
Учебный год 22-23 / Что нам известно о судебном прецеденте Головко
.docxЧерез призму идеи "научного аппарата", с помощью которого английский или американский судья придает должную форму своим доктринальным изысканиям, следует понимать и саму технику приведения мотивов судебного решения в англосаксонском праве. Она, собственно, и составляет центральный технический элемент учения о судебном прецеденте. Как отмечается в литературе, "судья обязан составить мотивированное мнение [opinion] для обоснования выносимого им решения. Мнение судьи должно быть оформлено в полном соответствии с давнишними судебными традициями, касающимися необходимости изложения обоснований и мотивировок решения. Фраза "нам так казалось" не является достаточным основанием для принятия судебного решения... традиционное требование системы общего права представить "мотивированное уточнение" [reasoned elaboration] судебного прецедента и другие стандарты "профессионального мастерства" [craftsmanship] в отношении мотивированного решения и составления письменного мнения по делу ограничивают свободу судей выносить решения по своему усмотрению. Эта точка зрения подкрепляется мнением судей, которые иногда жалуются, что им и хотелось бы решить дело определенным образом, но соответствующее мотивированное решение "никак не формулируется"... ссылки на прошлые прецеденты имеют принципиальное значение и неизменно включаются в мотивировочную часть судебного решения" <19>. И где здесь нормативность судебного прецедента? Где пресловутая связанность суда предыдущими судебными решениями? Прецедент - это лишь доктринальный способ подбора необходимой "сноски" для обоснования столь же доктринальной позиции, положенной в основу решения по конкретному делу - для сторон спора, разумеется, далеко не доктринальному, а обязательному (но только для них!).
--------------------------------
<19> Бернам У. Указ. соч. С. 116 - 117.
Итак, из общей идеи о не нормативном, но доктринальном характере предшествующих судебных решений в англо-американском праве вытекает, что судья ими не связан, т.е. формальная обязанность им следовать на нем не лежит. Его обязанность <20> заключается в другом: надлежащим образом мотивировать свое решение, для чего он вправе ссылаться на любые доктринальные источники, основную массу которых составляют предшествующие судебные решения (прецеденты).
--------------------------------
<20> Речь опять-таки идет об обязанности не позитивной (основанной на каком-либо нормативном акте), но скорее традиционной - сложившейся постепенно и ставшей доброй традицией, неукоснительно, впрочем, чтимой.
Есть ли здесь англосаксонская специфика? Разумеется, есть. Но она заключается отнюдь не в том, что предшествующие судебные решения для англо-американских судей являются обязательными источниками права, содержащими правовые нормы, а для континентальных судей таковыми не являются. Это все мифология. Специфика заключается в том, что англо-американский судья, найдя нужный ему подход, изложенный в судебном прецеденте, а иногда и в литературном труде, прямо сошлется в своем решении на соответствующий источник информации, усилив с его помощью собственную аргументацию.
Континентальный судья, строго говоря, занимается тем же, просматривая не только законодательство (это он обязан делать), но и научные статьи, книги, предыдущие судебные решения и т.д. Но в отличие от своего английского или американского коллеги российский или французский судья никогда не сошлется в решении на подлинный источник собственного вдохновения, даже если полностью "перепишет" предложенный в научном сочинении или каком-то другом судебном решении подход. Иначе говоря, он просто "не проставит" ссылку (сноску), поскольку континентальная традиция не только не обязывает его делать это, но, напротив, расценивает такую манеру аргументации для судьи как неприличную (он же не "наукой" занимается). Вот, собственно, и вся разница.
Более того, здесь-то и кроется недопонимание в споре об источниках права: являются ими "прецеденты" или, допустим, труды великих ученых или нет. Возьмем в качестве сугубо методологической иллюстрации известнейший пример со ставшим классическим решением Конституционного совета Франции от 23 января 1987 г., в п. 15 которого предложено определение административного права. Не стоит, наверное, напоминать, что именно данное определение ныне считается в этой стране официальным. Но на самом деле п. 15 решения Конституционного совета Франции от 23 января 1987 г. слово в слово воспроизводит определение административного права, данное в учебнике административного права выдающегося французского юриста Жоржа Веделя <21>, хотя в самом тексте решения Конституционного совета, разумеется, нет ни упоминания фамилии Веделя, ни упоминания названия его труда. Что считать здесь источником права: труд Ж. Веделя или решение Конституционного совета? Англо-американский юрист скажет, что источником права является труд Ж. Веделя, поскольку именно последний лично сформулировал интересующее нас определение, и выразит недоумение, почему Конституционный совет на него в своем решении не сослался, обвинив уважаемую инстанцию едва ли не в "плагиате". Континентальный юрист скажет, что источником права является решение Конституционного совета, так как только после его принятия ранее сугубо доктринальная идея приобрела официальный характер.
--------------------------------
<21> Rousseau D. Une decision non commentee existe-t-elle? Ou commenter est-ce delirer? // Bechillon D. de. L'architecture du droit. Melanges en l'honneur de Michel Troper. Paris: Economica, 2006. P. 900 - 901 (здесь же см. ссылки на соответствующие страницы соответствующего издания Ж. Веделя); о персоналии Ж. Веделя и его творчестве см.: Беше-Головко К. Жорж Ведель: ода демократии, проникнутая гуманизмом и реализмом // Сравнительное конституционное обозрение. 2008. N 1. С. 196 - 209.
Вот, пожалуй, и весь спор об "источниках" права, для решения которого сначала надо выяснить, считаем ли мы "источником" исключительно источники обязательных норм или к ним также следует причислить те "источники", из которых мы черпаем наши знания о праве (подходы, конструкции, теоретические решения...). Если заменить в приведенном примере труд Ж. Веделя каким-либо "предыдущим судебным решением", то будет то же самое: одни судьи на такое решение обязаны сослаться, если, конечно, полагают, что оно для них интересно и полезно; другие судьи станут использовать его "негласно" и незаметно, ни разу не упомянув в своем собственном решении. Но жестко и формально обязательным оно не является ни для вторых, ни для первых.
Существует еще один нюанс. Континентальный судья связан, как известно, законом. Каково бы ни было качество этого закона, он всегда сможет "спрятать" подлинный источник (научную статью, "другое" судебное решение и т.д.) примененной для разрешения спора теоретической юридической конструкции за ссылками (иногда даже сугубо формальными) на какой-нибудь нормативно-правовой текст. Такой подход придает судебному решению известную легитимность и не оставляет его без должной и требуемой всеми мотивировки. Но как быть судье common law, применяющему право неписаное, т.е. не основанное на законе? Чем связан он, если, как мы выяснили, никакой обязанности следовать прецедентам у него в реальной действительности нет? В том-то и дело, что ничем. Common law предполагало полную свободу судьи "изобретать" право буквально на пустом месте, опять-таки уподобляя его университетскому профессору, фонтанирующему идеями de lege ferenda. В такой ситуации требовалось либо официально признать полное отсутствие правовой определенности, сопряженное с непредсказуемостью судебных решений, либо найти какой-то "самоограничитель". Английские судьи предпочли второе, изобретя "теорию прецедента". Как отмечается в литературе, "механизм прецедента не имел с самого начала той строгости, которой достиг с течением веков. Он выглядел скорее некоей дисциплиной, которую судьи сами себе навязали, дабы избежать упреков в произволе, и которая постепенно стала их привычкой" <22>.
--------------------------------
<22> David R., Blanc-Jouvan X. Op. cit. P. 61.
Иначе говоря, если не подкреплять судебные решения "сносками" на другие решения, они будут выглядеть неубедительно или даже, скажем жестче, нелегитимно, и в конечном итоге общество такие решения не примет. Если же привести их в надлежащую форму, объявив при этом urbi et orbi, что решение построено не на пустом месте, а является неукоснительным следованием предыдущей судебной практике, то общество вполне может данной идее поверить. Качество и успех любого доктринального труда не в последнюю очередь зависит, как мы знаем, от представленной академическому сообществу "упаковки" - научного аппарата, мастерства ссылки, библиографии... Миф о прецеденте был в немалой степени нужен самим англо-американским судьям, и они с этой задачей справились блестяще <23>.
--------------------------------
<23> Прецедент - это своего рода второй способ легитимации (причем главным образом материально-правовой), существующий наряду со знаменитой легитимацией с помощью процесса или надлежащей процедуры (процессуальный способ), глубоко теоретизированной Никласом Луманом (см.: Luhman N. La legitimation par la procedure / Trad. par L.K. Sosoe. Laval: Cerf, 2001).
Ситуация особенно обострилась с приходом буржуазных революций и развитием капитализма. Как заметил непревзойденный специалист в этой области М. Вебер, "...Великобритания добилась лидерства в развитии капитализма не благодаря структуре своего права, но отчасти вопреки ей. Понимая это, буржуазия потребовала рациональной судебной практики и, как следствие, систематизированного и рационализированного формального права... где субъективные права имели бы в качестве своих источников объективные нормы" <24>. Чем ответили английские судьи? Тем, что по далеко не случайному совпадению только и именно "в XIX в. - эпохе экспансии индустрии и торговли, вызывающей потребность в большей правовой определенности в юридических отношениях, правило прецедента было закреплено самими судьями в качестве некоей правовой нормы" <25>. Другими словами, даже в самой Англии теория прецедента приобрела хоть какую-то юридическую силу совсем недавно, а отнюдь не с "незапамятных времен", т.е. приобрела ее тогда, когда common law было уже давно сформировано. Но даже в этом случае речь идет скорее о внешней легитимации common law в условиях повсеместного развития капитализма, а не о внутренней сущностной революции самого common law.
--------------------------------
<24> Weber M. Op. cit. P. 168.
<25> David R., Blanc-Jouvan X. Op. cit. P. 62.
Для нас же важно, что обязательная и правильно оформленная ссылка на какие-то (причем подобранные по усмотрению самого судьи) предшествующие судебные решения есть не более чем способ внешней легитимации судебной власти, позволяющий показать обществу, что судья действует не произвольно, а на основе жестких ограничителей. По способу легитимации англо-американская судебная деятельность заметно отличается от континентальной: в последнем случае главным ограничителем для судьи является легендарный "закон", и его, как правило, достаточно. Впрочем, к этому нам еще предстоит вернуться.
Наконец, не стоит "выбрасывать вместе с водой младенца". Когда мы утверждаем, что англо-американский судья совершенно не связан предшествующими судебными решениями и вправе абсолютно свободно подбирать нужные ему прецеденты, не будучи обязан знать всю их совокупность, то мы вполне отдаем себе отчет, что некоторые судебные решения он знать все-таки должен: они имеют для него особую юридическую силу. Ясно, что нельзя представить себе, допустим, ни одного американского судью, который бы глубоко не чтил решения Верховного суда США по делу Marbury v. Madison или по делу Miranda. Ясно также, что эти решения, по сути, являются для рядового судьи абсолютно обязательными.
Если продолжить наше сравнение всей массы "судебных прецедентов" с огромной библиотекой, на полках которой судья ищет нужный ему фолиант и о "фондах" которой он имеет весьма приблизительное представление, то в данной библиотеке есть особая полка - содержание стоящих там книг судья знает наизусть. Другой вопрос, как и когда соответствующие книги попадают на эту заветную полку? Попадают они туда отнюдь не по чьему-то приказу или решению, а каким-то подчас незаметным и едва уловимым образом - примерно так же, как писатели попадают в "классики" (в какой день и час и по чьему решению?).
Даже когда мы сталкиваемся с совершенно выдающимися судебными прецедентами, приходится признать, что "определить точную дату вступления его [прецедента] в силу невозможно, поскольку неписаная норма формируется в течение неопределенного времени" <26>, ничем в этом плане не отличаясь от всего common law в целом, которое "не имеет даты" <27> (в отличие от кодексов и прочих законов). Более того, когда мы сталкиваемся с совершенно выдающимися судебными прецедентами, нельзя с абсолютной уверенностью сказать, как и почему они приобрели такой авторитет. Но здесь опять-таки все встает на свои места, едва только мы мысленно сопоставим англо-американское прецедентное право и континентальную доктрину. Разве среди бездны литературных юридических источников в библиотеках континентальных ученых-юристов нет таких, которые пользовались бы непререкаемым авторитетом? Разве мы можем сказать, в какой момент и по каким причинам они приобрели подобный авторитет, по крайней мере можем ли мы это сказать "с ходу", лишь заглянув в какой-нибудь справочник и не проводя специальных научных исследований "историко-юридического" характера с подчас непредсказуемым результатом?
--------------------------------
<26> Богдановская И.Ю. Указ. соч. С. 31.
<27> Legrand P. Op. cit. P. 84.
Кроме того, непререкаемый авторитет приобретают на континенте не только отдельные авторы, но и отдельные доктринальные идеи, нигде не формализованные и часто становящиеся анонимными. Приведем лишь один пример. Любому, причем вовсе не обязательно высокообразованному, российскому юристу знакома уголовно-правовая конструкция состав преступления. Ее применяет едва ли не каждый милиционер. На нее постоянно ссылается закон: УК, УПК и др. Знаем ли мы, что такое "состав преступления" и из каких элементов он состоит? Конечно. Мешает ли нам, что ни один закон этих элементов не раскрывает, т.е. речь идет о сугубо доктринальной идее? Совершенно не мешает. Напротив, мы считаем, что это и есть право, выгодно отличающееся от неимоверных залежей нормативного "хлама" с их никому не нужными уточнениями, определениями и т.д., рассчитанными на безграмотного невежду.
Но в какой момент идея состава преступления стала правом? Смеем предположить, что на этот вопрос не ответит никто. Наиболее культурные юристы вспомнят проф. А.Н. Трайнина и его труды. Кто-то упомянет немецких классиков и проф. А.А. Пионтковского. Если мы углубимся в "науковедческие" исследования, посвященные развитию отечественной уголовно-правовой доктрины XX в., возможно, что нас на этом пути ожидает немало сюрпризов. Но какое значение они имеют для практики? Правоприменитель прекрасно использует сугубо доктринальную конструкцию, не задумываясь, в какой день и час она приобрела официальный характер (это нельзя установить) и кто о том принимал властное решение (скорее всего, никто). Почему же к судебному прецеденту - своеобразному варианту англосаксонской доктрины - мы подходим с другими мерками, стремясь в карикатурно-позитивистском духе обнаружить в нем элементы "властного решения", "руководящих указаний" и т.д.?
И последний вопрос: можно ли технически перенести англо-американскую технику прецедента на континентальную, скажем, российскую, почву? Нам еще предстоит рассмотреть проблему судебного прецедента в континентальном праве. Но уже здесь следует признать, что сугубо методологических препятствий для этого нет. Надо лишь "развязать" судьям руки, т.е. дать право самостоятельно подбирать по своему усмотрению необходимые им судебные решения, обязывая лишь аккуратно ссылаться на них в тексте собственных решений или, иными словами, приводить в надлежащую с точки зрения аргументации форму высказываемую ими позицию при разрешении спора. Тогда и появятся в нашем праве решения, где судья X будет отмечать, что он внимательно изучил мнение судьи высшего суда Y, высказанное им в известном решении по делу Z, но находит его не подлежащим применению к данному спору, поскольку... (или, напротив, находит подлежащим применению, поскольку...). Это, собственно, и есть англо-американская техника прецедента, причем техника весьма и весьма симпатичная, повышающая авторитет каждого отдельного судьи и судебной власти в целом.
Но здесь надо четко отдавать себе отчет, что такая техника не имеет никакого отношения ни к предсказуемости судебных решений, ни к борьбе за правовую определенность, о чем предупреждал еще М. Вебер, ни к поиску легендарного "единообразия судебной практики". Идея прецедента как средства единообразия судебной практики вообще выглядит сплошным курьезом, если понимать механизм его формирования или хотя бы вспомнить, что произошло с common law в штатах США, когда эти штаты начали применять, казалось бы, единые прецедентные правила английского происхождения, превратившиеся в совершенно автономные правовые системы. Это, как мы помним, привело к разработке в США знаменитых единообразных законов и кодексов (Единообразный торговый кодекс и др.) <28>, и данная история плавно подводит нас к континентальной традиции и роли в ней судебного прецедента.
--------------------------------
<28> См. об этом и о "балканизации" common law на уровне американских штатов в работе: Zoller E. Op. cit. P. 75 - 79.
Существует ли судебный прецедент в континентальном праве?
Отношение к судебному прецеденту так называемого "континентального права" не столь однозначно, как принято думать, причем речь идет отнюдь не только о "новейших тенденциях". С одной стороны, еще в позднем римском праве, по сути предопределившем всю последующую романо-германскую традицию, была сформулирована максима - non exemplis sed legibus iudicandum (C. 7. 45. 13), т.е. споры разрешаются не на основании примера, но на основании закона. Иными словами, римское право отказывалось придавать предшествующему судебному решению качество институционального ограничителя. С другой стороны, по мере профессионализации судебной деятельности каждый европейский континентальный суд "создавал собственную практику, составлявшую некое судебное обыкновение, usus fori, которое могло быть установлено исключительно путем изучения предшествующих судебных решений, принятых этим судом" <29>. Решения французских парламентов (высших региональных судебных органов), канонической Rota Romana или даже имперского германского Reichskammergericht (хотя последние не мотивировались) публиковались (иногда самими судьями, иногда адвокатами, иногда учеными), изучались и чаще всего "учитывались судьями этих судов, хотя формально такая обязанность на них не лежала" <30>.
--------------------------------
<29> Stein P. Le droit romain et l'Europe. Essai d'interpretation historique / Trad. d'Anne Aboh d'Auvergne avec la collaboration de J.-Ph. Dunaud et A. Keller. 2 ed. Geneve; Zurich; Bale: Bruylant, 2004. P. 112.
<30> Ibid. P. 113.
Таким образом, до середины XVIII в. никто никогда не отрицал в континентальной Европе роль судебного решения как важнейшего источника информации о правовых нормах, институтах и конструкциях. В чем же тогда разница между континентальной традицией и доктриной common law? Она достаточно принципиальна. Английское common law являлось "общим правом" в том смысле, что было предназначено для преодоления местной правовой раздробленности в условиях наличия центрального правительства и центрального королевского суда (с XII в.), но отсутствия какого-либо "центрального" (надлокального) права. Ни римское, ни каноническое (католическое) право таковым в Англии по разным причинам не стало <31>. Иначе говоря, центральные английские суды, не желая подчиняться местным норманнским или саксонским обычаям, оказались в материально-правовом вакууме и начали создавать собственное "общее" право, ставшее на тот момент символом юридической унификации. Никаких других нормативных или ненормативных (доктринальных) источников, кроме судебного решения, данное право не имело и иметь не могло.
--------------------------------
<31> См. об этом: Ibid. P. 74 - 75.
В раздробленной континентальной Европе также существовала потребность в своем "общем праве", коим и стало хорошо известное jus commune. Но в его основу были положены не процессуальные, но материально-правовые методы, а само оно строилось как универсальная юридическая наука, черпавшая свои идеи из Corpus juris civilis и в дальнейшем еще из канонического права. Именно римско-каноническое право, развивавшееся главным образом теоретиками права, а не судьями, и стало континентальным вариантом "общего права". Судьи же, напротив, явились носителями usus fori, т.е. местных правовых традиций. Другими словами, если английские судьи предстали на территории острова в виде "унификаторов", то их коллеги на континенте, наоборот, оказались со своими "прецедентами" носителями местных феодальных обычаев, т.е. явными "деунификаторами". В такой ситуации в континентальном праве не встретилось ни малейшей надобности теоретизировать и институционализировать "судебный прецедент", поскольку единая и крайне важная в условиях строительства централизованных государств универсальная правовая материя была заложена отнюдь не в прецедентах, а в римско-канонической "юридической науке". Доктрина прецедента оказалась просто-напросто ненужной развитию континентального права, если не сказать, что она могла быть для него вредной.
Если в Англии к XVIII - XIX вв. для нереволюционного обеспечения правовой определенности потребовалось легитимизировать судейское правотворчество, введя его хоть в какие-то институциональные рамки в виде теории "судебного прецедента", то в континентальной Европе нужно было совершенно иное, фактически противоположное: легализовать римско-каноническую "юридическую науку", переведя ее в плоскость закона и одновременно окончательно уничтожив "судейский феодализм" с его ссылками на предшествующие судебные решения. Для этого оказались необходимыми подлинно революционные мероприятия: провозглашение верховенства закона, перенос римско-канонического права в кодексы (Гражданский кодекс и др.) и "ограничение полномочий судей, чтобы навсегда лишить их возможности заниматься какой-либо иной деятельностью, помимо строгого исполнения законов, принятых законодательным органом" <32>. Считается, что все названные мероприятия состоялись сразу после слома абсолютизма и событий Великой французской революции, хотя современные исследователи, в частности автор самой известной сегодня во Франции монографии о юридическом значении судебной практики Ф. Зенати, вносят уточнение: новая правовая система, построенная на центральной роли закона, стремящаяся к кодификации и отрицающая предшествующие судебные решения как источники права, стала активно создаваться еще в период монархии, а "революция лишь облекла ее в республиканскую форму" <33>.
--------------------------------
<32> Бернам У. Указ. соч. С. 111.
<33> Zenati F. La jurisprudence. Paris: Dalloz, 1991. P. 34.
Не стоит также забывать о той уничижительной критике, которой на доктринальном уровне подверглась судебная практика со всеми ее "прецедентами" со стороны столь влиятельных в то время великих французских философов Просвещения: Ж.-Ж. Руссо, требовавшего стереть само словосочетание "судебная практика" из "нашего языка", Ш.-Л. Монтескье, видевшего в судьях лишь "уста, произносящие слова закона", и Вольтера. Последний отличался особым сарказмом: "На следующий день мое дело слушалось в одной из палат Парламента (регионального суда в то время. - Л.Г.), и я его полностью проиграл с разницей в один голос; мой адвокат сказал мне, что я бы выиграл его с разницей в один голос в другой палате. "Вот комедия, - сказал я ему, - тем самым получается, что сколько палат, столько и законов". "Да, - ответил он, - существует двадцать пять комментариев Парижского кутюма; иными словами, двадцать пять раз доказано, что Парижский кутюм толкуется, как заблагорассудится; и если бы было двадцать пять судебных палат, было бы двадцать пять различных судебных практик. Рядом с нами, - продолжил он, - в пятнадцати лье от Парижа расположена провинция, именуемая Нормандией, и там Ваше дело бы рассмотрели совершенно иначе, чем здесь" <34>. О каком судебном прецеденте могла идти речь в такой интеллектуальной обстановке? Французская судебная практика представала в глазах современников символом архаизма, феодализма, реакции и т.д. Ее требовалось уничтожить, что и было с успехом сделано.
--------------------------------
<34> Цит. по: Cabrillac R. Introduction generale au droit. 7 ed. Paris: Dalloz-Sirey, 2007. P. 131, 139.
Французский Гражданский кодекс, надолго (по крайней мере до немецких пандектистов и Германского гражданского уложения) заменивший в континентальной Европе римско-каноническую "юридическую науку", возведя основные ее положения в ранг закона, одновременно в двух своих статьях "расправился" и с судебной практикой, поставив "крест" на самой возможности развития в последующем доктрины "прецедента". Статья 5 ФГК провозгласила, что "судьям запрещается разрешать дела, переданные на их рассмотрение, путем формулирования общих положений и нормативных предписаний". К слову, данная норма, имеющая не столько гражданско-правовой, сколько общеправовой характер, спустя полтора столетия была абсолютно дословно воспроизведена в ст. 6 Судебного кодекса Бельгии 1967 г.
Не меньший резонанс приобрела ст. 1351 ФГК: "Судебное решение имеет законную силу только для того, в отношении кого оно вынесено..." В процессуальной теории этот принцип получил наименование "относительная законная сила судебного решения" (autorite relative de la chose jugee). В соответствии с ним решение обладает признаками res judicata исключительно в отношении сторон процесса. Именно на данном принципе построены многие континентальные теоретические конструкции, известные в том числе и российскому праву, например учение о преюдиции <35>.
--------------------------------
<35> Англо-американское право исходит из того, что суд может воспринять правовое решение, предложенное другим судом, но фактические обстоятельства каждого дела уникальны и неповторимы. Именно поэтому фактические обстоятельства подлежат устному и непосредственному доказыванию в каждом процессе. Ссылаться на преюдициальное решение другого суда нельзя - можно ссылаться лишь на его прецедентное значение, если в результате доказывания суд придет к выводу об идентичности фактических обстоятельств двух дел (что зависит от его усмотрения и оценки доказательств).
Континентальное право, запретив судье прямо ссылаться на правовое решение, предложенное другим судьей, в силу принципа "относительной законной силы судебного решения", стало размышлять о том, как далеко простирается данная "относительность". В результате родилась теория преюдиции: фактические обстоятельства, установленные одним судом, могут восприниматься без доказывания другим судом. Подчеркнем, что речь идет об обстоятельствах исключительно фактических, но не правовых, поскольку суд не связан толкованием правовых норм, предложенным другим судом.
Именно в забвении данного положения лежат причины курьезов новейшего развития отечественного законодательства, в частности модификаций многострадальной ст. 90 УПК РФ. Без четкого разграничения в судебном решении правовой аргументации и фактических обстоятельств дела нельзя не только на теоретическом уровне правильно уяснить разницу между англо-американским прецедентом и континентальной преюдицией, но и на сугубо практическом уровне сколько-нибудь внятно реализовать теорию преюдиции в законе.
На протяжении почти всего XIX в. под влиянием идей Просвещения и техники кодификации в континентальном прикладном правоведении господствовало течение, которое впоследствии критики назовут "школа экзегезы". Для нее почти весь смысл права сводился лишь к комментированию текста кодексов. Нельзя сказать, что представители этой "школы", даже не подозревавшие о ее наличии, вовсе не интересовались судебными решениями. Напротив, первая половина XIX в. характеризуется заметным ростом количества разнообразных сборников судебных решений и, главное, улучшением их качества, чему в немалой степени способствовало создание в 1790 г. общенационального французского Кассационного суда, обязанного мотивировать свои постановления. Дело в другом: такие сборники в основном содержали полные и необработанные тексты судебных решений, изложенные в алфавитном или хронологическом порядке <36>. Реальной ценности в них было немного. Кроме того, никто в то время не видел в судебных решениях, пусть даже опубликованных, "источник права". Речь об этом даже не шла. Для одних юристов, которых Ф. Жестаз и К. Жамэн называют представителями "классической мысли" (близкой к комментаторскому духу "школы экзегезы"), основная функция судебной практики заключалась в выяснении смысла все того же "закона через призму многообразия и разнообразия жизненных фактов" <37>. Для других юристов ("модернизаторов", по выражению Ф. Жестаза и К. Жамэна), близких скорее к исторической школе права, судебная практика представляла собой "историю в движении" <38> и не более того.