2. Взлет и падение юридического позитивизма

Самое непосредственное отношение к идеям, озвученным в предыдущем разделе, имеет теория, согласно которой юридический позитивизм, под которым понимается строгое следование позитивному праву, исключающее любые методы оценки норм на основе материальных критериев, привел к отмежеванию правовой науки от иных дисциплин <30>. Это справедливо, например, для чрезвычайно известной доктрины правового позитивизма Ганса Кельзена (Hans Kelsen) - доктрины, которая завоевала широкое признание в странах с континентальной правовой традицией.

--------------------------------

<30> См., например: Weigel W. Prospects for Law and Economics in Civil Law Countries: Austria // Int'l. Rev. L. & Econ. 1991. Vol. 11. P. 325, 326.

Даже несмотря на то что указанный аргумент о влиянии правового позитивизма на отказ от экономического анализа права имеет под собой определенные основания, он тем не менее не может служить единственным объяснением для широкого отрицания экономического анализа. В конце концов принцип экономической эффективности может быть признан и в рамках законодательства (например, в качестве способа толкования) или по крайней мере может использоваться (без прямого санкционирования со стороны закона) в качестве элемента общепризнанных правовых принципов <31>. Более того, сторонники позитивизма, такие, как Иеремия Бентам, сами могут считаться предвестниками современного экономического анализа права <32>. Но даже если оставить данный вопрос в стороне, следует отметить, что как в работах американских исследователей (в особенности приверженцев школы правового реализма), так и в немецкоязычной литературе (в основном принадлежащей перу сторонников школы свободного права) часто отмечается, что личные пристрастия судей, без сомнения, влияют на принимаемые ими решения и что, как следствие, невозможно четко отделить собственно толкование нормы права, с одной стороны, от создания новой нормы - с другой <33>. В дальнейшем мы покажем, что доктрина правового позитивизма сыграла важную роль в развитии правовой мысли. Однако мы отдельно подчеркнем далее и роль политики права в теории Кельзена <34>.

--------------------------------

<31> Mattei U., Pardolesi R. Op. cit. P. 269 (авторы подчеркивают роль судебной практики в странах континентальной системы права).

<32> См. ниже: секцию IV.

<33> О немецкой школе свободного права см. ниже. О герменевтике в целом см.: Gadamer H.-G. Wahrheit und Methode: Grundzuge einer Philosophischen Hermeneutik. 6. Aufl. Mohr, 1990; о герменевтике в немецкой юридической литературе см., например: Esser J. Vor Verstandnis und Methodenwahl in der Rechtsfindung. Scriptor-Verl., 1972. Неопределенность права на основе каких-либо существующих источников, таких, как законы и прецеденты, является фундаментальным тезисом, отстаиваемым также и американской школой правового реализма (см., например: Leiter B. American Legal Realism // The Blackwell Guide to the Philosophy of Law and Legal Theory / M.A. Golding, W.P. Edmundson (eds.). Blackwell Pub., 2005. P. 50), и школой критических правовых исследований (обзор мнений см.: Tushnet M.V. Critical Legal Theory // The Blackwell Guide to the Philosophy of Law and Legal Theory. P. 80; основополагающими работами по этой теме являются следующие: Kennedy D. Form and Substance in Private Law Adjudication // Harv. L. Rev. 1976. Vol. 89. P. 1685; Idem. A Critique of Adjudication. Harvard University Press, (1997)).

<34> См. ниже: с. 274 и сл.