Учебный год 22-23 / Что нам известно о судебном прецеденте Головко

--------------------------------

<36> См.: Jestaz Ph., Jamin C. La doctrine. Paris: Dalloz, 2004. P. 102.

<37> Ibidem.

<38> Ibidem.

Так зарождалась континентальная традиция отношения к судебной практике как к чему-то важному, но глубоко второстепенному <39>. В России, так и не преодолевшей "детскую болезнь" экзегетически-комментаторского метода, данная традиция жива до сих пор, достигнув в последнее время каких-то карикатурных размеров с нашим стремлением постоянно вносить "изменения в закон", сводить всю юридическую прикладную теорию к редакционному улучшению законодательных текстов - пресловутому "совершенствованию законодательства" и т.д. В то же время в самой континентальной Европе (прежде всего во Франции) "школа экзегезы" давно и бесповоротно свергнута с доктринального Олимпа в результате теоретической революции конца XIX - начала XX в., во главе которой встали выдающиеся французские профессора права - Ф. Жени, Р. Салей, А. Эсмен, отчасти М. Планиоль и др. Другое дело, что у нас об этом мало известно (чем отчасти и объясняется упорная приверженность континентальным ценностям начала XIX в. с его кодексами и комментариями к ним), поскольку российская дореволюционная наука события рубежа XIX - XX вв. в отечественный научный оборот ввести не могла по абсолютно объективным причинам, не говоря уже о том, чтобы отследить их реальное последующее влияние (оно колоссально!). Советскую же науку все это уже не слишком интересовало...

--------------------------------

<39> Особая ситуация сложилась во французском административном праве, которое, как известно, не было кодифицировано на уровне материально-правовых норм, а формировалось сугубо процессуально - путем появления автономной ветви судебной системы в виде административной юстиции. В результате французские административные судьи оказались в той же ситуации, что и судьи common law, когда наличие судоустройственных и процессуальных норм сопровождалось полным отсутствием норм материально-правовых. Более того, вскоре выяснилось, что никакие другие кодексы, включая ГК и УК, административные судьи применять не должны, поскольку сферы частного и уголовного права не относятся к их компетенции. В такой ситуации административным судьям оставалось только "строить" административное право, т.е., по сути, всю публично-правовую материю, через "судебные прецеденты", которые до сих пор составляют во Франции его источниковедческую основу.

Почему же деятельность французских административных судей никак не повлияла на континентальную теорию права? Объяснить это можно лишь тем, что публично-правовая сфера слишком долго оставалась "в тени", не имея того престижа, который имел Гражданский кодекс, а сами представители публично-правовых дисциплин достигли зенита славы (М. Ориу, Л. Дюги, Р. Карре де Мальбер, чуть позже Ж. Ведель) и встали как минимум вровень с цивилистами тогда, когда учение об источниках права уже сформировалось, причем на школьно-хрестоматийном уровне. Повлиять на него в должной степени они просто-напросто не успели.

Что же произошло на рубеже прошлого и позапрошлого веков, разделив французскую гражданско-правовую теорию, а вместе с ней и все континентальное правоведение на "до" и "после"? Как отмечают, пожалуй, самые известные современные французские исследователи событий тех лет Ф. Жестаз и К. Жамэн, "историки имеют обыкновение начинать отсчет XX в. с 1914 г. Но эта дата не обозначает никакого перелома во французской юридической мысли: разрыв с XIX в. происходил постепенно в период с 1880 по 1920 г. В то же время в рамках данного переходного периода необходимо все же выделить два знаковых года: 1899 г. (публикация шедевров Жени и Планиоля) и 1902 г. (основание Р. Салеем "Ежеквартального журнала гражданского права" [Revue trimestrielle de droit civil]). Тем самым для права начало XX в. совпало с его календарным началом" <40>.

--------------------------------

<40> Jestaz Ph., Jamin C. Op. cit. P. 120.

Так, Франсуа Жени в своем легендарном исследовании "Методы толкования и источники позитивного частного права" едва ли не впервые с момента принятия ФГК провозгласил, что источником гражданского права является не только закон, и для континентального правоведения тех лет данная мысль стала подлинной "интеллектуальной революцией" <41>. При этом, объявляя о восшествии на престол новой школы - "свободного научного исследования", которая должна прийти на смену пресловутой "школе экзегезы", Ф. Жени вовсе не ставил под сомнение достижения Гражданского кодекса. Он лишь имел в виду, что юридическая теория не должна сводиться исключительно к комментариям законодательных текстов: право живет и в других источниках, нередко реагирующих на изменения социальной жизни быстрее закона, и к этим источникам, среди которых едва ли не первое место занимает судебное решение, необходимо немедленно обратиться. Для ученого-юриста никакой монополии закона больше быть не должно, как нет для него, впрочем, и монополии судебного решения (ведь есть еще доктрина, обычай и т.д.).

--------------------------------

<41> Malaurie Ph. Anthologie de la pensee juridique. 2 ed. Paris: Cujas, 2001. P. 270.

О том же самом три года спустя во всеуслышание заявили со страниц первого номера "Ежеквартального журнала гражданского права", до сих пор являющегося самым авторитетным европейским континентальным изданием в области частного права, Раймон Салей со товарищи. "Доктрина (мы бы в России сказали "юридическая наука". - Л.Г.) берет судебную практику в качестве основного объекта исследования", - написал во вступительной статье к данному номеру легендарный А. Эсмен <42>. Третий гвоздь в крышку гроба монополии гражданского закона был вбит знаменитым учебником М. Планиоля (1899) с той лишь разницей, что последний стал развивать идею двух источников гражданского права: закона и обычая, под которым он понимал также судебную практику "в качестве обычного права недавнего происхождения" <43>.

--------------------------------

<42> Esmein A. La jurisprudence et la doctrine // Revue trimestrielle de droit civil. 1902. N 1. P. 11.

<43> См. подробнее: Jestaz Ph., Jamin C. Op. cit. P. 136.

Отклик на эти научные события превзошел все ожидания. С начала XX в. и до наших дней французское правоведение невозможно представить без систематического, скрупулезного и глубоко профессионального анализа всех мало-мальски значимых судебных решений во всех областях права. Характерно, что с течением времени во Франции изменился даже смысл термина "юриспруденция". Он отошел от своих латинских этимологических корней, став со временем "юриспруденцией судебных решений", чтобы затем вновь превратиться в "юриспруденцию" как аналог "судебной практики". Иначе говоря, во французском языке "юриспруденция" - это сегодня вовсе не наука права, а судебная практика.

В настоящее время подготовленные в особой форме доктринальные комментарии к судебным решениям - непременный атрибут любого уважающего себя юридического журнала теоретической или практической направленности. Без полного обзора всех важных судебных решений не может обойтись ни один французский отраслевой учебник права - без такого обзора он может найти место лишь в музее курьезов (в руки его никто не возьмет). Наконец, особым жанром юридической литературы являются так называемые "Grands arrets...", т.е. "Основные судебные решения..." по гражданскому, торговому, уголовному и др. праву. Здесь самые известные ученые помещают подборку знаковых для соответствующей отрасли права решений, но не в полном изложении (оно никому не нужно), а в обработанном виде, где четко разложены по полочкам "фабула дела", "фактические обстоятельства", "правовая аргументация" и т.д. Строго говоря, это и есть основной смысл техники комментария судебного решения, которой после "интеллектуальной революции" Ф. Жени и Р. Салея во Франции обучают со студенческой скамьи.

XX в., как мы видим, полностью видоизменил французское представление о "работе" над правовым материалом. Никакого пересказа кодексов, никаких "высосанных из пальца" рассуждений de lege ferenda - только анализ реальных процессов, происходящих в законодательстве, судебной практике и доктрине; только умение обработать и изложить в нескольких понятных каждому специалисту фразах любое (самое длинное и сложное) судебное решение. Мастерство, доведенное до автоматизма...

Но изменилось ли что-нибудь на глубинном уровне в представлении французов об источниках права? В том-то и дело, что нет. Строго говоря, сами "интеллектуальные революционеры" рубежа позапрошлого и прошлого веков совершенно не рассуждали в духе: "Даешь прецедент!" Они лишь обращали внимание на абсолютную необходимость системного введения ключевых судебных решений в научный оборот, т.е. разворота вектора доктринального анализа, но не более того. Так, Ф. Жени развивал идею противопоставления формальных источников права, содержащих обязательные правовые нормы, и "авторитетных положений" (authorites), учитываемых в практике, но не имеющих строго нормативного значения. К формальным источникам права он относил закон и обычай, к авторитетным положениям - судебные решения и доктрину, поскольку в них норм как таковых нет - есть лишь "мнения в пользу того или иного юридического подхода, сила которых определяется только степенью их распространенности и внутренней логикой, пусть даже они высказываются отдельными лицами или профессиональным корпусом, наделенными в общественном мнении ореолом компетентности" <44>. М. Планиоль, как мы уже отмечали, также не признавал судебную практику самостоятельным источником права, полагая, что она представляет собой современную форму правового обычая <45>.

--------------------------------

<44> Jestaz Ph., Jamin C. Op. cit. P. 136.

<45> Ibidem.

Спустя сто лет французская доктрина так окончательно и не провозгласила судебный прецедент источником права, хотя споры по этому поводу продолжаются. Одни авторы до сих пор следуют концепции Ф. Жени, относя судебную практику к числу "авторитетных положений" и противопоставляя ее закону как официальному источнику права. Такой точки зрения, в частности, придерживался выдающийся французский правовед Ж. Карбонье и поныне придерживается не менее выдающийся французский правовед Ж. Корню. Другие авторы все-таки осмелились пойти дальше Ф. Жени и М. Планиоля, называя судебную практику среди источников права <46>. Но это далеко не общепризнанная позиция. Здесь ничего не меняет даже появление в теории и на практике так называемых принципиальных судебных решений (arrets de principe), которые по степени важности, вне всяких сомнений, отличаются от остальных решений. Строго говоря, сторонники официального признания прецедента в качестве источника права относят к судебным прецедентам только и исключительно arrets de principe. Но как их отличить от других решений? Вот здесь опять начинаются проблемы, так как любое решение обладает лишь "относительной законной силой" и в нем самом не может быть обозначено, что оно имеет принципиальный характер. В противном случае возникнет неизбежное противоречие со ст. 5 и ст. 1351 ФГК - нормами, не только вышедшими на "сакральный" уровень для всей французской правовой системы, но и базовыми для континентального процессуального правопонимания в целом. Никто на них посягать не собирается.

--------------------------------

<46> См. о разных позициях: Cabrillac R. Introduction generale au droit. P. 129 - 130.

Так каковы же критерии, позволяющие определить, что перед нами не простое, но "принципиальное" судебное решение? Ответить на этот вопрос довольно-таки сложно. Среди такого рода критериев называют вынесение решения Кассационным судом Франции (хотя и здесь с оговоркой "чаще всего"), опубликование решения в Бюллетене судебных решений Кассационного суда <47>, его упоминание в ежегодном отчетном докладе Кассационного суда и др. <48>. Но никакой определенности в разграничении рядовых и принципиальных решений нет и в помине. Достаточно сказать, что первый и второй из упомянутых критериев являются взаимоисключающими, учитывая приведенную статистику опубликования решений Кассационного суда. Добавим, что свои "принципиальные решения" есть не только в гражданском и уголовном, но и в административном праве с той лишь разницей, что выносит их не Кассационный суд, а Государственный Совет. Но определенности здесь не больше <49>.

--------------------------------

<47> На самом деле в данном Бюллетене публикуется только около 20% решений высшего судебного органа страны (Ibid. P. 138).

<48> Ibidem.

<49> См.: Rivero J., Waline J. Droit administratif. 20 ed. Paris: Dalloz, 2004. P. 259.

В целом отношение французской правовой теории к юридическому значению судебной практики достаточно противоречиво и отличается определенными недоговоренностями. Во всяком случае французские правоведы далеки от громогласного провозглашения судебного прецедента источником права. Возникает ощущение, что в этом нет ни малейшей практической необходимости. Действительно, зачем? Судебная практика и без того усилиями Ф. Жени, Р. Салея и их последователей давно находится в центре внимания, тщательно отслеживается и изучается. Но при этом ясно, что континентальное право в любом случае имеет специфику по сравнению с англосаксонским. В конце концов, не отказываются же английские или американские судьи от доктрины common law только потому, что в их странах существуют законы, статуты и т.д. Так почему французы должны отказываться от ценностей своей правовой системы с ее кодексами, особой ролью писаного права и т.д.? Почему они должны вдруг начать приписывать себя к странам case law или прецедентного права? Из слепого подражательства? Чтобы быть как в "цивилизованных странах"? Но они и так чувствуют себя в этом смысле прекрасно, ощущая ничуть не менее "цивилизованными". Никакого российского комплекса неполноценности у французов нет и быть не может.

Кроме того, всем во Франции понятно, что даже сегодня нельзя поставить закон и судебную практику на одну доску. Как бы ни старался судья в выработке "прецедента", любая судебная практика всегда здесь находится под "дамокловым мечом законодателя" <50>. Росчерк пера последнего - и все судейские усилия летят прахом, что уже неоднократно случалось. В Англии такого быть не может из-за институциональной автономии common law как особой правовой системы, существующей независимо от законодательства, не говоря уже о США, где любой суд просто-напросто вправе преодолеть закон за счет доктрины "конституционного контроля", т.е. признав закон неконституционным. Во Франции такого права у суда нет. Здесь действует принцип "закона-экрана", заслоняющего Конституцию от судьи. В силу данного принципа, отрицающего прямое действие Конституции в гражданском, уголовном или административном процессе, функции конституционного контроля выполняет отнюдь не любой суд, а лишь специальный Конституционный совет, обладающий исключительной монополией на признание какого-либо закона неконституционным, причем только в рамках специальной процедуры - автономного конституционного судопроизводства. Иными словами, перед законом французский гражданский, уголовный или административный судья абсолютно бессилен.

--------------------------------

<50> Cabrillac R. Op. cit. P. 141.

Но вернемся к вопросу, поставленному в наименовании данного раздела. Существует ли судебный прецедент в континентальном праве, по крайней мере в праве французском как одном из наиболее ярких и влиятельных его представителей? Существует ли он здесь как объективное явление, т.е. безотносительно к субъективному восприятию прецедентного права французскими юристами? Если абстрагироваться от всех нюансов, то положительный ответ для нас очевиден, хотя французское право продолжает оставаться "законоцентричным" и никакого равенства между "статутами" и "прецедентами" здесь нет и в помине. Строго говоря, "явление прецедента" наблюдалось в континентальной Европе всегда - "запрет прецедента" есть лишь локальная интеллектуальная попытка, длившаяся примерно сто лет или чуть более (вторая половина XVIII - XIX вв.), пусть и со свойственным той эпохе радикализмом. Ф. Жени, Р. Салей и их коллеги данный радикализм преодолели, и все вернулось на круги своя...

Но наличие судебного прецедента опять-таки не означает его нормативности. В континентальной Европе он имеет не менее доктринальный характер, чем в Англии или в США. Разница лишь в том, что для английских или американских судей прецедент являлся и часто до сих пор является основным способом легитимации их решений, о чем мы уже писали. В континентальной Европе у судей необходимости в этом нет. Они легко обосновывают свои решения путем отсылки к ГК, УК и прочим законам <51>. Именно поэтому те же французские судьи как не ссылались, так и не ссылаются ни на предыдущие судебные решения, ни на авторитетные мнения других судей, ни на доктринальные взгляды известных ученых даже тогда, когда откровенно черпают в них свое вдохновение. Они просто "переносят" готовые подходы и конструкции в "резолютивные" и "мотивировочные" части собственных решений, но в самих этих решениях без малейшей ссылки на "первоисточник" всегда упоминаются исключительно какие-то статьи, параграфы или абзацы законов, вокруг которых и строится вся формальная аргументация. Превращаться в "ученых-юристов", уподобляя свои решения научно-правовым трактатам, континентальным судьям не надо, поскольку основным способом легитимации для них служит легендарный принцип законности, которого вполне достаточно.

--------------------------------

<51> Некоторое исключение составляют французские административные судьи, которым часто просто-напросто не на что ссылаться ввиду отсутствия административного кодекса в материально-правовом понимании.

Поэтому континентальные "судебные прецеденты" создаются не самими судьями (как в тех же Англии или США), подбирающими нужный вариант решения и сводящими его к короткой максиме, а университетской доктриной, т.е. здесь прецедент доктринален не только по сути, но и по форме. Лозунг Ф. Жени и Р. Салея был брошен не судьям, а профессорам права, и они его с готовностью подхватили, доведя мастерство "делания прецедента" до совершенства.

Откуда мы знаем о тех или иных французских "прецедентных решениях"? Откуда узнают о них сами судьи, адвокаты и т.д.? Отнюдь не путем бесконечного просмотра сотен тысяч судебных решений, поскольку искать там прецедент ничуть не проще поиска "иголки в стоге сена". Кто в конце концов на самом деле объявляет, что то или иное судебное решение "принципиально", если в самом решении, как мы убедились выше, об этом не сказано ни слова?

Теоретики и практики, включая, разумеется, самих судей, просто пролистывают солидные юридические журналы с их непременной рубрикой "Хроника судебной практики". В эту хронику попадают только заслуживающие внимания "принципиальные" решения. Кто их отбирает? Кто объявляет во всеуслышание об их "принципиальности"? Конкретный профессор права, являющийся "ответственным" за отраслевую (гражданско-правовую, уголовно-правовую и т.д.) хронику, что, кстати, необыкновенно престижно и является пиком научной карьеры. Но приходится ли нам изучать в рамках этой хроники полную версию каждого из таких судебных решений, подчас весьма объемную и при всей своей гипотетической "принципиальности" всегда наполненную массой ненужной информации, интересующей разве что стороны процесса? Разумеется, нет. Решение уже обработано, и его основной частью является знаменитое "примечание" (note) - авторский доктринальный текст, где в очень лаконичной и искусной форме обозначена правовая проблема и показано ее решение судом. Кто пишет note? Конечно, профессор права <52>, поскольку это сложнейший по исполнению доктринальный труд, который не может быть доверен ни аспиранту, ни ассистенту, ни техническому клерку суда. Быть автором note опять-таки очень престижно, и именно посредством note французские судебные прецеденты доходят до практикующих юристов, попадают в учебники, озвучиваются в студенческих аудиториях.

--------------------------------

<52> Четкое разделение труда между профессорским и судейским корпусами - это давняя французская традиция, в силу которой сами судьи note не пишут (у них другая работа). Исключение иногда составляют члены Государственного Совета, в значительно большей мере демонстрирующие вовлеченность в сугубо доктринальную деятельность. Но у них не было в свое время другого выхода. Именно поэтому, если и искать в континентальной Европе что-то похожее на common law, то им станет французское административное право. Здесь судьи вынуждены больше думать о теории (см. об этом: Jestaz Ph., Jamin C. Op. cit. P. 109 - 114).

В этом смысле характерно наименование уже цитировавшейся выше статьи профессора Д. Руссо "Существует ли неоткомментированное судебное решение? Или комментировать есть занятие бессмысленное?" <53>. Вопрос, разумеется, риторический: непрокомментированные решения не могут в сегодняшней Франции выйти за пределы конкретного дела, получить мало-мальскую известность и стать "путеводной звездой" последующей практики. Они не имеют на это ни малейших шансов по сугубо техническим причинам, так как даже самая гениальная юридическая конструкция, скрытая в их "недрах", остается чем-то вроде "неоткрытого месторождения".

--------------------------------

<53> Rousseau D. Une decision non commentee existe-t-elle? Ou commenter est-ce delirer? // L'architecture du droit. Melanges en l'honneur de Michel Troper.

Следовательно, доктринальный "комментарий" - это не "бессмысленное занятие", а хрестоматийный континентальный способ формализации "сложившейся судебной практики", т.е., иначе говоря, пресловутых "судебных прецедентов". Романо-германское право создавало "юридическую науку" отнюдь не праздности ради, а исключительно из практических соображений, доверяя ей в разные периоды важнейшие миссии: когда-то такой миссией было формирование jus commune, сегодня - отслеживание и приведение в надлежащую форму судебной практики. В Англии ввиду отсутствия "юридической науки" всем этим пришлось заниматься самим судьям, ставшим английским вариантом "ученого-юриста". Впрочем, не будем вновь возвращаться к уже сказанному...

* * *

Теперь, быть может, о самом главном. Имеют ли сложнейшие интеллектуальные процессы по рационализации судебной практики, происходившие и продолжающие происходить в Англии, США или Франции, какое-либо отношение к вновь вспыхнувшим в России спорам о прецеденте и призывам немедленно (причем едва ли не традиционным "указным" порядком) превратить российскую правовую систему в систему case law? Откровенно говоря, ни малейшего. Судебный прецедент есть творческий поиск в чужом судебном решении теоретической квинтэссенции - ratio decidendi, т.е. той правовой конструкции, которую никто не "предлагает на блюдечке". Иногда подобным поиском занимаются сами судьи, иногда - профессора права. Важно другое: судейское мнение является в такой ситуации объектом анализа, а не субъектом "послушания" вышестоящему начальству. Иначе говоря, мы столь трепетно относимся к позиции судьи, что готовы тратить время и силы на то, чтобы эту позицию понять и воспроизвести в собственном судебном решении, если, конечно, она подойдет нам ad hoc. Но нам и в голову не приходит давать судье какие-либо "руководящие указания", т.е. обязывать его следовать нашей точке зрения, поскольку противное означает неуважение к судье и восприятие его в качестве рядового клерка.

Поэтому не надо путать "судебный прецедент" и элементарную политическую борьбу за обладание нормативными полномочиями, т.е. борьбу за дополнительный источник власти. За "теоретическими изысканиями" многих российских апологетов прецедента скрывается желание получить право издавать циркуляры и ничего более. Собственно, такие циркуляры и так уже существуют в достаточном количестве (постановления пленумов, информационные письма и др.), но какое отношение к ним имеет прецедентное право?

Требуется или не требуется навязывать отечественным судьям "правильную" точку зрения? Нам это неведомо. Но для ответа на данный вопрос следует читать "Легенду о великом инквизиторе" Федора Михайловича Достоевского. Труды по теории прецедентного права в решении столь непростой нравственной дилеммы не помогут. Они совершенно о другом...