решением, восполняющим недостающее согласие, определением об алиментах (материальной помощи), изменяющим постановление). <148> Только в патологических случаях он является достаточным для наступления юридического эффекта сам по себе, до тех пор пока проявляется исправляющая сила судебного решения. <149> Или того, что к ней приравнивается (объективно неправильное имеющее юридическую силу установление секундарного права и его действительное осуществление). <150> В случае с преобразовательным (конститутивным) решением правопорядок связывает (пре)образование права не с одним лишь судебным решением самим по себе. <151> Наконец, со стороны Kisch'а, Beitrge zur Urteilslehre 1903 (предисловие от 1 мая, сразу после прочтения лежащего в основе данной работы доклада).

Когда (пре)образование права связано с судебным решением, почти бесспорным <152> является только то, что оспаривание брака, брачного происхождения и признания брачного происхождения является частноправовой сделкой по оспариванию, даже если оспаривание совершается путем предъявления иска <153>. То же самое распространяется и на постоянно осуществляемое в судебном порядке оспаривание принятия наследства <154> по причине недостойного поведения наследника <155>. -------------------------------- <152> Другого мнения Колер. <153> Не посредством заявления по отношению к наследственному суду. <154> Напротив, приобретение притязания на правомочие и частичной обязанности оспаривается посредством простой сделки из-за ее недействительности. <155> Бесспорно, здесь использован точный текст закона и теория материалов.

Бесспорны все другие случаи, в которых принимаются преобразовательные (конститутивные) судебные решения <156>. По противоположному мнению, для правового результата конститутивное судебное решение должно быть единственной причиной, решающим, собственно говоря, существенным, движущим фактором. В таком случае воля истца образовывала бы условие для наступления правовых последствий, но ни в каком ином смысле, чем предъявление иска и т. д., одним словом, являлась бы условием вынесения судебного решения. Иску придавалось бы только процессуальное, а не гражданско-правовое значение; он не имел бы характера гражданско-правового акта, который стал бы действительной причиной изменения права. -------------------------------- <156> В смысле господствующего, в особенности защищаемого Гельвигом, и, на мой взгляд, правильного учения. Преобразовательные (конститутивные) судебные решения, т. е. судебные решения, необходимые для образования конкретного материального правоотношения и непосредственно создающие частноправовой эффект, я считаю, как и прежде, единой категорией. Киш в своей наполненной увлекательными и полезными высказываниями книге хочет создать три скоординированных группы конститутивных (konstitutive), инициирующих (auslosende) и признающих (fest-setzende) судебных решений, к чему должно еще прибавиться судебное решение согласно § 1612, Abs. 1, BGB. Так называемые инициирующие и так называемые устанавливающие судебные решения могли бы быть рассмотрены только как подвиды преобразовательных решений, которые содержат в себе все признаки преобразовательного решения (и, кроме того, свои особые признаки, как, например, действие с обратной силой). Защита этого тезиса должна была бы, например, более глубоко, чем может быть рассмотрено здесь, коснуться сущности matrimonium nullum (нежелательные правовые последствия представляют собой далеко не "призрачные образования" только "кажущегося существования", которые, однако, могли бы быть мнимо выданы за "фактические"; приобретает значение также возможность исцеления и расторжения недействительного брака). Судебное решение согласно § 1612, Abs. 1, по моему мнению, равным образом является преобразовательным решением (по смыслу, выраженному в господствующем учении: исполняющее само себя судебное решение); лицо, обязанное к предоставлению содержания (алиментов), имеет право требования к обладателю права на получение содержания (алиментов), чтобы последний по требованию первого заявил о согласии предоставить обязанному полномочие (facultas alternativa) на исполнение в натуральной форме. Обязанный к предоставлению содержания (алиментов), таким образом, имеет право требования на волеизъявление, а именно на обеспечение (второго) секундарного права на погашение долга. Право требования уплаты денег, принадлежащее управомоченному на получение содержания, тем самым не исключается (иначе у Киша), судебное содействие для обеспечения секундарного права не является необходимым (иначе у Киша).

Обоснование этого тезиса здесь неубедительно. Оно ограничивается, в сущности, той мыслью, что иск сам по себе не мог бы непосредственно привести истца к искомому результату. Однако самостоятельный и прямой юридический эффект вовсе не является необходимым понятийным признаком частноправовой сделки; иначе следовало бы вычеркнуть из перечня частноправовых сделок соглашение о передаче права собственности на земельный участок, поскольку момент перехода права собственности на недвижимую вещь следует связывать не с ним, а с внесением записи в поземельную книгу, а также договор об усыновлении, поскольку усыновление вступает в силу не по факту заключения договора, а посредством утверждения договора решением суда. Иски об оспаривании также не приводят непосредственно к признанию недействительности, и все же, по общему мнению, данные иски содержат оспаривание в гражданско-правовом смысле. Напротив, на основании указанных выше (под цифрой 3) положений мы утверждаем, что частноправовая сделка всегда причастна к осуществлению секундарного права. Было бы странно, если бы по гражданскому праву для преждевременного и бессрочного прекращения общества, для отмены полномочия на управление делами общества и полномочия представителя, для исключения участника общества требовалась сделка, а по торговому праву (в открытом торговом товариществе) это требование исчезло бы бесследно из-за необходимости иска и судебного решения <157>; если бы по действовавшим ранее положениям семейного права, которые предоставляли свободу действия в соответствии с принципом частной автономии, расторжение брака осуществлялось на основании частноправовой сделки о расторжении <158>, а по нашему современному праву частноправовой акт был бы заменен судебным решением о расторжении брака; если бы прекращение общей супружеской собственности в одном случае (прекращение пережившим супругом продолжающегося режима имущественной общности) осуществлялось посредством частноправовой сделки, а в остальных случаях правовая сделка была бы поглощена судебным решением. Буквальный смысл законов не позволяет построить аргументацию. Они требуют предъявления иска в случаях, названных выше соответственно вторыми; для законов нет никакого очень срочного повода и еще более срочной причины для доктрины разделять внутри этого акта частноправовой и процессуальный моменты. -------------------------------- <157> В HGB, § 133, Abs. 1, слова "без прекращения" содержат неточность; подразумевается прекращение (посредством иска) вне какой-либо связи с моментом и сроком в § 132 HGB. <158> Ср. также современное французское право, регулирующее расторжение брака.

Судебное решение при дополнении частного акта никогда не занимает его место <159>, а, более того, сливается с ним в частноправовой двойной состав. С требованием иска и судебного решения не должен проявляться частноправовой недостаток, но должно устанавливаться процессуально-правовое преимущество. Процессуально-правовое преимущество заключается в процессуальной формализации частноправовой сделки, а затем в необходимости дополнения состава судебным решением. Частноправовой акт и судебное решение представляют собой равнозначные причины правового результата. -------------------------------- <159> Так же мало остальные дополняющие государственные акты.

Двойной состав может в полном объеме повлечь правовой эффект, если имеются обе его составляющие. Из правильного положения о том, что искомые последствия наступают не сразу после совершения частного акта или соответственно с предъявлением иска, а только с момента вступления в силу судебного решения <160>, нельзя, по моему мнению, сразу же сделать вывод, что частноправовая сделка "не имеет еще никакого материального значения" <161>. Сделка - это сделка по осуществлению, и хотя она влечет не окончательный результат осуществления, но кое-что для результата осуществления: секундарное право осуществляется еще не полностью, и результат in pendenti <162>. При подобной неопределенности является совершенно необъяснимым то, что частноправовая сделка не может раскрыть свои последствия, если процесс завершается иначе, чем преобразовательное (конститутивное) решение по существу (например, посредством отзыва иска, absolutio ab instantia). Далее это понимается так, что неопределенно осуществленное, таким образом, только неопределенно исчерпанное секундарное право может быть прекращено еще посредством правовой сделки, достижения цели, невозможности правообразования и т. д. -------------------------------- <160> Или иного конститутивного государственного акта. <161> Например, Гельвиг, хотя он видит в предъявлении иска объяснение осуществления материального права на правовое изменение. Киш преувеличивает даже, что допроцессуальный состав, на который опирается преобразовательное (конститутивное) судебное решение (например, основания для расторжения брака), уже до процесса произвел сам по себе модификацию материально-правового положения. Во всяком случае, брак еще имеет полную правовую силу, но как расторгаемый, оспариваемый и т. д.; один супруг имеет по отношению к другому материальное секундарное право. <162> Аналогично, как это выглядело бы при правообразовании под условием. Аналогичным является правовое положение, когда осуществление секундарного права, которое могло бы наступить посредством волеизъявления вне процесса, происходит в процессе. Если в иске, например, отказано, ответчиком зачтено, оспорено и т. д., то результат сделки по осуществлению зависит от проведения или определенного проведения процесса, так как частноправовой результат втягивается в неопределенную процессуальную ситуацию.

Со вступлением в силу государственного акта (например, со вступлением в законную силу преобразовательного решения суда) неопределенный эффект осуществления секундарного права превращается в определенный (окончательный). Государственный акт в соединении с предшествовавшим частноправовым актом, подобно самостоятельной сделке по осуществлению секундарного права, является актом правообразования, но не является, как утверждалось, действием по исполнению судебного решения <163>. -------------------------------- <163> О функции приведения в исполнение определенно неверно уже говорилось применительно к (самодостаточной) частноправовой сделке по осуществлению секундарного права (так же как и применительно к самоисполнимости при зачете встречных требований). Преобразовательные (конститутивные) определения бесспорного судопроизводства и признание брачного происхождения не являются ни способными к исполнению, ни требующими исполнения.

Преобразовательному (конститутивному) судебному решению придается значение не только акта преобразования, но и значение акта о признании <164>. Вступившее в законную силу преобразовательное (конститутивное) решение признает на будущее, что секундарное право истца существовало <165> по отношению к ответчику ко времени завершения последнего действия, в котором фактическое устное заявление было законным, и на тот период времени являлось секундарным правом, осуществленным действительным способом <166>. Не подлежит признанию то, какое именно, подлежащее прекращению или подлежащее изменению, правоотношение существовало в указанном временном интервале. -------------------------------- <164> Это не относится к другим государственным актам, например, к признанию брачного происхождения. Слишком далеко заходит в своих высказываниях O. Mayer, Verwaltungsrecht 2, 222: "Публичное высказывание по поводу того, что что-то должно быть, и не важно, судебное решение это или административный акт, подтверждает именно тот факт, что имелись предпосылки для действительности этого действия". Ср. далее (не касающееся нашей темы) усыновление: решение по утверждению усыновления не имеет силы, если отсутствует поданное в соответствии с требованиями закона заявление, и оно "не имеет своей целью исцелить возможные недостатки (лежащих в основе) сделок" (Раузнитц). Решение, которое выражает арест мнимого требования, обычно само себя ограничивает. <165> То есть появляется и не исчезает. Тем самым исправляется факт невозникновения (например, отсутствие основания расторжения брака) и до этого последовавшего прекращения секундарного права. Отрицание признает, что право существует в момент вынесения или вступления в законную силу решения. <166> Тем самым исправляется ничтожное или оспоренное (не оспоримое, см. ниже) осуществление, например, отсутствие специального полномочия со стороны супруга-истца.

Тем самым имеется достаточный простор для вынесения (изначально) безрезультатных преобразовательных (конститутивных) судебных решений. Преобразовательное (конститутивное) решение бьет мимо цели, если, во-первых, (a) подлежащее преобразованию правоотношение или (альфа) никогда не существовало <167>, или (бета) к моменту вступления судебного решения в законную силу более не существует (см. выше IV, 4) <168>; во-вторых, (b) если между последним фактическим действием и вступлением в законную силу решения <169> либо (альфа) установленное лишь неокончательно осуществленное секундарное право прекратилось (aa) вследствие отказа (выше IV, 1) <170>, (bb) вследствие достижения цели (выше IV, 3) <171>, (cc) посредством прощения причины расторжения брака, через последующее освобождение от затруднений в виде распадения брака и т. д., либо (бета), если (заключенная в форму иска) сделка по осуществлению секундарного права оспаривается. -------------------------------- <167> Расторжение брака matrimonium non existens; ликвидация недействительного открытого торгового товарищества; отмена несостоявшегося принятия наследства посредством заявления о недостойном поведении наследника. В этих случаях (объективно неверное) признание существования секундарного права не причиняет вреда. <168> Расторжение брака посредством вступившего в законную силу судебного признания брака ничтожным или прекращенным; ликвидация оспоримого торгового общества; отмена посредством отказа или оспаривания уже ретроспективно признанного ничтожным принятия наследства; прекращение или восстановление режима имущественной общности после смерти одного из супругов. <169> Следовательно, также в ревизионной инстанции. <170> Оспаривание сделки по осуществлению секундарного права здесь не рассматривается. <171> Следующий пример: из-за смерти отца в рассматриваемом периоде времени оспоримое (ничтожное) брачное происхождение ребенка превращается во внебрачное происхождение.

Насущный вопрос о безрезультатности преобразовательных (конститутивных) судебных решений мало рассмотрен в литературе. То, что причины, указанные под лит. a и b альфа bb приводят к безуспешности судебного решения, кажется бесспорным. Спор идет в отношении причин безрезультатности, приведенных выше под b альфа aa (отказ) и одной из указанных под b альфа cc (прощение). Согласно Мотивам <172>, само собой разумеется, что полученное подтверждение может считаться действующим в течение такого долгого времени, пока согласно принципам ZPO могут быть успешно представлены факты; если бы брак посредством решения был признан ничтожным, то в последующем этот вопрос по этой причине не мог бы рассматриваться, так как хотя брак и был подтвержден до вступления в законную силу судебного решения, но это обстоятельство более не могло бы быть представлено в процессе о признании брака ничтожным. -------------------------------- <172> Мотивы к § 1325 BGB; см. также: Планк, Штаудингер.

Противоположное мнение <173>, которое предполагает, что преобразовательное (конститутивное) решение после прекращения секундарного права к моменту вступления в законную силу более не находит предпосылок для достижения своей цели <174>, опирается внешне на тот факт, что BGB под признанием ничтожности, расторжением брака и т. д. понимает имеющее законную силу преобразование; а внутренне опирается на мысль, что по возможности следует обеспечить интерес к сохранению брака и т. д., и материальное право не может пострадать от переоценки признающей и конститутивной силы вступившего в законную силу решения <175>, а процессуальное право должно по возможности служить как производное средство осуществления частного права при полном учете цели устранения спора. -------------------------------- <173> Которое отстаивают Buhl (Heidelberger Festgabe fur Bekker), Arthur Schmidt и Seckel (Berliner Festgabe fur Dernburg). <174> Так же как и в случае причины безрезультатности решения см. выше a бета (§ 628 ZPO). <175> Утверждение, что меры судопроизводства оправданы как официальные акты, несмотря на возможную неполноту или недостаточность (Киш), не может быть признано верным в этом обобщении.

Гельвиг <176> также хотел бы исправить ситуацию, при которой право на изменение прав (расторжение брака) до вступления судебного решения в законную силу, например, в ревизионной инстанции, прекращается вследствие прощения (выше b альфа cc). Он не принимает во внимание мысль о ipso iure заданной тщетности судебного решения <177>. Более того, ему кажется, что едва ли существует другое разрешение трудной ситуации, чем иск против принудительного исполнения (по аналогии <178>) с § 767 ZPO. Даже если согласиться с возможностью такого решения <179>, можно было бы испытать лишь смешанное чувство удовлетворения. Гельвиг предоставляет только средство (кроме того, недостаточное, см. ниже), чтобы воспрепятствовать "более не правомерному расторжению брака"; напротив, по его мнению, брак расторгается хотя и неправомерно, но необратимо, если ревизионная инстанция, как это должно быть согласно практике Верховного суда Империи <180> и по Гельвигу, незамедлительно откажет как в необоснованной ревизии, несмотря на примирение. Далее проблема решена Гельвигом с рискованной односторонностью, так как иск против принудительного исполнения решения полагается все же только должнику и никогда кредитору, следовательно, последний при возможной непокорности должника, считающего для себя выгодным скрыть прощение, остался бы здесь без средств правовой защиты, не имея возможности воспрепятствовать вынесению неправомерного решения <181>. Наконец, как в случае с любым иском против принудительного исполнения решения, существует большая опасность пресекательного характера, поскольку иск должен быть предъявлен еще перед вынесением преобразовательного (конститутивного) решения третьей инстанции в суде первой инстанции, рассматривающем дело по существу. -------------------------------- <176> Hellwig, Zivilprozessrecht 1, 394, N 10, и в сочинении, появившемся после моего доклада в DJZ. 1903. N 12 от 15 июня. <177> Несмотря на это, он близок к учению о двойном составе, лежащему в основе наших рассуждений (Право требования. С. 2, 79, 467). <178> В DJZ Гельвиг непосредственно обращается к § 767 ZPO, с его точки зрения, совершенно справедливо. <179> Применение § 767, по мнению некоторых (также и по моему мнению, не слишком авторитетному), предполагает начало исполнения, в любом случае формально существующее право требовать принудительного исполнения (от государства); решение, против которого направляется иск против принудительного исполнения, должно приобрести свойство исполнимости с его "vis inertiae" (Киш). Этого требования недостает здесь для всех случаев; впрочем, является спорным то, что преобразовательная (конститутивная) функция решения является специальной функцией исполнения (см. выше). <180> RG. Entscheidungen 44, с. 354 и последующие. <181> Если ответчик по иску о расторжении брака не желает наступления практических последствий примирения посредством предъявления иска против принудительного исполнения решения, то положение истца следующее: он не может отказаться от иска (§ 271); не сможет вновь добиться отклонения собственного иска, так как фактическое приведение довода о примирении в ревизионной инстанции неуместно (практика Верховного суда Империи и Гельвиг; ср. ниже); от права на расторжение брака он не может отказаться (§ 306), во-первых, потому что он вступит тогда в противоречие вследствие отказа со своим собственным утверждением о прекращении права на расторжение, наступившего уже в результате прощения, во-вторых, потому что отказ не может быть заявлен в ревизионной инстанции; отказ от ревизии в конце концов привел бы, по противоположному мнению, напрямую к расторжению брака. Таким образом, истец бессилен.