4. Стремление сохранить свои позиции (rent-seeking)

и научные стимулы

Также в литературе можно встретить аргумент, согласно которому стремление юристов - приверженцев традиционных взглядов сохранить свое положение порождает сильную группу интересов, составляющую оппозицию любым прогрессивным течениям в юриспруденции <42>. Так, применительно к Австрии Вольфганг Вайгель (Wolfgang Weigel) отмечает доминирующие позиции юристов в сфере экономики <43>. В отличие от США, где решения по поводу допуска или недопуска научной статьи к публикации в юридическом журнале принимаются студентами <*>, в Европе подобные решения обычно принимаются авторитетными профессорами. В то время как у студентов, как правило, нет своих жестко устоявшихся взглядов, которые они стремились бы защищать, известный профессор может порой противостоять публикации научной работы, явно противоречащей его собственной позиции. В этом отношении американская система правовой периодики является более открытой для новых подходов, поскольку для того чтобы статью принял к публикации авторитетный юридический журнал, зачастую бывает необходимо выдвинуть в ней какой-либо новый и спорный тезис. Само собой, подобный подход в намного большей степени стимулирует работу над статьями, критически настроенными по отношению к существующим правовым реалиям <44>.

--------------------------------

<42> Ср.: Weber W. Wirtschaft und Gesellschaft. 5. Aufl. Mohr, 1976. VII, § 8, S. 509 passim; письмо К.К. фон Вайцзэккера (C.C. von Weizsacker) к Хорсту Айденмюллеру от 6 июня 1993 г., цитируемое в: Eidenmuller H. Op. cit. S. 7; ср.: Rittner F. Op. cit. S. 669 (автор отрицает бихевиористский подход к экономическому анализу права (среди прочих аргументов) потому, что этот метод создает угрозу независимости права). См. в целом по вопросу: Grimm D. Methode als Machtfaktor // Europaisches Rechtsdenken in Geschichte und Gegenwart. Festschrift fur Helmut Coing zum 70. Geburstag / N. Horn et al. (Hgs.). Beck, 1982. S. 469 passim (автор обсуждает инструменталистское использование методологии в принципе); Luhmann N. Offentliche Entschadigung Rechtspolitisch betrachtet. Duncker und Humblot, 1965. S. 189, 192 (автор обсуждает политическое значение консенсуса в правовой методологии).

<43> Weigel W. Op. cit. P. 326; см. также: Hertig G. Op. cit. P. 293 (автор приводит аналогичный аргумент применительно к Швейцарии).

<*> В Соединенных Штатах редакции большинства университетских юридических журналов состоят почти полностью из студентов, обучающихся на соответствующем юридическом факультете. - Примеч. пер.

<44> См.: Dau-Schmidt K.G., Brun C.L. Op. cit. P. 615.

Описанное стремление юристов защитить свои позиции может объяснить, почему доминирующий тип правового мышления удерживает и расширяет свои позиции, но не причины его изначального возникновения. В качестве одной из альтернатив можно было бы попробовать отыскать ответ на вопрос о подобных причинах в самой экономической системе в целом. Например, некоторые авторы указывают на широко распространенную практику стремления достигнуть общего консенсуса в рамках политики <45>. Это может относиться, например, к длительной гегемонии кейнсианской модели макроэкономики среди экономистов в Европе <46>. В любом случае в Германии и других европейских странах отсутствовало такое либеральное (anti-intervention) социально-политическое движение (как то, какое существовало в США), в соседстве с которым движение "право и экономика" могло бы благоденствовать <47>. Экономическая и социальная политика, таким образом, должны служить частью объяснения причин поражения экономического анализа права в Европе.

--------------------------------

<45> Weigel W. Op. cit. P. 327 (в отношении Австрии); Hertig G. Op. cit. P. 300 (в отношении Швейцарии).

<46> Mattei U. Op. cit. P. 92; ср.: Weigel W. Op. cit.

<47> Taupitz J. Op. cit. S. 128 - 129.

В своей недавней работе Орен Газал-Аял (Oren Gazal-Ayal) попытался объяснить доминирующее положение экономического анализа права в Соединенных Штатах через мотивы, которые движут учеными-юристами при публикации научных работ. В то время как в Соединенных Штатах и еще в большей степени в Израиле стандарты для назначения и продвижения по карьерной лестнице в сфере науки стимулируют публикацию работ по экономическому анализу права, ничего подобного не происходит в Европе <48>. Аналогичным образом Нуно Гарупа (Nuno Garoupa) и Томас Улен (Thomas Ulen) выдвинули недавно тезис о том, что преимущество США в области экономического анализа права и в области "юридических инноваций" может быть объяснено методами оценки достижений в правовой науке в США <49>. Суть данного тезиса состоит в том, что сильная мотивация в отношении инновационных исследований присутствует там, где многочисленные университеты борются за лучший преподавательский состав и лучших студентов и где наиболее успешные университеты имеют лучшие возможности для продвижения своих студентов на рынке труда. Авторы подчеркивают целый ряд различных институциональных факторов, которые могут объяснить, почему юридическое научное сообщество в европейских странах в целом намного более консервативно настроено в отношении инноваций. Данные факторы включают в себя, в частности, систему организации юридической профессии, судебной системы, а также научного сообщества. Несомненно, указанные обстоятельства могут оказывать существенное влияние на инновационные процессы в науке. Однако в рамках предложенной аргументации существует, по-видимому, два важных слабых момента.

--------------------------------

<48> Gazal-Ayal O. Economic Analysis of Law and Economics // Capital University Law Review. 2007. Vol. 35 (доступно в Интернете по адресу: http://ssrn.com/abstract=901164).

<49> Garoupa N., Ulen T.S. Op. cit.

Во-первых, Гарупа и Улен сами отмечают, что инновации в правовой науке обычно увеличивают разрыв между теорией и практикой <50>. Это положение бросает тень сомнения на тезис о том, что юридический рынок труда оказывает сильное влияние на содержание и инновационность юридического образования. Во-вторых, эта теория не объясняет, почему разрыв в развитии науки в США и Европе настолько велик в сфере права по сравнению с другими отраслями знаний. Наконец, несмотря на то что теории Газал-Аяла, Гарупы и Улена являются правдоподобными, они не объясняют причин возникновения соответствующих различий в системах стимулов. В конце концов существует значительный эффект колеи (path dependency) <*>, влияющий на то, каким образом оцениваются исследования в конкретной сфере, и на него авторитетные ученые имеют возможность серьезно воздействовать.

--------------------------------

<50> Ibid. P. 41.

<*> Зависимость от первоначально выбранного пути (например, зависимость будущего развития от выбранных ранее стандартов или правил). Так, строительство узкоколейных железных дорог может привести к тому, что впоследствии будет очень сложно перейти на широкую колею, даже если станет очевидной ее более высокая эффективность. - Примеч. пер.